CF/CK

MINUTE N° 18/1325 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 18 Septembre 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B N° RG 17/04129 -

N° Portalis DBVW-V-B7B-GSLF

Décision déférée à la Cour : 03 Septembre 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE :

Madame D Z

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour de COLMAR

INTIMEE :

SARL BUROPA

Prise en la personne de son représentant légal, M. X

N° SIRET : 378 436 257

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain CLUZEAU, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me CONTE, Président de chambre

M^me FERMAUT, Conseiller

M. REGIS, vice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Y

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Martine CONTE, Président de chambre,

— signé par M^me Martine CONTE, président de chambre et M^me Martine Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M^me D Z, née le […], a été embauchée par la société Buropa à compter du 16 mai 1997 en qualité de voyageur-représentant-placier (VRP) à cartes multiples pour une activité de représentation et de vente de fournitures générales de bureau, à l’exception des mobiliers et matériels, auprès de la clientèle définie au secteur d’activité.

Ce secteur qui couvrait le Haut-Rhin et le Bas-Rhin, a été étendu au département du territoire de Belfort le 8 septembre 1999.

Suivant avenant du 9 janvier 2006 à effet du 1^er juillet 2005, M^me Z était engagée à titre exclusif.

Le 4 septembre 2010, M^me D Z a remis sa démission, signifiée par voie d’huissier à l’employeur le 6 septembre 2010.

Le 17 septembre 2010, la société Buropa a pris acte de la démission et a confirmé l’application de la clause de non-concurrence figurant au contrat dont elle a ramené la durée à une année.

Considérant avoir été victime courant 2010 de concurrence déloyale par les deux sociétés Somado et Eurodis avec débauchage de sa force de vente, la SARL Buropa a engagé des procédures contre ces sociétés et contre trois anciens salariés dont M^me D Z.

Le 24 décembre 2012, la société Buropa a saisi le conseil de prud’hommes de Mulhouse aux fins d’obtenir la condamnation de M^me D Z à lui rembourser la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence insérée à son contrat au motif qu’elle avait violé la clause, ainsi que des dommages-intérêts.

Par le jugement entrepris du 3 septembre 2015, le conseil de prud’hommes de Mulhouse a dit valable la clause de non-concurrence obligeant M^me D Z vis à vis de la société Buropa, dit que M^me Z a violé ladite clause, celle-ci ayant exercé pendant la durée de validité de la clause des activités directement concurrentes de la société Buropa, condamné M^me Z à, payer à la société Buropa les sommes de :

. 1.666,74 € bruts, soit 1.358,88 € nets, en remboursement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter de la date de mise en demeure,

. 30.284,59 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence et concurrence déloyale en exécution de la clause pénale,

. 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant M^me Z de sa demande reconventionnelle et la condamnant aux dépens.

Le 28 septembre 2015, M^me D Z a relevé appel du jugement.

La procédure a été retirée du rôle le 7 mars 2017 avant d’être reprise par acte reçu le 11 septembre 2017.

A l’audience de la cour, M^me D Z, se référant oralement à ses conclusions déposées le 27 avril 2018, demande à la cour d’infirmer le jugement rendu et statuant à nouveau de :

— dire et juger que sa démission s’analyse en une prise d’acte de la rupture imputable à la société Buropa produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire et juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement,

— condamner la société Buropa à lui verser les sommes de :

* 4.932,81 € au titre du préavis outre 493,28 € de congés payés s’y rapportant,

* 13.645,20 € au titre de l’indemnité spéciale de rupture, à défaut 5.564,66 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

*19.728 € à titre de dommages-intérêts,

— dire et juger que la clause de non-concurrence est entachée de nullité,

— condamner la société Buropa à lui verser la somme de 4.932 € à titre de dommages-intérêts correspondant aux trois mois pendant lesquels elle est restée sans emploi,

— à titre subsidiaire, si la clause de non concurrence était jugée licite,

— dire et juger que la société Buropa n’a pas respecté ses obligations en versant l’indemnité compensatrice avec retard et en cessant volontairement, en présence d’une contestation de M^me Z, son versement à compter de mars 2011,

— dire et juger que M^me Z n’a pas violé la clause de non-concurrence,

— condamner la société Buropa à lui verser à titre de dommages-intérêts la somme de 1.805,64 € correspondant à l’indemnité compensatrice pour les mois de mars 2011 au 17

septembre 2011 qui n’a pas été versée par la société,

— condamner la société Buropa à lui verser la somme de 4.932 € à titre de dommages-intérêts correspondant aux trois mois pendant lesquels elle est restée sans emploi,

— à titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger manifestement excessive la clause pénale ;

— dire et juger que la clause pénale doit être révisée et la fixer à la somme de 5.000 €,

— en tout état de cause,

— débouter la société Buropa de toutes ses demandes,

— condamner la société Buropa aux entiers frais et dépens,

— condamner la société Buropa au paiement de le somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Se référant oralement à ses conclusions en réplique déposées le 11 juin 2018, la société Buropa demande à la cour de confirmer le jugement rendu, d’ordonner la capitalisation des sommes dues, de débouter M^me Z de toutes ses prétentions et de la condamner aux dépens ainsi qu’à lui payer une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE,

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,

1/ sur l’obligation de non-concurrence :

Attendu qu’il était stipulé à l’article 8 du contrat de travail du 16 mai 1997 de M^me D Z intitulé « AUTRES REPRESENTATIONS ET NON-CONCURRENCE »,

« (…) Non- concurrence après la cessation du contrat

Après la rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, M^lle D Z s’interdit expressément d’apporter son concours sous quelque forme que ce soit à une entreprise concurrente de la Société.

Cette interdiction de concurrence est limitée à deux années à compter de la cessation effective de ses fonctions par M^lle D Z ainsi qu’aux secteurs géographiques et à la clientèle visés à l’article « Secteur d’activité » du présent contrat.

(') En contrepartie de cette obligation, et pendant toute sa durée d’application, M^lle D Z percevra l’indemnité mensuelle spéciale fixée par l’article 17 précité de la convention collective des VRP.

Toutefois, la Société aura la faculté de délier M^lle D Z de cette obligation ou d’en réduire la durée dans les délais et selon les modalités prévues par l’article 17 de la convention collective précitée. En ce cas, l’indemnité compensatrice ne sera pas due ou sera réduite, en fonction de sa durée d’application.

En cas de violation de son obligation de non-concurrence par M^lle D Z, ce dernier sera tenu de restituer à la Société toutes les sommes qui lui auraient éventuellement été réglées au titre de l’indemnité de non-concurrence stipulée ci-dessus.

Il serait en outre, tenu de payer à la Société, à titre de dommages-intérêts, une somme égale au montant global des commissions qui lui ont été réglées au cours de ses 24 derniers mois d’activité, la Société se réservant d’exercer toutes les actions qu’elle jugerait souhaitables » ;

Attendu qu’au soutien de ses demandes de remboursement et d’indemnisation, la société Buropa fait valoir que M^me Z qui lui a notifié sa démission le 6 septembre 2010, a violé ses obligations contractuelles dès le 8 septembre 2010, et donc pendant son préavis, ce en travaillant pour les sociétés du groupe Somado ;

Attendu qu’en réplique, la salariée appelante prétend d’une part que la clause est nulle, d’autre part qu’elle n’a pas violé la clause ;

Attendu qu’à la suite de la démission de l’appelante, la société intimée a, par courrier du 17 septembre 2010, libéré M^me D Z de son préavis d’une durée prévue de trois mois et a réduit la durée de l’interdiction de non-concurrence à un an ;

Attendu que corrélativement, faisant application de l’article 17 alinéa 3 de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, la société Buropa a notifié à M^me Z le 17 septembre 2010 que le montant de la contrepartie financière de la clause serait réduit de moitié ;

Que M^me Z en déduit que la contrepartie financière de la clause varie selon le mode de rupture, licenciement à l’initiative de l’employeur, démission à l’initiative du salarié, de sorte que pour ce premier motif la clause de non-concurrence est nulle ;

Attendu cependant que la contrepartie financière a été allouée en conformité des dispositions de l’accord national interprofessionnel des VRP ; que s’il a, depuis cet accord, été jugé que la disposition de la convention collective qui prévoit une minoration de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence en cas de rupture du contrat de travail par le salarié, est contraire au principe de libre exercice d’une activité professionnelle et à l’article L1121-1 du code du travail et doit être réputée non écrite, pour autant dans un tel cas, la clause d’interdiction de concurrence n’est pas nulle ; que seule sa disposition prévoyant la minoration doit être réputée non écrite, la clause s’appliquant pour le surplus ;

Attendu que M^me Z ajoute que la nullité de la clause est encourue en raison du caractère dérisoire du montant de l’indemnité ; qu’elle précise que sur la base de son salaire moyen des douze derniers mois ressortant à 1.644 €, la société Buropa lui a versé temporairement un montant mensuel de 277,79 € bruts ;

Attendu cependant que la contrepartie versée mensuellement à la suite de la rupture a été calculée conformément aux dispositions de l’article 17 de l’accord interprofessionnel du 3 octobre 1975, la fixant au tiers de la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois de sorte qu’elle ne saurait être estimée dérisoire ; que le motif de nullité invoqué est donc à écarter ;

Que le fait en outre allégué par M^me Z qu’à compter du 1^er juillet 2005, date d’entrée en vigueur de l’avenant du 9 janvier 2006 à son contrat, elle n’a pas perçu le minimum garanti par la convention collective des VRP, est sans incidence sur la validité de la clause ;

Attendu qu’en troisième lieu, M^me Z soutient que la clause de non-concurrence est entachée de nullité « parce que le secteur d’activité tel qu’énoncé dans la clause de non-concurrence a un objet beaucoup plus large que le secteur d’activité confié » ;

Que cet argument est toutefois sans fondement ; que le contrat initial du 16 mai 1997 a confié à M^me Z (cf article 4) la représentation et la vente des articles ainsi désignés « Fournitures générales de bureau, à l’exception des mobiliers et matériels, tels qu’ils sont actuellement commercialisés par la Société, auprès de la clientèle définie à l’article « Secteur d’activité » ci-dessous », le secteur d’activité étant constitué des départements du Haut-Rhin et du Bas-Rhin (cf article 5) ; que l’interdiction de concurrence a été limitée comme énoncé ci-dessus à l’article 8 du contrat « aux secteurs géographiques et à la clientèle visés à l’article « Secteur d’activité » du présent contrat » ; que la clause de non-concurrence n’a pas été modifiée, ce ni par l’avenant du 8 septembre 1999 qui a modifié l’article 5 du contrat en indiquant que le secteur d’activité couvrait désormais les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et du territoire de Belfort, ni par l’avenant du 9 janvier 2006 qui, en conséquence de la transmission universelle de patrimoine de la société VPC à la société Buropa, a constaté que M^me Z, employée comme VRP par la société VPC, est devenue VRP exclusif de la société Buropa, appelée à diffuser les produits diffusés par VPC à l’exclusion des produits distribués sous la marque « Pays des délices » ;

Qu’en tout cas M^me Z ne peut sérieusement soutenir en référence à un courrier de l’intimée du 12 octobre 2010 lui rappelant l’interdiction de concurrence, en dressant une liste des « Fournitures générales de bureau » y incluant « produits scolaires dessin coloriage produits éducatifs », que la société Buropa aurait modifié les termes de l’interdiction de concurrence, laquelle était effective depuis le 17 septembre 2010 dans les termes de l’article 8 sus-énoncés du contrat, les violations à l’interdiction de concurrence étant à apprécier au vu de la clause ressortant des dispositions de cet article 8 ;

Attendu que dans ces conditions les premiers juges ont à bon droit déclaré valable la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail ;

Attendu que pour établir que M^me Z n’a pas respecté l’obligation de non-concurrence la société Buropa se réfère au constat dressé par M^e A, huissier de justice à Orléans, le 7 novembre 2011 dans le cadre du contentieux opposant la société employeur aux sociétés Somado et Eurodis et aux factures saisies par l’huissier, établies par la société Somado sur des clients démarchés par M^me Z ;

Que M^me Z fait valoir en réplique que la société employeur a dans un premier temps payé avec retard l’indemnité de non-concurrence, puis le 14 avril 2011 lui a fait savoir qu’elle cessait de verser l’indemnité de sorte qu’elle a pu elle-même estimer être libérée de l’obligation de non-concurrence ; qu’elle ajoute qu’elle n’a signé un contrat de représentation avec la société Eurodis marque Scoludic qu’à compter du 3 janvier 2011 en vue de la commercialisation de matériel destiné à la petite enfance, que ne commercialise pas la société Buropa, puis est entrée au service de la société Somado à compter du 1^er janvier 2012 ; que M^me Z souligne encore que les factures saisies par M^e A ne font pas mention de son nom et que la mention « repres 482 » qui y figure ne permet pas d’en déduire qu’elles correspondent à des commandes passées par son intermédiaire ;

Mais attendu qu’il ressort des extraits du registre du commerce et des sociétés que les sociétés Buropa, Somado et Eurodis exercent des activités similaires de distribution de matériels de bureau, que par ailleurs les sociétés Somado et Eurodis ont le même dirigeant et sont établies à la même adresse ; que M^me Z soutient dès lors vainement qu’elle n’a pas exercé une activité au profit d’une société concurrente de la société Buropa à compter du 3 janvier 2011 ;

Attendu qu’il ressort de l’attestation de M^me G H comptable, produite par M^me Z, que celle-ci a été identifiée sous le numéro 687 lors de son embauche comme VRP par la société Somado le 1^er janvier 2012, soit à une période très postérieure aux factures à l’en-tête de la société Somado saisies par M^e A huissier auprès de M. I J président des deux sociétés Somado et Européenne de distribution (Eurodis) ;

Que s’agissant des factures saisies, celles jointes en annexe apparaissent avoir été établies au cours de la période du 29 septembre 2010 au 31 octobre 2011 et se rapportent à des commandes passées à compter du 20 septembre 2010 par l’intermédiaire du représentant identifié sur les factures sous le numéro 482 ;

Que si M^me Z conteste que le numéro 482 corresponde à elle, la société Buropa établit par le courrier du major Julien B du 11 mars 2014, qui en atteste, qu’au cours de l’année 2010 celui-ci, qui occupait les fonctions de commandant de communauté de brigades de O-P, a été démarché à plusieurs reprises par M^me Z afin d’acquérir divers matériels et fournitures de bureau, que deux commandes datant du 21 et du 24 septembre 2010 ont été passées et honorées par la suite et ont été facturées à l’en-tête de la société Somado mentionnant l’indication suivante « REPRES 482 » ; qu’il ressort de ce courrier que si M. B relève le numéro du représentant, c’est uniquement parce que la société Buropa lui a indiqué qu’il s’agissait du code affecté au VRP à l’origine des commandes ; que contrairement à ce que prétend M^me Z, ce courrier n’est donc pas remis en cause par l’attestation du supérieur de M. B ;

Attendu que le non-respect de l’obligation de non-concurrence est encore confirmée, quoique la salariée appelante le conteste, ce notamment par les attestations de M. K L, maire de Zillisheim, et de M. M N, maire de la commune d’Uffheim lesquels joignent les factures de commandes passées par l’intermédiaire de M^me Z et facturées courant septembre 2010 à octobre 2011 par la société Somado sous le code représentant 482 ; que M. C joint en particulier à son attestation une facture de la société Somado pour une commande passée le 9 septembre 2010 sous le code représentant 482 et le bon de commande manuscrit correspondant daté du 9 septembre 2010 portant la mention « commande chez D » ;

Que la clause de non-concurrence n’a donc jamais été respectée par la salariée appelante ; que M^me Z s’est livrée à des actes de concurrence alors qu’elle était encore sous contrat de travail ;

Que la société Buropa a pu déterminer (cf sa pièce annexe n° 18) au vu des factures saisies auprès de M^e A que les commandes passées sous le code représentant 482 (et donc par l’intermédiaire de M^me Z) entre le 20 septembre 2010 et le 13 septembre 2011, ont été facturées par la société Somado pour un montant total de 59.809,72 € (HT) ; qu’il apparaît que M^me Z a violé la clause de non-concurrence qui figurait dans son contrat de travail en toute connaissance de cause puisque à plusieurs reprises l’employeur lui a rappelé l’existence de cette clause et sa volonté de la voir respectée (même s’il a accepté de ramener la clause de 24 à 12 mois) ;

Attendu que suivant l’article 17 de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, la contrepartie pécuniaire mensuelle cesse d’être due en cas de violation par le représentant de la clause de non-concurrence, sans préjudice des dommages-intérêts pouvant lui être réclamés ;

Attendu que dans ces conditions, il s’impose de débouter M^me Z de ses demandes reconventionnelles en paiement et indemnisation ;

Qu’en confirmation du jugement rendu, elle devra rembourser à la société Buropa la somme de 1.666,74 € bruts majorée des intérêts qu’elle a perçue à compter du mois de septembre 2010 au titre d’une contrepartie pécuniaire non due ;

Attendu que la société Buropa sollicite en outre, en application de la clause contractuelle prévue au dernier paragraphe de l’article 8 du contrat de travail initial, l’octroi à titre de dommages-intérêts de la somme de 30.284,59 € correspondant au reversement de l’intégralité des commissions perçues par la salariée au cours des 24 derniers mois d’activité;

Que la clause qui sanctionne le non-respect par le VRP d’une interdiction de concurrence est une clause pénale ;

Qu’en application de l’article 1231-5 du code civil, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ;

Qu’en l’espèce la société Buropa a réduit à un an la durée d’application de la clause de non-concurrence ;

Que la durée d’application de la clause de non-concurrence ayant été réduite de moitié, il convient de limiter dans la même proportion l’application de la clause pénale ;

Que M^me Z sera donc condamnée à verser à la société Buropa la somme de 15.142,29 € à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

2/ sur la démission :

Attendu que la lettre de démission de M^me Z est libellée en ces termes :

« Monsieur, je vous fait part par la présente de ma démission du poste de VRP dans votre entreprise à datée de ce jour le 4 septembre 2010.

Je vous demande compte tenu des derniers événements survenu, la suppression totale du préavis ainsi que la clause de Non-concurrence. Je vous ferai parvenir séparément la collection d’échantillons en ma possession. … » ;

Attendu que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués rendaient impossible la poursuite du contrat de travail ou dans le cas contraire d’une démission ;

Attendu que pour justifier sa demande de requalification, la salariée appelante fait valoir que la société Buropa l’a mise dans l’impossibilité de poursuivre la relation contractuelle en l’absence d’un interlocuteur, M. E, attaché de direction, licencié pour faute grave le 29 avril 2010 ; que la désorganisation volontaire de l’entreprise par son dirigeant a empêché les salariés d’exercer leur activité ;

Mais attendu que M^me Z n’a imputé aucun manquement grave ou contemporain, de manière directe ou indirecte à l’employeur lors de la rupture de son contrat de travail ;

Que la remise en cause de la démission résulte de ses conclusions déposées le 2 février 2018 dans le cadre de la présente instance initiée contre elle par la société Buropa le 24 décembre 2012 ;

Attendu également que seul un manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle peut justifier la prise d’acte de la rupture par le salarié aux torts de l’employeur ;

Que le manquement allégué de désorganisation de l’entreprise ne caractérise pas une atteinte aux fonctions de M^me Z ; que la salariée a continué à exercer ses attributions ; qu’elle a continué à percevoir sa rémunération basée sur des commissions suite au départ de M. E ;

Que la démission de M^me Z ne peut être requalifiée en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail ;

Attendu que les premiers juges ont donc à bon droit débouté M^me Z de sa demande de requalification de sa démission et de ses demandes subséquentes en paiement d’indemnités et dommages-intérêts ;

3/ sur les dispositions accessoires :

Attendu que les dispositions du jugement déféré sur les dépens et les frais irrépétibles seront confirmées ;

Que M^me Z qui succombe au moins partiellement supportera les dépens d’appel et sera condamnée à verser à la société Buropa une indemnité de 1.500 € au titre des frais irrépétibles exposés en appel, sa propre demande de ce chef étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel recevable ;

CONFIRME le jugement en date du 3 septembre 2015 du conseil de prud’hommes de Mulhouse en ce qu’il a condamné M^me D Z à rembourser à la société Buropa la somme de 1.666,74 € (mille-six-cent-soixante-six euros et soixante-quatorze centimes) bruts correspondant à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence non due perçue par elle ;

CONFIRME le jugement sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement pour le surplus et complétant le jugement ;

CONDAMNE M^me D Z à verser à la société Buropa les sommes de :

—  15.142,29 € (quinze-mille-cent-quarante-deux euros et vingt-neuf centimes) à titre de dommages-intérêts en application de la clause pénale, ce avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

. 1.500 € (mille-cinq-cents euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ;

DEBOUTE M^me D Z de ses demandes reconventionnelles en paiement et indemnisation et de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M^me D Z aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,