CG

MINUTE N° 228/2021

Copies exécutoires à

Maître HEICHELBECH

Maître CROVISIER

Maître H

Maître WIESEL

Maître LITOU-WOLFF

Le 21 mai 2021

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 21 mai 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A 15/06625 – N° Portalis DBVW-V-B67-GALC

Décision déférée à la cour : jugement du 22 septembre 2015 du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de STRASBOURG

APPELANTE et demanderesse :

Madame N Y épouse X

demeurant […]

[…]

représentée par Maître HEICHELBECH, avocat à la cour

INTIMÉS :

- défendeurs :

1 – Monsieur P D

demeurant […]

[…]

représenté par Maître CROVISIER, avocat à la cour

plaidant : Maître SCARINOFF, avocat à STRASBOURG

2 – Monsieur M W DE F

demeurant Lieu-dit 'La Faisanderie'

[…]

représenté par Maître H, avocat à la cour

3 – La S.A. AXA V IARD

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par Maître WIESEL, avocat à la cour

- intervenante :

4 – La CPAM DU BAS-RHIN

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par Maître LITOU-WOLFF, avocat à la cour

plaidant : Maître FRIEDERICH, avocat à STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 mars 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Catherine GARCZYNSKI, Conseiller

Madame Françoise HARRIVELLE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Dominique DONATH, faisant fonction

ARRÊT Contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 16 avril 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au

deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre et Madame Dominique DONATH, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Un cancer du sein gauche – 'carcinome galactophorique infiltrant de grade I selon Scarff et Bloom' – a été diagnostiqué chez M^me Y, épouse X, née le […], par l’analyse, en date du 11 mars 2005, d’une ponction/biopsie réalisée sous échographie le 10 mars 2005 par le D^r A. Le D^r R B, médecin traitant à cette date de M^me X, a adressé sa patiente au D^r S E, au Centre Paul Strauss à Strasbourg ; ce cancérologue l’a vue le 22 mars 2005 et a indiqué, dans un courrier du 5 avril 2005 au D^r B, que la patiente ne souhaitait pas se faire opérer tout de suite, mais qu’elle lui avait expliqué que 'vu son âge, les cancers pouvaient avoir une croissance rapide et qu’une prise en charge chirurgicale très rapide était vivement conseillée.'

M^me X a consulté M. de F, son chiropracteur, dès la pose du diagnostic et à raison d’une fois par mois, lequel lui a notamment prescrit la prise de cartilage de requin ainsi que des compléments alimentaires, et, à partir du 18 mars 2005, le D^r C, médecin généraliste – pour avoir initialement son avis sur un traitement alternatif de ce cancer, afin d’éviter l’ablation du sein – qu’elle a pris comme médecin traitant.

Elle ne s’est pas fait opérer ; cependant, une maladie métastatique a été diagnostiquée par une biopsie chirurgicale effectuée le 4 décembre 2007 par le D^r AB-AC I, l’ayant prise en charge le 19 novembre 2007 et ayant constaté, au sein gauche, une lésion évoluée de stade 4 et, au sein droit, une lésion 'prenant massivement tout le sein'. Une chimiothérapie a alors débuté

pour faire régresser ces lésions. Puis, le 18 avril 2008, ont été effectuées une mastectomie totale bilatérale, avec curage axillaire bilatéral (consistant à enlever les ganglions de l’aisselle) ainsi qu’une hystérectomie ; l’examen anatomopathologique des lésions gynécologiques a mis en évidence des métastases ovariennes bilatérales d’un cancer mammaire. La chimiothérapie, interrompue pour l’opération, a été reprise le 14 mai 2008. Elle a de nouveau été interrompue et une hormonothérapie a été introduite le 22 février 2010. M^me X a ensuite présenté un lymphoedème important du membre supérieur gauche, nécessitant une prise en charge par des manchons. Elle a subi une reconstruction mammaire bilatérale les 20 mars 2012, 12 février 2013 et 14 janvier 2014.

M^me X avait obtenu, le 14 avril 2009, une expertise médicale en référé, effectuée par les professeurs Ludes, médecin légiste, et Kurtz, oncologue, lesquels avaient conclu, dans un rapport en date du 20 mai 2010, que:

— la prise en charge de M^me X par le docteur D et M. de F n’était pas adaptée à l’état clinique de la patiente,

— l’absence de prise en charge adaptée, répondant aux données acquises de la science dès le diagnostic, était responsable de l’évolution défavorable de la maladie du fait de l’évolution métastatique, alors qu’un traitement classiquement conduit, tel que proposé par le D^r E le 5 avril 2005, aurait procuré à la patiente, s’agissant d’un cancer localisé, une très forte probabilité de guérison.

C’est dans ces conditions que M^me X a assigné au fond, en responsabilité, le docteur D et M. de F, devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, lequel par jugement en date du 22 septembre 2015, a déclaré la demande recevable, mais, au fond, l’a rejetée.

Suite à l’appel interjeté par M^me X le 28 décembre 2015, la cour, par arrêt mixte du 16 novembre 2017, a infirmé ce jugement, sauf sur la recevabilité, et a jugé responsables, in solidum, le docteur D et M. De F, du préjudice subi par M^me Y, épouse X ; avant dire droit sur celui-ci, la cour a ordonné une expertise médicale confiée au professeur Ludes, avec tout sapiteur si nécessaire, afin de 'caractériser le préjudice subi par M^me X du fait du retard de prise en charge de son cancer, en comparant les soins et séquelles subis, avec ceux qu’elle aurait dû supporter si elle avait subi dès mars 2005 l’intervention chirurgicale préconisée'.

La cour a précisé, dans ses motifs, que ce préjudice était 'une perte de chance de guérison', le pourcentage devant être appliqué au préjudice subi'déterminé par comparaison entre les soins et séquelles qu’elle a effectivement subis avec ceux qu’elle aurait supportés si son cancer avait été traité conformément aux données acquises de la science.'

La cour a retenu, d’une part, la double faute du docteur D ayant consisté à avoir prodigué des soins inadaptés à son état et à ne pas lui avoir donné une information claire et loyale sur celui-ci, laquelle avait conforté M^me X dans l’illusion qu’elle pouvait être traitée par des prescriptions dépourvues de valeur

scientifique, et, d’autre part, la faute de M. de F ayant consisté à avoir contribué, par ses recommandations, à entretenir l’illusion que M^me X pouvait éviter une opération, alors qu’il la savait atteinte d’un cancer du sein. Elle a estimé que tous deux avaient ainsi contribué au retard de prise en charge adaptée et fait perdre 'une chance de guérison'.

Un rapport a été déposé le 15 mars 2019, en date du 22 janvier 2019, signé par les professeurs Ludes et Kurtz, ayant estimé que 'si le traitement avait eu lieu en 2005, il se serait possiblement agi d’une maladie localisée, non métastatique (sous réserve d’un bilan d’extension qui n’a pu être fait faute de prise en charge adéquate)' et qu’il aurait pu être envisagé :

— une 'chirurgie conservatrice (sous réserve de la taille du sein)', avec 'procédure sentinelle' (ablation et analyse du premier ganglion lymphatique de l’aisselle pour rechercher s’il contient des cellules cancéreuses et déterminer si un curage ganglionnaire est nécessaire) qui aurait pu dispenser la patiente d’un curage ganglionnaire, source de lymphoedème,

— une chimiothérapie 'adjuvante' (c’est à dire visant à réduire le risque de rechute) en fonction de la taille de la tumeur, de son grade et de l’existence ou non de ganglions envahis, puis une radiothérapie sur le sein restant et les aires ganglionnaires sus claviculaire et mammaire interne, suivie d’une hormonothérapie, soit, au total, un traitement d’une année.

Ils précisent, d’une part, les préjudices qui auraient été subis par M^me X si elle avait été opérée dès le diagnostic, notamment une consolidation 5 ans après la fin du déficit fonctionnel temporaire (DFT) qui aurait duré 11 mois et 3 semaines, un préjudice esthétique définitif de 1,5/7 et des souffrances de 3/7, et, d’autre part, les préjudices qu’elle a subis du fait de la prise en charge à partir de décembre 2007.

*

Par conclusions du 20 décembre 2019, M^me X demande à la cour de:

— condamner MM. D et de F, in solidum, à lui payer une indemnité de 140 570,84 euros et […] euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— réserver ses droits à chiffrer son préjudice à la date de consolidation, puis après consolidation,

— dire qu’il appartiendra à AXA V IARD de garantir toutes condamnations de son assuré,

— déclarer l’arrêt opposable à la CPAM.

Ses prétentions au titre de chaque poste de préjudice peuvent être présentées selon le tableau suivant :

Sommes réclamées par l’appelante

I-Préjudices patrimoniaux temporaires

1) Dépenses de santé actuelles

— compléments alimentaires inutiles : 13 862,86 €

— frais de consultation : 2 400 € (de F 1 000 + D^r I dépassement honoraires 1 400)

— clinique Foldi : 150 € X3

— manchons : 110 X3X 10 = 3300 € dont 1050 € remboursés par CPAM = 2250 €

— perruques et postiches : 4 500 €

[…]

assistance tierce personne de fin 2007 à avril 2009 : 9 000 € (600 X 15)

3) Perte de gains professionnels actuelle

4 407,48 € de 2009 au 31/12/2011

II- Préjudices extra-patrimoniaux

A- Préjudices extra-patrimoniaux temporaires

1) Déficit fonctionnel temporaire

68 jours d’ITT en plus : 1 700 € (68 X25 €)

ITP supplémentaire : 24 182,50 € (25 562,50 – 1380)

[…]

11 000 € ([…] pour 5/7 – 4 000 pour 3/7)

3) Préjudice esthétique temporaire

12 000 € ([…] pour 5/7 – 3 000 pour 3/7)

B- Préjudices extra-patrimoniaux permanents

1) Préjudice d’agrément

3 000 € (arrêt vélo et natation)

2) Préjudice sexuel

3 000 €

3) Préjudice permanent exceptionnel et préjudice lié à la conscience d’une pathologie évolutive

50 000 €

*

Par conclusions du 4 septembre 2020, la CPAM du Bas-Rhin demande à la cour de :

— condamner M. D, Axa V et M. de F, in solidum, à lui payer 51 115,50 euros à titre d’indemnité provisionnelle, 1 091 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion, prévue par l’article L376-1 du code de la Sécurité sociale, et 2 500 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile,

— réserver ses droits pour les prestations non comprises dans son décompte du 24 juin 2020.

Elle rappelle qu’elle exerce un recours subrogatoire, étant tenue de récupérer auprès du responsable les prestations servies à la victime, en vertu de l’article L376-1 du code de la Sécurité sociale, et que sa demande relève des postes 'dépenses de santé actuelles' et 'pertes de gains professionnels actuels'.

*

Par conclusions du 15 avril 2020, M. D sollicite :

1) concernant les demandes de M^me X :

— le débouté des postes de préjudices patrimoniaux ante consolidation,

— l’application d’un coefficient de perte de chance de 1% pour les préjudices extra- patrimoniaux ante consolidation et la réduction, à la mesure du taux retenu, des préjudices réclamés,

— le débouté des demandes au titre des préjudices post consolidation ;

2) concernant la demande de la CPAM :

— le débouté, faute de démontrer le lien de causalité entre les sommes dont elle demande le remboursement et le fait fautif,

— sa condamnation à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir, tout d’abord, que le scénario de l’expert semble bien empreint de conditionnel et ne correspond pas à celui qui semblait envisagé par le D^r E, qui parlait dans sa lettre du 5 avril 2005, citée par l’expert, de 'mastectomie avec curage axillaire', ajoutant que selon les échographies de mai et novembre 2005, des lésions infiltrantes avec extension mamelonnaire étaient évoquées, de sorte que l’expert ne pouvait retenir une chirurgie conservatrice, ce d’autant que la localisation de la tumeur au niveau du mamelon excluait une chirurgie conservatrice.

Il observe, ensuite, qu’il faut déterminer le taux de perte de chance et s’interroger sur les effets de l’information exhaustive, si elle avait été donnée à M^me X, relevant que cette dernière a reçu par d’autres médecins une information claire, notamment le D^r G, et qu’elle n’a pas suivi leurs conseils, rejetant en bloc toute intervention du sein. Il en déduit que les fautes reprochées n’ont qu’un lien extrêmement limité avec le préjudice de M^me X, qui résulte de son choix de ne pas avoir recours, dès mars 2005, à un traitement conventionnel, soit un taux de 1%.

Il soutient enfin :

1) sur les préjudices patrimoniaux que:

— il n’est pas établi qu’elle n’aurait pas pris de compléments alimentaires si elle avait bénéficié dès 2005 d’une intervention chirurgicale, lesquels peuvent se cumuler avec une prise en charge conventionnelle,

— il n’est pas certain, même en cas de prise en charge adaptée, qu’elle n’aurait pas continué à consulter M. de F, relevant qu’elle est encore suivie par un ostéopathe selon le rapport,

— elle aurait aussi dû s’acquitter de frais d’hospitalisation si elle avait été prise en charge en 2005 et doit justifier de l’absence de prise en charge par sa mutuelle des dépassements d’honoraires invoqués,

— elle aurait dû, en tout état de cause, supporter une chimiothérapie, de sorte qu’il n’a pas à lui rembourser ses frais de perruques et postiches,

— il n’est pas démontré que son temps de travail ait été diminué en raison de son état de santé, relevant qu’elle n’a pas bénéficié d’un arrêt de travail suite à son licenciement économique le 31 octobre 2011, et, en tout état de cause, il convient de lui appliquer un pourcentage de perte de chance,

— aucune nécessité d’assistance de tierce personne n’a été retenue par l’expert et elle ne précise pas non plus de quelles aides elle a eu besoin ;

2) sur les préjudices extra-patrimoniaux que :

— le taux de 50% de DFT lors du séjour à la clinique Foldi doit être revu et il faut appliquer un pourcentage de perte de chance,

— le préjudice lié à la conscience d’un état pathologique évolutif concerne des maladies incurables dont le risque d’évolution constitue un préjudice distinct, ce qui n’est pas le cas de l’intéressée, et il n’y a pas de lien de causalité car il y a toujours le risque de rechute,

— il n’y a pas lieu à indemniser, avant consolidation, des préjudices d’agrément et sexuel indépendamment du DFT,

— le préjudice permanent exceptionnel n’a pas lieu d’être indemnisé distinctement du déficit fonctionnel permanent qui fera l’objet d’une évaluation ultérieure.

*

Par conclusions du 28 mai 2020, la société Axa V IARD sollicite le débouté des demandes de M^me X et de la CPAM et leur condamnation à lui payer la somme de 800 euros chacune.

Elle soutient que les conclusions des experts ne peuvent servir de base à la demande indemnitaire, que la perte de chance occasionnée par la faute du D^r D est extrêmement limitée et que M^me X, ni la CPAM, ne font la preuve que les montants réclamés sont en relation avec cette faute. Elle s’associe aux conclusions du D^r D.

*

M. de F a constitué un nouvel avocat en lieu et place de M^e Ackermann – qui a déposé le mandat le 29 mai 2018 -, en la personne de M^e H par acte transmis par voie électronique le 29 mai 2018. Cependant, aucune conclusion n’a été déposée pour son compte depuis l’arrêt mixte et le dépôt du rapport d’expertise judiciaire.

Selon ses dernières conclusions en date du 12 septembre 2016, il sollicitait la confirmation du jugement déféré, en l’absence de faute de sa part, et la condamnation de M^me X à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

*

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 novembre 2020.

La cour se réfère aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé des faits, de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS

Sur la perte de chance subie par M^me X

Dans l’appréciation de la perte de chance subie par M^me X du fait des fautes retenues par le précédent arrêt, il convient de tenir compte, d’une part, de l’opposition manifestée par M^me X devant plusieurs praticiens à une intervention chirurgicale mutilante, laquelle aurait également pu retarder sa mise en oeuvre, même si M^me X n’avait pas été confortée par le D^r C et M. de F dans l’illusion que son cancer pouvait être traité sans y recourir, et d’autre part, des réserves émises par les experts quant à la nature et l’étendue des soins et traitements dont aurait pu bénéficier M^me X, si une prise en charge adaptée, conforme aux données acquises de la science, avait été mise en place très rapidement après le diagnostic comme préconisé par le D^r I. À cet égard, si les experts ont estimé, au vu des éléments médicaux du dossier, dont la lettre du 5 avril 2005 du D^r E et les échographies des 20 mai et 4 novembre 2005, qu’il était possible d’envisager une chirurgie conservatrice et d’éviter un curage ganglionnaire, ils ont toutefois évoqué la nécessité d’un bilan d’extension, qui n’a pu être fait, pour confirmer le caractère localisé de la maladie et précisé qu’une chirurgie conservatrice dépendait de la taille du sein, et de même, que l’absence de curage ganglionnaire, source de lymphoedème, supposait un résultat favorable de la 'procédure sentinelle'.

Sur ce dernier point, le D^r D, se fondant sur les mêmes éléments médicaux, soutient que seule une mastectomie, avec curage axillaire, aurait été en l’espèce indiquée ; or celui-ci ne produit aucun avis médical contraire à celui des experts et cette critique ne figure pas dans les dires qu’il leur a adressés le 3 décembre 2018, de sorte qu’ils n’ont pu y répondre. La cour s’en tiendra donc à leur avis, en tenant compte de l’ensemble des réserves qu’il contient dans l’évaluation de la quotité de perte de chance.

Au vu de ces éléments, la cour considère que les fautes du D^r C et de M. de F ont entraîné pour M^me X une perte de chance d’un tiers de ne subir que les préjudices retenus par les experts si elle avait été opérée dans les suites immédiates du diagnostic effectué en mars 2005.

La cour devra donc chiffrer, poste par poste, le préjudice corporel effectivement subi par M^me X du fait de la prise en charge de sa maladie à compter de décembre 2007 seulement, déduire de ce chiffrage, poste par poste, le préjudice qu’elle aurait, en tout état de cause, subi si sa maladie avait été opérée de suite et traitée de façon conventionnelle, puis appliquer le coefficient de perte de chance retenu ci-dessus.

Sur son préjudice

Le préjudice de M^me X doit être liquidé sur la base du rapport d’expertise du 22 janvier 2019 des professeurs Ludes et Kurtz.

Ils ont déterminé le préjudice qui aurait été subi par M^me X, si elle avait été opérée de suite et traitée de façon conventionnelle, de la façon suivante :

— DFT total (intervention chirurgicale) : 3 semaines

— DFT partiel :

* 40 % pendant 2 mois

* 20 % pendant 3 mois

* 10 % pendant 6 mois

— consolidation : 5 ans plus tard

— souffrances endurées : 3/7

— préjudice esthétique : 1,5/7

— préjudice d’agrément : néant.

Les experts ont ensuite estimé comme suit les préjudices subis du fait de la prise en charge tardive, à partir de décembre 2007, à un stade 'T4N+M+ (métastases ovariennes/carcinose péritonéale)', selon leurs conclusions, en page 22, 23 et 24, amendées dans leur réponse aux dires en pages 20 et 21 :

— DFT total :

* du 04/12/2007 au 07/12/2007

*du 18/04/2008 au 18/05/2008

* du 20/03/2012 au 06/04/2012

* du 12/02/2013 au 01/03/2013

* du 14/01/2014 au 01/02/2014

— DFT partiel :

* 40 % :

du 08/12/2007 au 17/04/2008

du 19/05/2008 au 22/02/2010

* 30% (et non 50% selon la page 21) durant les soins à la clinique Foldi :

du 15/10/2014 au 11/11/2014

le 03/08/2015

du 12/02/2016 au 24/02/2016

du 05/02/2018 au 22/02/2018

* 20% (entre les périodes d’incapacité compte tenu du traitement hormonothérapique et du

lymphoedème) :

du 23/02/2010 au 19/03/2012,

du 07/04/2012 au 11/02/2013,

du 02/03/2013 au 13/01/2014,

du 02/02/2014 au 14/10/2014,

du 12/11/2014 au 02/08/2015,

du 04/08/2015 au 11/02/2016,

du 25/02/2016 au 04/02/2018,

à compter du 23/02/2018

— pas de consolidation à ce jour

— préjudice esthétique temporaire de 5/7

— pretium doloris en raison des interventions chirurgicales, de la prise en charge thérapeutique et des effets secondaires de la chimiothérapie de 5/7

— préjudices sexuel et d’agrément : l’expert, en réponse aux dires de M^e Crovisier a précisé, qu’il ne les avait pas fixés en l’absence de consolidation mais qu’il en avait cité les éléments :

* préjudice sexuel : retentissement du traitement et des interventions chirurgicales à type d’hystérectomie sur la libido,

* préjudice d’agrément : arrêt de la bicyclette et de la natation, diminution de fréquentation de la salle de sport.

I- Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

1) Dépenses de santé actuelles

1-1 Compléments alimentaires

Ces dépenses sont en lien de causalité directe avec la faute retenue à l’encontre de MM. D et de F puisque M^me X a précisément consommé ces compléments alimentaires parce qu’elle a été entretenue dans l’idée qu’ils pouvaient être efficaces contre son cancer.

Elle justifie par un historique bancaire de ses 'encours carte' des dépenses suivantes:

— produits 'Bionutrics' du 13/03/2005 au 05/11/2007 pour 9 399,28 euros,

— produits 'Nutrivital', 'Energetica' et 'Natural source' du 20/07/2005 au 16/11/2007 pour 2 270,25 euros.

En revanche, ne sont pas justifiées les dépenses invoquées pour 464,25 euros de produits 'ABC du Bien être', seule une liste de ces dépenses étant produite, ni celle de 48,03 euros par

mois pour une piqûre mensuelle d’un produit Helixor.

Le D^r C se prévaut de ce que, selon la première expertise, M^me X avait un suivi homéopathique avec le D^r J en juin 2008 et qu’elle avait déclaré à l’expert qu’elle avait consulté le D^r J pour des 'douleurs abdominales au niveau de l’estomac avec des aigreurs et un pyrosis nocturne', lequel lui avait prescrit des injections de gui trois fois par semaine ; selon le D^r C, le produit Helixor constitue de l’extrait aqueux de gui frais.

Cependant, la dépense Helixor ne sera, en tout état de cause, pas prise en compte, faute de preuve qu’elle ait été exposée ; et il ne peut être déduit de l’existence d’un suivi par le D^r J en 2008, sur lequel aucun autre élément n’est apporté, que M^me X aurait quand même pris des compléments alimentaires si elle avait été opérée de suite.

Dès lors, pour chiffrer l’indemnisation sur ce point, il n’y a pas lieu de déduire une quelconque dépense puisque de telles dépenses n’auraient pas été exposées en cas de prise en charge immédiate, mais seulement d’appliquer le coefficient de perte de chance de 1/3.

Il sera retenu en conséquence la somme totale de 11 669,53 euros, soit après application du coefficient précité la somme de 3 889,84 euros.

1-2 Frais de consultation et d’hospitalisation :

— M. de F

M^me X ne justifie pas des frais exposés, ni du tarif de ces consultations dont elle demande paiement pendant 20 mois. Cette demande sera donc rejetée.

— D^r I

Il est produit deux factures pour l’hospitalisation du 18 avril 2008 (intervention chirurgicale), l’une du D^r I et l’autre du D^r K, mentionnant deux dépassements d’honoraires de 400 euros, réglés par carte le 14 mai 2008 ; le premier a pratiqué à cette date, selon l’expertise, la mastectomie bilatérale et le second, son associé, l’intervention concernant la lésion ovarienne. Il est également justifié d’une facture du D^r I pour l’hospitalisation du 14 janvier 2014 à la clinique de l’Orangerie, concernant deux dépassements d’honoraires pour deux actes, respectivement de 400 et 200 euros, réglés par carte le 22 janvier 2014 ; il s’agit, selon l’expertise, de la reconstruction aérolo-mamelonnaire bilatérale, associée à une reprise d’abdominoplastie.

Si M^me X avait été opérée en 2005 dans les suites du diagnostic, elle aurait été opérée du sein gauche et aurait, selon toute vraisemblance, aussi supporté des dépassements d’honoraires ; en revanche, il résulte de l’expertise qu’elle n’aurait

pas subi d’intervention au niveau des ovaires, telle que l’a pratiquée le D^r K, ni de reconstruction mammaire et abdominale, telle que l’a faite le D^r I, de sorte que les dépassements supportés par M^me X pour ces actes peuvent être pris en considération. Il n’est pas non plus établi qu’elle aurait eu une mutuelle qui les lui aurait remboursés.

Acte D^r K 18/04/2008

tarif CPAM: 686,95 €

dépassement: 400 €

total 1086,95 €

soit 1/3 à la charge des responsables : 362,32 euros

actes D^r I 14/01/2014 lors de l’hospitalisation à la clinique de l’Orangerie

tarif CPAM: 303,83 €

dépassement: 600 €

total 903,83 €

soit 1/3 à la charge des responsables : 303,28 euros

Compte tenu du droit de préférence de la victime, ces sommes reviennent à M^me X puisque la somme restée à sa charge est supérieure.

La CPAM fait état dans ses débours de la somme de 1 173,90 euros pour l’hospitalisation du 13 au 16 janvier 2014 à la clinique de l’Orangerie qu’il convient de prendre en compte puisque, comme il vient d’être dit, une telle hospitalisation n’aurait pas eu lieu si le cancer avait été pris en charge de suite ; il convient de déduire de cette somme celle prise en compte ci-dessus de 303,83 euros, soit un solde de 870,07 euros et compte tenu du taux de perte de chance de 1/3, il sera donc accordé à la CPAM la somme de 290,02 euros.

La CPAM réclame également les frais d’hospitalisation du 17 avril au 1^er mai 2008 mais cette demande doit être rejetée puisque la CPAM ne chiffre pas ceux qu’elle aurait exposés si l’opération avait eu lieu dans les suites du diagnostic en 2005, laquelle aurait été, en tout état de cause, de trois semaines selon l’expert, donc même plus longue que celle intervenue en avril 2008.

1-3 Manchons

Il ressort de l’expertise que, sous les réserves indiquées par l’expert, prises en compte dans la quotité de perte de chance retenue, M^me X n’aurait pas eu besoin de ce matériel, rendu nécessaire par le lymphoedème qui ne serait pas survenu si la maladie avait été opérée de suite. Il s’agit donc de frais qui n’auraient pas été exposés et qui doivent en conséquence être pris en compte.

Elle indique avoir supporté la somme de 75 euros, trois fois par an, depuis 2009, soit 225 euros par an pendant 10 ans.

Il ressort des factures de pharmacie qu’elle produit qu’entre le 29 novembre 2018 et le 12 août 2019, les frais exposés au titre des manchons ont été de 331,76 euros, avec un reste à sa charge de 225,27 euros [78,97 (novembre)+ 74,29 (avril) + 72,01 (août)], la part de la CPAM s’étant élevée à 106,49 euros [31,63+36,31+38,55].

Il ressort du décompte de la CPAM qu’elle-même ne réclame aucun frais pharmaceutique ou d’appareillage depuis 2009.

Selon les commémoratifs de l’expertise, il est noté le 16/06/2010 que le lymphoedème du membre supérieur gauche est pris en charge à Hautepierre (p.12) et que le 04/04/ '2010" (il semble que cette date soit erronée et qu’il s’agisse de 2011, étant située après le 02/11/2010 et avant le 02/05/2011), la consultation 'PDL’ montre que le lymphoedème a bien régressé sous l’effet du traitement : 'manchon et drainage lymphatique'. Lors de l’examen du 16 avril 2018

pour la seconde expertise, l’expert a encore noté l’oedème nécessitant le port de manchon.

Cependant, il ne peut être tenu compte que des frais établis par des factures, soit une somme totale de 331,76 euros sur lesquels les responsables ne doivent que 1/3, soit 110,59 euros.

Compte tenu du droit de préférence de la victime, cette somme revient à M^me X qui a exposé 225,27 euros.

1-4 Séjour clinique Foldi (Allemagne)

Elle produit une facture pour un séjour du 12 au 26 février 2016 pour 150 euros, non remboursé, disant qu’elle y suit un traitement un an sur deux et réclame 450 euros pour trois séjours.

Les experts font mention des séjours suivants : du 15/10/2014 au 11/11/2014, du 12/02/2016 au 24/02/2016, du 05/02/2018 au 22/02/2018

La CPAM ne mentionne aucun débours pour de tels frais.

Le D^r C et Axa ne font pas de commentaire sur cette demande.

En conséquence, ces frais seront retenus pour trois séjours, soit 450 euros, soit après application du coefficient de perte de chance de 1/3 la somme de 150 euros.

1-5 Perruque et postiches

Il ressort de l’expertise que, même si le cancer avait été opéré en 2005, M^me X aurait pu subir une chimiothérapie sur un maximum de 18 semaines, puis une radiothérapie sur 6 semaines, puis une hormonothérapie sur 12 semaines.

Dans son résumé du 16 avril 2018 annexé à l’expertise, M^me X indique que ses cheveux sont tombés au 2^e cycle de chimiothérapie avant l’opération et cite en conclusion, dans ses préjudices physiques, le 'complément capillaire' qu’elle porte quotidiennement 'puisque suite aux différents traitements (surtout suite à l’hormonothérapie), ses cheveux ne repoussent que par endroit.'

Selon les commémoratifs de l’expertise (page 9), le 14 décembre 2007 est le 8^e jour du 1^er cycle, le 3^e cycle commence le 18 janvier 2008, de sorte que deux cycles prennent 6 semaines. Dès lors, selon toute vraisemblance, M^me X aurait aussi perdu ses cheveux et dû financer une perruque si elle avait été opérée en 2005, puisque l’expert estime à 18 semaines la durée de la chimiothérapie.

Cependant, il apparaît qu’elle ne réclame pas le remboursement de la première perruque qu’elle a achetée, mais de compléments capillaires achetés postérieurement qu’elle n’aurait pas eu à financer si elle avait été opérée en 2005.

En effet, elle réclame la somme de 450 euros par an depuis 2009, soit au total 4500 euros jusqu’en 2019, en produisant des factures du 24/11/2009 pour 450 euros, du 08/04/2011 pour 268 euros, du 30/12/2011 pour 240 euros et du 21/12/2012 pour 388 euros.

Or il ressort de l’expertise que la chimiothérapie, qui a débuté le 7 décembre 2007, a cessé le 22/02/2010, de sorte qu’elle a duré plus de 2 ans, et que l’hormonothérapie a débuté et s’est poursuivie seule à compter du 22/02/2010, soit, au jour de l’examen par l’expert, le 16 avril 2018, 8 années, alors qu’elle n’aurait duré que 12 semaines si le cancer avait été traité de

suite, soit 3 mois.

Il convient en conséquence de retenir les sommes qu’elle justifie avoir exposées en novembre 2009 (près de deux ans après le début de la chimiothérapie), puis en 2011 (plus d’un an après le début de l’hormonothérapie) et 2012, soit 1 346 euros (450 +268 +240 +388), soit, après application du coefficient de perte de chance, la somme de 448,67 euros.

1-6 Autres frais réclamés par la CPAM

La CPAM du Bas-Rhin demande des frais médicaux exposés du 08/04/2005 au 18/08/2008, sans chiffrer ceux qu’elle aurait exposés si la maladie avait été prise en charge de façon conventionnelle dès 2005, de sorte qu’aucune somme ne peut lui être accordée à ce titre.

Il en est de même des frais qu’elle réclame, autres que ceux d’hospitalisation évoqués précédemment – hospitaliers, pharmaceutiques, d’appareillage et de transport -, à compter du 03/12/2007 jusqu’au 29/08/2008, suivant décompte du 24/06/2020, ne chiffrant pas les dépenses qui auraient été occasionnées par la maladie si elle avait été prise en charge dans les suites immédiates du diagnostic.

En effet, les dépenses supplémentaires exposées du fait de la prise en charge tardive ne peuvent être déterminées et, par suite, la perte de chance subie qu’elles ne soient pas exposées. Sa demande de ces chefs sera dès lors rejetée.

1-7 Récapitulatif

Les dépenses de santé actuelles s’élèvent donc à :

11 669,53 + 1 086,95+ 903,83 + 870,07 +331,76 + 450 +1 346 = 16 658,14 €

dont 5 554,72 (3 889,84 + 362,32+ 303,28 + 290,02 + 110,59 + 150 + 448,67) à la charge des responsables,

et 5 264,7 euros (3 889,84 + 362,32 + 303,28 + 110,59 +150 + 448,67) revenant à la victime et 290,02 euros revenant à la CPAM.

[…]

M^me X chiffre une assistance temporaire tierce personne pendant 15 mois, de fin 2007 à avril 2009, en indiquant avoir vécu avec son fils L, né en 2001, chez ses parents du fait de la chimiothérapie qui l’épuisait, ses parents lui ayant apporté une aide quotidienne.

Cependant l’expert, qui a noté dans les plaintes de M^me X qu’elle se plaignait d’une 'fatigue très importante nécessitant une aide pour le ménage' et qu’elle ne pouvait 'faire que peu de cuisine', n’a pas prévu la nécessité de cette aide, que ce soit si elle avait été opérée en 2005, ou suite à sa prise en charge en décembre 2007 ; elle ne démontre non plus, par aucune pièce, la réalité de l’aide quotidienne qui lui a été apportée par ses parents. La demande qui est contestée par les parties adverses sera dès lors rejetée.

3) Perte de gains professionnels actuels

Si la CPAM fait mention d’indemnités journalières de 6 259,50 euros (16,05 X 390 jours) versées du 09/12/2007 au 31/12/2008, il ne peut en être tenu compte, puisqu’elle n’a pas chiffré les indemnités qu’elle aurait versées si M^me X avait bénéficié d’un traitement adapté dès 2005, alors qu’elle aurait été placée nécessairement en arrêt de travail pendant une

certaine durée ; la cour ne peut estimer cette durée à partir du déficit fonctionnel estimé par l’expert, qui est une notion distincte de l’arrêt de travail, ni le montant journalier que la CPAM aurait versé qui, à cette date, n’aurait pas été nécessairement le même. La demande de la Caisse sera donc rejetée.

Au soutien de sa propre demande, M^me X fait valoir avoir repris son travail de vendeuse dans une boutique de Prêt à porter en août 2009, mais à raison de 19 heures par semaine au lieu de 24, ayant signé un avenant à son contrat de travail ; elle réclame la perte de salaire résultant de cette réduction d’heures jusqu’au 31/12/2011, date d’effet de son licenciement, indiquant avoir ensuite trouvé un emploi lui permettant d’aménager ses horaires en fonction de sa fatigue.

Elle justifie d’un avenant modifiant à compter du 4 août 2009 son contrat de travail (du 01/04/1996) selon lequel 'les deux parties ont convenu d’un commun accord de modifier les conditions de travail à compter du 4 août 2009 comme indiqué ci-dessous : la durée du travail passera à 19 h hebdomadaire réparties ...'. Le contrat initial était à durée indéterminée à temps partiel pour 24 h du mardi au samedi ; il ressort de la répartition des heures de l’avenant que M^me X ne travaille plus le mercredi et qu’elle travaille une demi-heure de moins le samedi.

Cependant aucun élément n’établit un lien de causalité entre cette réduction d’heures et l’état de santé de M^me X, alors que cette modification du temps de travail est intervenue d’un commun accord. D’ailleurs, elle justifie avoir été licenciée ensuite pour motif économique par courrier du 31 octobre 2011, avec un préavis de deux mois, le motif indiqué étant 'la cessation totale d’activité, fermeture de l’établissement', donc pour un motif sans rapport avec son état de santé.

Cette demande sera donc rejetée.

II- Préjudices extra-patrimoniaux

A) Préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

1) Déficit fonctionnel temporaire

Il s’agit d’indemniser le trouble dans les conditions d’existence. Il convient de retenir la somme de 25 euros par jour – réclamée par M^me X, non contestée et non excessive – de déficit fonctionnel temporaire supplémentaire subi, suite à la prise en charge tardive, avant application du taux de perte de chance.

Il convient de chiffrer le déficit fonctionnel temporaire subi et de déduire celui qui aurait été subi en cas de prise en charge dès 2005. Le nombre de jours calculé par M^me X sur chaque période n’est pas contesté et sera entériné, sauf erreur manifeste.

1-1) déficit fonctionnel temporaire total

— DFT total (intervention chirurgicale) qui aurait été subi : 3 semaines,

soit 21 jours X 25 euros= 525 euros,

— DFT total subi :

* du 04/12/2007 au 07/12/2017

* du 18/04/2008 au 18/05/2008

* du 20/03/2012 au 06/04/2012

* du 12/02/2013 au 01/03/2013

* du 14/01/2014 au 01/02/2014

soit 88 jours (et non 86 ou 89) X 25= 2 200 euros,

soit un DFT total supplémentaire subi de : 2200 – 525 = 1 675 euros

et une perte de chance de : 1675 X1/3 = 558,33 euros

1-2) déficit fonctionnel temporaire partiel

— DFT partiel qui aurait été subi :

* 40 % pendant 2 mois, soit 60X25X40% = 600 (et non 480)

* 20 % pendant 3 mois, soit 90X25X20% = 450

* 10 % pendant 6 mois, soit 180X25X10%= 450

soit 1500 euros.

— DFT partiel subi :

* 40 %

du 08/12/2007 au 17/04/2008,

du 19/05/2008 au 22/02/2010,

soit 770 X25 X40% = 7 700 euros,

* 30%

du 15/10/2014 au 11/11/2014,

le 03/08/2015,

du 12/02/2016 au 24/02/2016,

du 05/02/2018 au 22/02/2018,

soit 61X25X30% = 457,5 euros,

* 20%

du 05/12/2007 au 07/12/2007,

du 23/02/2010 au 19/03/2012,

du 07/04/2012 au 11/02/2013,

du 02/03/2013 au 13/01/2014,

du 02/02/2014 au 14/10/2014,

du 12/11/2014 au 02/08/2015,

du 04/08/2015 au 11/02/2016,

du 25/02/2016 au 04/02/2018,

du 23/02/2018 au 16/04/2018 jour de l’expertise (53 jours) et non au 23/12/2019

soit 2528 X25X20% = 12 640 euros,

soit un DFT partiel supplémentaire subi de : 20 797,50 (7 700+457,50+12 640) – 1500 = 19 297,50 euros,

et une perte de chance de : 19 297,50 X 1/3 = 6 432,50 euros

[…]

L’évaluation par M^me X des souffrances qu’elle aurait endurées si elle avait été prise en charge dès 2005 et de celles effectivement endurées jusqu’ici n’est pas contestée par les intimés et n’est pas excessive. Il convient donc de l’entériner, sauf à l’allouer à titre de provision sur ce poste de préjudice (plutôt qu’à titre de souffrances endurées 'temporaires') puisque la consolidation n’est pas intervenue, de sorte que la liquidation de ce poste ne peut être effectuée ce jour, les souffrances subies entre le jour de l’expertise et la consolidation future pouvant encore être prises en compte.

— pretium doloris qui aurait été subi : 3/7: 4 000 euros

— pretium doloris subi : 5/7: […] euros

— pretium doloris supplémentaire : […] – 4000 = 11 000 euros

perte de chance : 11 000 X 1/3 = 3 666,67 euros.

3) Préjudice esthétique temporaire

Comme pour le poste précédent, l’évaluation de ce poste de préjudice par M^me X n’est pas contestée et sera entérinée.

— préjudice esthétique temporaire qui aurait été subi : 3/7 : 3 000 euros

— préjudice esthétique temporaire subi : 5/7 : […] euros

— préjudice esthétique temporaire supplémentaire : 12 000 euros

perte de chance : 12 000 X 1/3 = 4 000 euros

B- Provisions sur préjudices extra-patrimoniaux permanents

1) Préjudice d’agrément

M^me X fait valoir ne plus pouvoir pratiquer vélo et natation. Le D^r D conteste cette demande, en l’absence de consolidation et en l’absence de justificatif de la pratique de ces activités antérieures.

Si la cour a la possibilité d’y faire droit à titre provisionnel, force est de constater que M^me X ne produit aucun justificatif ; si l’expert a retenu ce préjudice (au conditionnel, faute de consolidation), c’est uniquement au regard des déclarations de M^me X affirmant qu’elle pratiquait avant ces activités.

Il ne peut donc être fait droit à cette demande, à titre de provision, mais M^me X pourra, le cas échéant, la présenter, justificatifs à l’appui, une fois fixée la date de consolidation.

2) Préjudice sexuel

Il convient de chiffrer, à titre provisionnel compte tenu des éléments déjà présents à ce jour, le préjudice sexuel subi, résultant de la maladie métastatique apparue du fait du retard de prise en charge, sans qu’il y ait lieu à déduire un préjudice qui serait en tout état de cause survenu, puisque l’expert a précisé qu’il n’y en aurait pas eu. La somme de 3 000 euros réclamée n’apparaît pas excessive ; il convient de lui appliquer le coefficient de perte de chance, de sorte qu’il lui sera accordé la somme de 1 000 euros à ce titre.

3) Préjudice permanent exceptionnel et préjudice lié à la conscience d’une pathologie évolutive

Selon la nomenclature Dintilhac, il s’agit de deux préjudices distincts.

Un préjudice permanent exceptionnel n’est pas en l’état démontré, étant relevé que le déficit fonctionnel permanent n’a pas pu être évalué par l’expert en l’absence de consolidation.

Quant au préjudice lié à la conscience d’une pathologie évolutive, selon la nomenclature Dintilhac, 'il s’agit d’un poste de préjudice relativement récent qui concerne toutes les pathologies évolutives. Il s’agit notamment de maladies incurables susceptibles d’évoluer et dont le risque d’évolution constitue en lui-même un chef de préjudice distinct qui doit être indemnisé en tant que tel.'

Dans le rapport d’expertise du 20 mai 2010, les experts ont indiqué que 'dès lors qu’il existe des métastases quelle que soit leur localisation, la probabilité de guérison est nulle.' La maladie est donc incurable et est susceptible d’évoluer alors que, selon les experts, la probabilité de guérison était particulièrementforte si elle avait été prise en charge dès 2005 ; l’expert n’a d’ailleurs pas pu fixer de date de consolidation, alors qu’au contraire il a considéré que l’état de M^me X aurait été consolidé 5 ans après la fin du traitement si elle avait été prise en charge de suite.

S’agissant d’un préjudice hors consolidation, il peut être liquidé dès à présent et l’indemnité allouée à M^me X peut être fixée à la somme de […] euros, la maladie évoluant depuis décembre 2007, soit après application du coefficient de perte de chance une somme de […] euros à lui revenir.

Récapitulatif

Le préjudice de la victime sera donc liquidé comme suit :

I-Préjudices patrimoniaux Evaluations

Indemnités à la charge du responsable compte tenu de la perte de chance (1/3)

Sommes revenant à la victime

Sommes revenant à la CPAM du Bas-Rhin

A- Préjudices patrimoniaux temporaires 1) Dépenses de santé actuelles

16 658,14

5 554,72

5 264,70

290,02

[…]

0

3) Perte de gains professionnels actuels

0

0

0

0

II- Préjudices extra-patrimoniaux A- Préjudices extra-patrimoniaux temporaires 1) Déficit fonctionnel temporaire

1 675 + 19297,5 = 20 972,5

558,33 + 6432,5 = 6 990,83

6990,83

[…]

11000

3666,67

3666,67

3) Préjudice esthétique temporaire

12000

4000

4000

B- Provision sur préjudices extra-patrimoniaux permanents 1) Préjudice d’agrément

0

2) Préjudice sexuel

3000

1000

1000

C- Préjudice extra patrimonial hors consolidation lié à la conscience d’une pathologie évolutive

[…]

[…]

[…]

TOTAL:

78 630,64

26 212,22

25922,20

290,02

MM. D et de F seront condamnés in solidum au paiement de la somme de 25 922,20 euros à M^me X.

M^me X n’exerce pas l’action directe vis à vis de l’assureur du D^r D, la société Axa V IARD, ne demandant pas à la cour de la condamner avec son assuré, mais seulement de 'dire qu’il appartiendra à AXA V IARD de garantir de toutes condamnations son assuré'. Cependant seul celui-ci pourrait faire une telle demande. Dès lors, la cour constatera seulement que la société AXA ne conteste pas qu’elle doit sa garantie à son assuré.

M. D, AXA V IARD et M. de F seront en revanche condamnés in solidum au paiement de la somme de 290,02 euros à la CPAM du Bas-Rhin.

Les droits de M^me X, et de la CPAM seront réservés uniquement pour le préjudice subi par M^me X postérieurement à l’expertise sur la base duquel il a été liquidé.

Selon l’article L376-1 du code de la Sécurité sociale, la CPAM a droit à une indemnité forfaitaire de gestion du tiers des sommes dont le remboursement a été obtenu, ce dans la limite d’une somme minimum de 106 euros selon le dernier arrêté du 20 décembre 2017 ; il lui sera donc accordé la somme de 106 euros, supérieur au tiers de la somme allouée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Compte tenu de l’issue de l’appel, le D^r D et M. de F seront condamnés in solidum aux dépens de première instance, y compris ceux du référé et de l’expertise, et aux dépens d’appel, y compris les frais de l’expertise ordonnée par la cour ; ils seront également condamnés à payer à M^me X la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais exposés en première instance et en appel. Toutes les autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

Vu l’arrêt mixte du 16 novembre 2017,

CONDAMNE M. P D et M. M de F in solidum à payer à M^me N Y, épouse X, la somme de 25 922,20 € (vingt cinq mille neuf cent vingt deux euros et vingt centimes) assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONSTATE que la société AXA V IARD ne conteste pas qu’elle doit sa garantie à son assuré, M. P D,

CONDAMNE M. P D, la société AXA V IARD et M. M de F, in solidum, à payer à la CPAM du Bas-Rhin la somme de 290,02 € (deux cent quatre-vingt dix euros et deux centimes) et une indemnité forfaitaire de gestion de 106 € (cent six euros),

RÉSERVE les droits de M^me N Y, épouse X, et de la CPAM du Bas-Rhin pour le préjudice subi par M^me N Y, épouse X, postérieurement au 16 avril 2018, jour de l’expertise sur la base de laquelle le préjudice a été liquidé par le présent arrêt alors que la consolidation n’était pas intervenue,

CONDAMNE M. P D et M. M de F, in solidum, à payer à M^me N Y, épouse X la somme de 8 000 € (huit mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais exposés en première instance et en appel,

DÉBOUTE la CPAM du Bas-Rhin du surplus de sa demande d’indemnité provisionnelle,

DIT n’y avoir lieu à réserver ses droits pour le préjudice de M^me N Y, épouse X, liquidé ce jour,

DÉCLARE l’arrêt opposable à la CPAM du Bas-Rhin,

REJETTE les demandes de M. M de F, de M. P D, de la société AXA V IARD et de la CPAM du Bas-Rhin fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. P D et M. M de F, in solidum, aux dépens de première instance, y compris ceux du référé et de l’expertise en référé, et aux dépens d’appel, y compris d’expertise.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE DE CHAMBRE