MINUTE N° 22/442

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 13 Mai 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/01570

N° Portalis DBVW-V-B7F-HRFS

Décision déférée à la Cour : 15 Février 2021 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

S.A.R.L. I-NOX

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 450 32 6 2 77

71 avenue de Strasbourg

67400 ILLKIRCH-GRAFFENSTADEN

Représentée par M^e Carine COHEN-SOLAL, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIME :

Monsieur [J] [F]

2 rue des Sculpteurs

67380 LINGOLSHEIM

Représenté par M^e Pierre DULMET, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me DORSCH, Président de Chambre, et M. EL IDRISSI, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. BARRE, Vice Président placé, faisant fonction de Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [J] [F], né le 25 février 1982, a été engagé par la SARL I-NOX le 1er juillet 2004 en qualité d’employée de sauna. La société exploite un club libertin à but échangiste avec soins corporels et sauna. La convention collective de la parfumerie – esthétique est applicable à la relation de travail.

Le 02 novembre 2017 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, fixé au 13 novembre 2017, avec mise à pied conservatoire. Il a été licencié pour faute grave par courrier du 02 décembre 2017 pour avoir eu des relations sexuelles sur les lieux du travail malgré une note de service, avoir à dénigrer l’établissement auprès de clients, avoir moqué et insulté le gérant, avoir fait pression sur des collègues pour qu’ils se mettent en maladie ou en grève, et n’avoir pas rempli correctement son travail.

Contestant le licenciement Monsieur [J] [F] a le 25 juin 2018 saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg aux fins d’obtenir diverses sommes, dont 25.000 € à titre de dommages et intérêts.

Par jugement du 15 février 2021, le conseil de prud’hommes a':

— dit et jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse';

— condamné la SARL I-NOX au paiement des sommes de':

* 6.417 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

* 7.779 € à titre d’indemnité légale de licenciement';

* 4.278,11 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 427,81 € au titre des congés sur préavis afférents';

* 1.691,90 € bruts de rappels salaire pour la mise à pied conservatoire ;

* 169,19 € à titre de congés payés afférents';

* 1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— ordonné l’exécution provisoire';

— condamné la SARL I-NOX aux entiers frais et dépens de la procédure.

La SARL I-NOX a interjeté appel de ce jugement le 12 mars 2021.

Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 février 2022, la SARL I-NOX demande à la cour d’infirmer le jugement, et de dire et juger que le licenciement repose sur une faute grave, à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse. Elle demande à la cour, de débouter Monsieur [F] de l’ensemble de ses demandes, et de le condamner à lui payer 3.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

Selon dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 février 2022, Monsieur [J] [F] demande à la Cour de’confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il n’a pas reconnu la nullité «'du jugement » et a limité les dommages et intérêts à la somme de 6.417 €. Il demande à la cour de':

— Dire et juger que le licenciement est nul, à tout le moins sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société I-NOX à lui verser des sommes de :

* 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou sans cause réelle et sérieuse,

* 1.000 € de dommages et intérêts pour privation de l’accès à une mutuelle,

* 3.500 € au titre de l’article 700 code de procédure civile.

Il demande que ces montants portent intérêts du jour de la demande s’agissant des créances salariales, et à compter du jour « du jugement à intervenir » s’agissant des dommages et intérêts, et enfin de condamner la société aux entiers frais et dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 février 2022.

Il est, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits moyens et prétentions des parties renvoyées aux conclusions ci-dessus visées.

MOTIFS

1) Sur le licenciement

La faute grave résulte d’un fait, ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail, ou des relations de travail d’une importance telle, qu’elle rend impossible le maintien du salarié fautif dans l’entreprise.

Il appartient par ailleurs à l’employeur qui l’invoque, de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

En l’espèce, Monsieur [J] [F] a été licencié par lettre du 02 décembre 2017 en raison de plusieurs griefs repris successivement :

« (') Vous avez été surpris, au mois d’octobre, dévêtu et ayant des ébats sexuels avec des clients durant les heures de service, alors que vous avez signé, comme les autres salariés, une note de service interdisant tout rapprochement physique avec la clientèle, ces agissements, strictement interdit par la loi pouvant entraîner la fermeture administrative de l’établissement, et des poursuites pénales pour prosélytisme à l’encontre du gérant (')'».

Le conseil des prud’hommes a jugé que ce grief n’est pas établi dès lors que l’employeur ne fournit aucune preuve, les témoignages étant trop vagues, imprécis, et invérifiables.

Dans sa première attestation du 1er décembre 2017 Monsieur [W] [B] employé du sauna rapporte avoir surpris Monsieur [F] à plusieurs reprises avoir des ébats sexuels au sous-sol, et ce jusqu’au 7 octobre 2017, les clients lui ayant rapporté ces mêmes faits, et Monsieur [F] l’ayant courant octobre interrogé sur le point de savoir s’il faisait comme lui c’est-à-dire avoir des ébats sexuels. Cette attestation est certes peu circonstanciée.

Dans une seconde attestation le témoin précise : « en complément de mon attestation initiale, j’affirme avec précision que les samedis 16 et 23 septembre 2017 j’ai bien vu Monsieur [F] avoir des relations sexuelles. Je me souviens de ces deux samedis car ils précédaient mes congés du 27/09 au 05/10 (')'».

Ensuite le témoin décrit avec force détails les relations sexuelles que partageait Monsieur [F] avec un, ou deux hommes dans les sous-sols de l’établissement d’une part le 16 septembre, et d’autre part le 23 septembre.

Cependant la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige reproche au salarié d’avoir eu des relations sexuelles durant ses heures de service uniquement « au mois d’octobre » de sorte que les attestations de Monsieur [B] concernant des faits de septembre 2017 ne peuvent être retenues.

Monsieur [N] [Z], un autre salarié, qui dans sa première attestation expliquait qu’un samedi d’octobre entre 17h30 et 18 h, il a vu Monsieur [F] avoir un « ébat sexuel » avec un client, complète son témoignage par une attestation du 11 juillet 2021 dans les termes suivants : « En complément de mon attestation initiale : c’est le samedi 14 octobre 2017 vers 17h30 que Monsieur [F] a eu une relation sexuelle avec un client homme. Tous deux étaient nus et Monsieur [F] exécutait une fellation. Le soir même j’ai dit à Monsieur [A] ce que j’avais vu. C’était 2 jours après que Monsieur [B] se soit confié à Monsieur [A] sur des faits identiques(') je les ai surpris tous les deux au sous-sol et je précise qu’il s’agissait bien du 14 octobre 2017 ».

Ainsi Monsieur [Z], témoin direct d’une relation sexuelle entre le salarié et un client le 14 octobre 2017 rapporte les faits de manière circonstanciée dans le temps, et le lieu, ne laissant par ailleurs aucun doute quant à la nature de la scène décrite.

Les attestations produites par le salarié au terme desquelles d’autres personnes ne l’ont jamais vu avoir de relations sexuelles sur le lieu du travail ne sont pas de nature à contredire les ébats surpris par le témoin précité le 14 octobre 2017, et ce d’autant que six des témoins ne travaillaient plus au sein de la société en octobre 2017, et que d’autres travaillaient en cuisine, et non au bar, ou au sous-sol.

Monsieur [T] [Y] un ancien salarié de la société rapporte que durant son service, plusieurs clients se sont étonnés d’apercevoir Monsieur [F] [J] en pleins ébats sexuels au sous-sol, et dans le hammam. Mais qu’il ne fournit aucune précision quant à la date, alors que seuls des faits d’octobre 2017 sont reprochés. L’affirmation, de Monsieur [F] selon laquelle Monsieur [T] [Y] se livrait lui-même à des ébats sexuels sur les lieux du travail n’est établie par aucun élément, et en tout état de cause ne remet pas en question les faits rapportés.

Par ailleurs l’employeur verse aux débats une note de service interne datée du 5 février 2010 dans lequel il est écrit : « Compte tenu de l’activité libertin à but échangiste, le gérant de l’établissement interdit formellement à ses employés :

* tout rapprochement physique à l’exception de bises sur les joues de poignée de main (ces deux cas usuellement et pour le salut)

* tous rapports sexuels avec les clients pendant et en dehors des heures de service de chacun ainsi que pendant les heures de fermeture de l’établissement, tout racolage de la clientèle à des fins pécuniaires''».

Monsieur [J] [F] à l’instar des autres salariés, a signé cette note de service le 06 février 2010 en y apposant la mention « lu et approuvé ».

Ainsi l’employeur établit à hauteur de cour, que Monsieur [F] a poursuivi une relation sexuelle avec un client en octobre 2017 malgré la note de service l’interdisant formellement, note qu’il a signée.

— La lettre de licenciement poursuit

« Vous avez clairement dénigré l’établissement auprès de clients en affirmant mensongèrement que «'l’établissement a reçu une inspection d’hygiène'», «'l’établissement a été déclaré insalubre » « l’établissement va fermer définitivement prochainement.'»'»

Le conseil des prud’hommes a jugé que ce ne sont que des allégations et qu’une inspection a bien eu lieu.

Il apparaît en effet qu’une seule cliente Madame [K] rapporte que Monsieur [F] lui a le 23 octobre 2017 raconté que l’établissement allait fermer car la commission hygiène et sécurité y était passée.

Or cette seule attestation est insuffisante à établir le grief, d’autant que l’intimé justifie d’un procès-verbal de contrôle par la commission départementale de la sécurité le 22 avril 2017 qui émet un avis défavorable à la poursuite de l’exploitation motivée par différentes non conformités.

— La lettre de licenciement énonce encore':

«'Vous avez insulté le gérant auprès des salariés en qualifiant celui-ci de connard'».

Le conseil des prud’hommes a à juste titre jugé que le l’échange de SMS n’est pas probant. En effet il ne résulte pas de la copie des messages produits en pièce 12 que l’injure soit dirigée à l’encontre du gérant de la société. Ce grief n’est donc pas constitué.

— La lettre de licenciement poursuit :

«'Vous avez fait des pressions sur vos collègues pour qu’ils se mettent en maladie (cas de Madame [R] [I]) ou pour qu’ils se mettent en grève (cas de Monsieur [W] [B]).

Vous avez manipulé et déstabilisé sur place le personnel de la SARL OXYDO entreprise partenaire en incitant notamment Monsieur [V] [S] à ne plus suivre les directives, en dénigrant mes méthodes de travail et les uniformes de travail mis à disposition, en usant également de moqueries et insultes à mon égard. ».

Le conseil des prud’hommes a jugé qu’il ne peut se fonder sur les éléments existants.

En effet l’échange de SMS précité ne permet pas de retenir une incitation à la grève envers Monsieur [B]. Par ailleurs, n’est versée aux débats aucune pièce concernant Madame [I], qui elle-même au contraire atteste en faveur du salarié.

Quant à l’attestation de Monsieur [S] le salarié d’une autre entreprise, elle n’apparaît pas pertinente. Il convient d’emblée de relever que ce témoignage n’est absolument pas circonstancié et que les faits ne sont pas datés. S’agissant des vêtements de travail Monsieur [F] pour sa part produit des échanges de SMS du 16 octobre établissant qu’un dénommé [E] L lui a reproché de ne pas mettre le short Inox demandant s’il y avait un problème, ce à quoi il répondait qu’il n’y avait pas de poche pour mettre le téléphone ou les clés, et que [W] s’est retrouvé deux fois enfermé dehors. Enfin le dénommé [E] répondait que «'(mot coupé) ne fait pas classe, mais on va vous acheter des (mot coupé) ou autre pour mettre clés et téléphone (')'».

Il apparaît par conséquent que ce grief n’est pas établi.

— En dernier lieu la lettre de licenciement énonce :

«'Si encore vous accomplissiez correctement votre travail technique, mais force est de constater, durant plusieurs de vos services le non-fonctionnement des installations sauna-sec et hammam froid, et le non entretien du générateur principal hammam et de son générateur de secours.

Il est difficile de ne pas voir, de surcroît, que ces fautes manifestes et volontaires puisqu’elles s’accompagnent d’insubordination, de retard, et de non-respect des instructions données (par exemple : le non lavage des serviettes avant séchage et le refus de servir certains clients). »

Le conseil des prud’hommes a jugé le grief non établi au motif que le suivi des installations sauna et hammam, ainsi que l’entretien des générateurs ne sont pas des tâches incombant au salarié qui n’avait pas de compétences dans le domaine technique.

Il résulte en effet de l’article 1 du contrat de travail que Monsieur [F] est engagé en qualité d’employée de sauna, et qu’il est chargé de l’exécution de travaux liés aux métiers de l’esthétique et des soins corporels, le contrat étant soumis aux dispositions de la convention collective de la parfumerie-esthétique.

Par conséquent les défaillances techniques du hammam ou du sauna ne peuvent lui être imputées, sauf sabotage volontaire qui n’est en l’espèce pas établi. La circonstance selon laquelle le générateur hammam soit subitement tombé en panne alors que Monsieur [F] s’est trouvé en arrêt maladie est à cet égard insuffisante. Enfin le compte rendu d’intervention du 31 octobre 2017 qui mentionne : « Plus de production de vapeur continue de l’installation manque pont sur bornes 1 et 2. Plus de production de vapeur continue de l’installation paramètre fonctionnement sur (illisible) sur marche/arrêt'» ne permet pas davantage d’imputer un acte malveillant à Monsieur [F].

Enfin les retards, les actes d’insubordination, ou de non-respect des instructions tel le lavage des serviettes avant séchage, ou le refus de servir certains clients ne sont pas prouvés.

***

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le seul grief prouvé par l’employeur est le fait, pour le salarié d’avoir eu des relations sexuelles avec des clients durant les heures de service en octobre 2017, et ce malgré la signature d’une note de service interdisant formellement ces pratiques.

Ce grief, d’ailleurs cité en premier dans la lettre de licenciement, apparaît important, il pouvait conduire à la fermeture de l’établissement. Il résulte par ailleurs de la procédure que la note de service a été éditée, et signée par les salariés suite à une procédure pénale ayant entraîné la condamnation du gérant, d’où l’attention particulière portée par l’employeur à ces questions.

Par conséquent le licenciement repose sur une faute simple, soit une cause réelle et sérieuse. Le jugement est donc infirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, et alors que le licenciement et fondé sur le grief retenu, aucun élément ne permet d’établir qu’il est en réalité justifiée par l’arrêt maladie du salarié, de sorte que c’est à juste titre que la demande de nullité du licenciement a été rejetée.

1) Sur les conséquences financières

Le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a alloué au salarié une somme de 6.417 € à titre de dommages et intérêts. Ce chef de demande est rejeté.

En revanche l’indemnité de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité de licenciement, et le remboursement du salaire, ainsi que les congés payés afférents sont dus.

La société I-NOX conteste le salaire moyen de 2.139,05 € retenu par les premiers juges, et affirme qu’il résulte des bulletins de salaire et de l’attestation Pole Emploi que celui-ci s’élevait à 1.969,68 €.

Cependant le calcul effectué par l’employeur comporte deux erreurs': d’une part le salaire de décembre 2016 est selon ces pièces de 2.207,85 € et non pas de 1.684,92 €, et d’autre part le salaire de novembre 2017 doit être reconstitué suite au remboursement du salaire durant la mise à pied conservatoire. Par conséquent la base de calcul est bien un salaire moyen de 2.139,05 €, et le jugement est confirmé sur tous ces points. Il sera complété en ce que les indemnités de congés payés afférentes aux rappels de salaire, et au préavis sont des montants bruts.

2) Sur les demandes annexes

La convention collective nationale Esthétique Cosmétique prévoit un régime complémentaire frais médicaux, dont il n’est pas contesté qu’il n’a pas été mis en 'uvre par l’employeur. Monsieur [F] a bien subi un préjudice pour avoir été privé du remboursement complémentaire, ou pour avoir adhéré à ses seuls frais à une complémentaire santé. Il convient par conséquent de condamner l’appelante à lui payer une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts, et d’infirmer le jugement sur ce point.

Le jugement est confirmé s’agissant des frais irrépétibles, et des frais et dépens.

À hauteur de cour la société I-NOX qui succombe pour l’essentiel sera condamnée aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel.

Par ailleurs, compte tenu de la solution du litige, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’une de l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement et contradictoirement

Infirme le jugement rendu le 02 février 2021 par le conseil des prud’hommes de Strasbourg en ce qu’il':

— Dit et juge que le licenciement de Monsieur [J] [F] est sans cause réelle et sérieuse,

— Condamne la SARL I-NOX à lui payer une somme de 6.417 € à titre de dommages et intérêts,

— Déboute Monsieur [F] de sa demande de dommages et intérêts pour privation de l’accès à une mutuelle';

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et Y ajoutant

Dit et juge que le licenciement de Monsieur [J] [F] repose sur une cause réelle et sérieuse';

Déboute Monsieur [J] [F] de sa demande de dommages et intérêts';

Dit et juge que les montants alloués par le conseil des prud’hommes au titre des congés payés sur le rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, et des congés payés afférents à l’indemnité de préavis sont des montants BRUTS';

Condamne la SARL I-NOX à payer à Monsieur [J] [F] 500 € (cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour la privation de l’accès à la mutuelle';

Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions';

Condamne la SARL I-NOX aux entiers frais et dépens d’appel';

Déboute les parties de leurs demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 13 mai 2022, signé par M^me Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président,