SD-JNL/AMG

R.G : 15/00302

Décision attaquée :

du 19 janvier 2015

Origine : conseil de prud’hommes – formation paritaire de NEVERS

M^me B-G C

C/

Société 'EAU ROYAUME'

SCP A E, mandataire judiciaire de la société 'EAU ROYAUME'

CGEA CHALON S/ SAONE

Expéditions aux parties le :

2 décembre 2016 Copie – Grosse

XXX

SCP MAZEN 2.12.16

XXX

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 02 DÉCEMBRE 2016

N° 419 – 8 Pages

APPELANTE :

Madame B-G C

XXX

Représentée par M^e Anne GOBINEAU, avocate au barreau de NEVERS

INTIMÉE : Société 'EAU ROYAUME'

XXX

Représentée par M^e Patrice CANNET de la SCP MAZEN CANNET MIGNOT, substitué par M^e Emilie CAVIN, avocats au barreau de DIJON

SCP A E,

ès qualités de mandataire judiciaire de la société 'EAU ROYAUME'

XXX

Représentée par M^e Patrice CANNET de la SCP MAZEN CANNET MIGNOT, substitué par M^e Emilie CAVIN, avocats au barreau de DIJON

CGEA CHALON S/ SAONE

XXX

XXX

Représenté par M^e Myriam PREPOIGNOT, avocate au barreau de NEVERS, substituée par M^e Frédéric PEPIN, avocat au barreau de BOURGES

2 décembre 2016

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats et du délibéré :

PRÉSIDENTE : M^me X

XXX

GREFFIÈRE LORS DES DÉBATS : M^me Y

DÉBATS : A l’audience publique du 21 octobre 2016, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 02 décembre 2016 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 02 décembre 2016 par mise à disposition au greffe.

*****

Vu le jugement contradictoire du 19 janvier 2015 rendu par le conseil de prud’hommes de Nevers, notifié le 3 février 2015 à B C,

Vu l’appel interjeté, suivant lettre recommandée du 28 février 2015, par B-G C,

Vu les conclusions récapitulatives, arrivées au greffe le 17 octobre 2016 et soutenues oralement à l’audience du 21 octobre 2016, de B C née MAUREL, appelante,

Vu les conclusions, reçues au greffe le 2 septembre 2016 et reprises oralement à l’audience, de la société EAU ROYAUME, intimée et incidemment appelante, et de la SCP Z A mandataire judiciaire appelée en cause ensuite du placement en redressement judiciaire de cette société du 7 juillet 2015,

Vu les conclusions, reçues au greffe le 11 octobre 2016 et déclarées reprises à l’audience du CGEA de Châlon sur Saone, en qualité de gestionnaire de l’Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés (AGS),

Vu la demande de production faite à l’audience d’un extrait Kbis de la société intimée et la communication de cet extrait, à jour au 28 septembre 2016, reçu au greffe le 31 octobre 2016,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties soutenues ou déclarées reprises à l’audience.

Il sera simplement rappelé que B-G C, ayant précédemment occupé du 2 janvier au 20 octobre 2012 l’emploi de conseillère commerciale de la société berrichonne de

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traitement des eaux (société CULLIGAN), a été embauchée à compter du 22 octobre 2012 pour une durée indéterminée par la société EAU ROYAUME pour y exercer les fonctions de représentante commerciale, avec un statut de VRP exclusif, pour la vente de tous appareils et produits destinés au traitement de l’eau. Ce contrat incluait une clause de non concurrence en son article 13.

Elle a ensuite conclu avec la société EAU ROYAUME un contrat d’embauche en qualité d’animatrice des ventes, statut VRP, à durée indéterminée à temps plein à partir du 1^er juillet 2013, prévoyant également, en son article 14, une clause de non concurrence.

L’employeur a mis sa salariée à disposition d’une société ECO SERVICE, suivant convention du 20 septembre 2013, détachement accepté le même jour par B G C, pour la période du 28 septembre au 6 octobre 2013, afin de renforcer son effectif commercial sur son stand de la foire de Metz.

Le 11 octobre 2013 la salariée signalait à son employeur que ses bulletins de salaire ne seraient pas conformes demandant un nouveau calcul afin que ses indemnités journalières maladie soient calculées sur 'le bon brut', la régularisation de sa situation au regard de la caisse de vieillesse de base et sa complémentaire ainsi que d’une visite médicale d’embauche, et le paiement de 550 € sous forme de chèques cadeaux en récompense de son classement de performance 'et pour les ventes d’osmoseur et les ventes de centrale de filtration'.

Suivant contrat signé le 24 octobre 2013, B G C a été engagée par une société d’assurance (société AXA France) à effet du 18 novembre 2013 en qualité de chargée de clientèle de la région Nord Est, et y a été habilitée le 23 décembre 2013 (ensuite de la formation initiale prévue au contrat).

La société EAU ROYAUME répondait le 31 octobre 2013, suivant lettre postée le 4 novembre 2013, au courrier précité du 11 octobre 2013 que les bulletins de salaire avaient été rectifiés conformément à la demande précisant qu’il en résultait que la salariée restait redevable d’une somme totale de 129,39 €, qu’il avait interrogé les caisses pour obtenir toutes précisions, que la médecine du travail allait être contactée, et qu’il ne pouvait être fait droit à sa demande de chèques cadeaux au titre du classement ECOWATER auquel l’entreprise ne participe pas.

Le 2 novembre 2013 B C, qui n’avait pas alors reçu cette réponse, prenait acte de la rupture de son contrat de travail, selon courrier recommandé reçu par l’employeur le 4 novembre 2013.

La société EAU ROYAUME indiquait à B C le 15 novembre 2013 qu’elle était bien affiliée à la caisse Malakoff Mederic et déclarée à l’URSSAF joignant les pièces afférentes, et rappelait que concernant la médecine du travail un rendez vous serait pris lors de sa reprise. Elle levait la clause de non concurrence le 20 novembre 2013, selon courrier portant le cachet de la poste du 21 novembre 2013, et précisait que le solde de tout compte était disponible.

C’est dans ces circonstances, que B G C a saisi le conseil de prud’hommes de Nevers le 28 novembre 2013 en paiement de diverses sommes à titre de préavis et des congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de congés payés pour la période du 1^er juin au 4 novembre 2013 (demande qui n’est pas reprise en cause d’appel) et en réparation du préjudice subi pour non déclaration par l’employeur des résultats de ses ventes à la société ECOWATER qui l’aurait empêchée de recevoir les chèques cadeaux remis aux VRP de ses franchisés en fonction de leurs résultats.

La société EAU ROYAUME lui a adressé le 16 décembre 2013 les documents de fin de contrat en ce compris le solde de tout compte.

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Suivant décision dont appel les premiers juges ont débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes, et débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle (au titre du caractère abusif de la procédure).

Ils ont en particulier jugé que la rupture du contrat de travail devait s’analyser en une démission, retenant qu’aucun des griefs n’était fondé et que manifestement aucun manquement suffisamment grave ne pouvait être retenu à l’encontre de l’employeur.

L’appelante conteste cette appréciation, estimant que la société EAU ROYAUME aurait commis des manquements graves à l’exécution loyale de ses obligations contractuelles.

Elle demande :

— une indemnité de préavis et les congés payés correspondants (6.669,76 € +667€), une indemnité de licenciement (667€) et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10.000 €),

— en toute hypothèse les commissions sur le challenge ECOWATER (550 €) et sur une vente (233,64 €), 3.039,51 € pour retenue sur salaire pendant la participation à la foire de Metz, les congés payés correspondants à ces réclamations (382,31 €) et une somme de 13.340 €, subsidiairement de 6.670 €, au titre de l’indemnité de non concurrence et les congés payés correspondants (10%),

— la remise d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi conformes à la décision sous astreinte et l’allocation d’une indemnité (2.000 €) pour ses frais irrépétibles de procédure.

La société intimée réitère sa demande reconventionnelle pour procédure abusive (réclamant 2.000 €) et sollicite le versement de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le CGEA rappelle à titre principal le principe de subsidiarité de la garantie AGS.

Sur les griefs et la prise d’acte

L’appelante reprend les griefs déjà évoqués en première instance.

Sur l’abattement forfaitaire

Les contrats de travail prévoyaient un remboursement de certains frais sur justificatifs et il n’est pas contesté qu’un abattement ne devait dès lors pas être appliqué. Il ressort cependant des pièces produites que l’employeur a, ensuite du courrier de réclamation de la salariée (précédemment cité, du 11 octobre 2013), régularisé les bulletins de salaires par rapport à cet abattement forfaitaire de 30% appliqué depuis l’origine.

Cette régularisation, d’une situation ancienne qui n’avait pas empêché la poursuite du contrat a été pertinemment relevée par les premiers juges, et est au demeurant reconnue par l’appelante (page 4 de ses conclusions), étant observé que si celle-ci souligne n’en avoir été avisée que le 4 novembre 2013 il ne saurait être considéré qu’elle serait intervenue après sa prise d’acte du 2 novembre 2013 dès lors que la salariée admet (page 3 de ses écritures) que la prise d’acte n’a été reçue par l’employeur que le 4 novembre 2013.

Il en résulte que ce grief ne saurait justifier la prise d’acte.

Sur les caisses de retraite

L’appelante admet une régularisation des déclarations aux caisses de retraite qui résulterait, selon elle, d’un courriel du 12 décembre 2013 de la caisse Malakoff Mederic.

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Le conseil de prud’hommes a pu exactement relever que l’employeur avait fait diligence pour vérifier la situation et confirmer l’inscription, les justificatifs ayant été transmis le 16 novembre 2013 (courrier précité daté du 15 novembre).

Il en résulte que le manquement, également ancien, ainsi reproché n’empêchait pas la poursuite du contrat de travail.

Sur la visite médicale d’embauche

B C prétend que ce serait à tort que les premiers juges auraient retenu une exception à l’obligation de la visite médicale d’embauche à raison d’un précédent emploi dans une fonction de même nature, au visa de l’article R 4624-12 du Code du travail, alors qu’antérieurement à 2011 elle était travailleur indépendant et que son précédent employeur en 2012 dépendait d’un autre centre de médecine du travail.

Il est cependant établi que la salariée qui n’a pas formulé de demande de visite d’embauche avant l’envoi de son courrier daté du 11 octobre 2013, occupait au sein de la société EAU ROYAUME comme chez son précédent employeur la société CULLIGAN un emploi commercial présentant les mêmes risques sans qu’aucune inaptitude n’apparaisse avoir été reconnue au cours des 12 derniers mois.

Il n’est par ailleurs pas prétendu que le seul fait que les deux employeurs successifs ne relèvent pas territorialement du même centre de médecine du travail, condition non prévue par le texte, exclurait que le médecin du travail soit en possession de la fiche d’aptitude précédemment établie (le 16 janvier 2012) dans le cadre du précédent emploi salarié, étant observé que la société EAU ROYAUME a été en mesure d’en produire une télécopie datée du 12 novembre 2013.

Enfin , lorsque l’examen médical d’embauche a été sollicité l’employeur a proposé de le faire réaliser dès la reprise de la salariée, qui était alors en arrêt maladie, ce qui compte tenu de la chronologie des faits n’a pu être réalisé.

En de telles conditions, l’absence de nouvelle visite d’embauche ne saurait constituer un manquement suffisamment grave pour faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Sur le classement ECOWATER Les premiers juges ont justement retenu que les concessionnaires du réseau ECOWATER n’avaient aucune obligation de participer aux challenges, ce qui ressort d’un courriel du directeur réseau ECOWATER SYSTEMS France du 17 janvier 2014.

L’appelant soutient que néanmoins la société EAU ROYAUME l’y aurait inscrite sans faire 'remonter’ les résultats à ECOWATER FRANCE.

A cet égard, elle produit un mail du 4 décembre 2012 de l’équipe ECOWATER (pièce 4-1) annonçant son arrivée au sein de la société EAU ROYAUME, l’équipe ECOWATER ayant 'plaisir à la voir figurer de nouveau dans le classement des meilleurs vendeurs’ ce qui n’établit nullement que son employeur (concessionnaire ECOWATER) ait entendu l’y inscrire. Le simple fait qu’ensuite le directeur du réseau ECOWATER adresse les résultats du Challenge à B G C ou que celle-ci ait entendu y participer (pièces 4-2 à 4-4) ) ne l’établit pas plus.

Par ailleurs, il ne saurait être imposé à un concessionnaire de participer à un tel challenge afin de permettre à sa salariée d’obtenir la remise de chèques cadeaux prévue en ce cas.

C’est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont estimé ce grief non fondé, et les

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demandes en paiement de ce chef (550 €+ congés payés correspondants) ne peuvent qu’être rejetées.

Sur le commissionnement de la vente LEVEQUE

Le bulletin de paye de l’appelante, pour la période du 1^er au 4 novembre 2011,mentionne un décommissionnement (vente LEVEQUE) pour 233,64 €, étant observé que ce bulletin a été établi le jour de réception de la prise d’acte.

Il n’est pas discuté que B G C est à l’origine de cette vente, d’un montant total de 2.500 € TTC. Toutefois, l’article 8.5 de son contrat prévoit que si la société est contrainte d’effectuer des démarches à la place de la salariée pour compléter le dossier de financement un décommissionnement total ou partiel pourra être envisagé.

La société EAU ROYAUME fait valoir qu’en l’espèce le dossier de financement 'LEVEQUE', pour du matériel de traitement d’eau, n’était pas complet. Il ressort effectivement de ses pièces 16 et 17 qu’il manquait des justificatifs et que l’organisme prêteur (SOFINCO) n’a effectué le virement du crédit que le 23 janvier 2014 (selon relevé du 29 janvier 2014), ce qui au demeurant parait conforté par l’attestation du client qui indique à cette date que le matériel commandé n’est pas posé et la facturation du 23 janvier 2014 (pièces 15 et 16 de l’appelante).

L’employeur pouvait, en conséquence, envisager sans faute un décommissionnement total et les demandes en paiement formées à ce titre (233,64 € outre les congés payés afférents) ne sauraient prospérer.

Sur la retenue sur salaire d’octobre 2013

B G C fait valoir que le contrat de travail prévoyait qu’elle continuerait à être rémunérée par son employeur à l’occasion de sa mise à disposition à la foire de Metz, ce qui n’est pas discuté, et qu’une somme de 3.039,51 € aurait été indûment retenue, tandis que l’employeur explique que la salariée aurait été payée de tout ce qui lui était dû.

Si le bulletin de paye d’octobre 2013 mentionne effectivement un retrait de 3.039,51 € pour 'Abst foire Metz du 30.09 au 04.10 maladie’ il indique clairement dans son entête 'Abst du 30.09 au 04.10 foire de Metz et Maladie du 09 au 31.10" et fait apparaître que la salariée a perçu une part de salaire (3.185,19 -3.039,51 €) outre un commissionnement sur vente à la foire de Metz et 'com s/centrale clt’ de 2.240,31 €.

Or un tableau produit par l’employeur (pièce 15) fait état d’un droit à commissionnement total légèrement inférieur pour le mois d’octobre 2013 (1.709,53 € + 465,36 €).

Il apparaît ainsi suffisamment démontré que la salariée a été remplie de ses droits.

En conséquence, le jugement dont appel sera approuvé de ce chef, et les demandes en paiement à ce titre seront rejetées.

Il s’infère par ailleurs de l’examen des griefs invoqués que les manquements en définitive établis, même pris dans leur ensemble, n’étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant observé que l’employeur apparaît avoir au contraire entendu réagir pour régulariser la situation tandis que, dans le même temps, la salariée concluait un nouveau contrat d’embauche avec un autre employeur avant de prendre acte de la rupture du contrat de travail.

La décision entreprise sera dès lors confirmée en ce qu’elle a retenu que la prise d’acte devait s’analyser en démission et qu’en conséquence les demandes au titre de l’indemnité compensatrice

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de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement, et des dommages et intérêts pour rupture abusive devaient être rejetées.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la remise d’un certificat de travail conforme dès lors qu’il ressort des pièces produites par l’appelante (pièce 11) que celui-ci lui a été fourni.

Sur la clause de non concurrence

B G C fait valoir en cause d’appel (demande formée pour la première fois dans ses écritures déposées au greffe le 4 avril 2016) que la société EAU ROYAUME demeure lui devoir la contrepartie financière de la clause de non concurrence d’une durée de 6 mois.

Il n’est pas discuté que l’employeur disposait en application de la convention collective applicable des VRP (article 17) d’un délai de 15 jours pour lever la clause de non concurrence, et que ce délai, qui courait à compter du lendemain du jour de la réception de la lettre de rupture valant démission, n’a pas été respecté dès lors qu’il expirait le 20 novembre 2013 et que le courrier de renonciation à la clause n’a été expédié par l’employeur que le lendemain (21 novembre 2013).

L’employeur fait cependant valoir que la salariée n’aurait pas respecté cette clause dès lors qu’elle a régularisé un nouveau contrat de travail sans être libérée de tout engagement.

Toutefois il n’apparaît pas que la société d’assurance qu’elle a ensuite intégrée soit en situation de concurrence avec la société EAU ROYAUME.

L’employeur demeure ainsi tenu au paiement de l’intégralité de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence, même si la salariée n’a subi aucun préjudice, dès lors qu’il lui appartenait s’il entendait se dispenser de ce paiement de renoncer à la clause de non concurrence dans le délai conventionnellement prévu.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que cette clause, en ce qu’elle prévoit une réduction de moitié de la contrepartie en cas de démission, à la différence d’autres modes de rupture, est condamnable. Cette disposition ne peut en conséquence qu’être réputée non écrite et la salariée est fondée à réclamer, compte tenu de son ancienneté légèrement supérieure à une année, l’indemnité pleine prévue à savoir : les 2/3 d’un mois de salaire correspondant à la moyenne des 12 derniers mois, dont il n’est pas contesté qu’il s’établit 3.334,88 €, et les congés payés y afférents, compte tenu de la nature d’indemnité compensatrice de salaire de ladite contrepartie.

Il sera dès lors fait droit aux demandes de ces chefs à hauteur respectivement des sommes de 13.340 € et de 1.334 €.

Il n’y a pas lieu à prononcer d’astreinte pour la remise d’une attestation pôle emploi conforme.

Sur les autres demandes

Il n’est pas établi que la présente action a revêtu un caractère malin ou déloyal et, en conséquence, abusif qui ouvrirait droit à indemnité compensatoire. Il convient donc de rejeter la demande reconventionnelle de la société EAU ROYAUME en dommages et intérêts pour procédure abusive et de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

La société EAU ROYAUME ayant fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire depuis le 7 juillet 2015, les créances nées de la rupture antérieure du contrat de travail doivent, en cas de disponibilités insuffisantes, être garanties par l’AGS, en application de l’article L3253-8 du Code du travail, dans les limites et plafonds prévus aux articles L 3253-6 et suivants et D 3253-2 et suivants du Code du travail, le CGEA étant fondé à se prévaloir du principe de subsidiarité.

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Par ces motifs, la Cour, Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Fixe la créance de B G C au passif du redressement judiciaire de la société EAU ROYAUME à la somme de 13.340 € au titre de l’indemnité de non concurrence et de 1.334 € au titre des congés payés afférents ;

Ordonne la remise d’une attestation Pôle emploi conforme à la présente décision ;

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA de Châlon sur Saone dans les limites de sa garantie, mobilisable sur présentation d’un certificat d’indisponibilité du mandataire judiciaire ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne la société EAU ROYAUME aux dépens, et vu l’article 700 du Code de procédure civile rejette les demandes formées à ce titre par la société EAU ROYAUME et par B G C.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me X, présidente, et M. LAMY, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

J-N.LAMY A. M. X