MINUTE N° 276/2023

Copie exécutoire à

— M^e Guillaume HARTER

— M^e Valérie SPIESER-DECHRISTÉ

— M^e Joseph WETZEL

Le 26 mai 2023

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 26 MAI 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 21/01183 -

N° Portalis DBVW-V-B7F-HQRS

Décision déférée à la cour : 15 Décembre 2020 par le tribunal judiciaire à compétence commerciale de SAVERNE

APPELANTE et INTIMÉE SUR APPEL INCIDENT :

La Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics – SMABTP, société mutuelle d’assurances à cotisations variables, prise en la personne de son représentant légal,

ayant son siège social [Adresse 4] à [Localité 3]

représentée par M^e Guillaume HARTER, Avocat à la cour

INTIMÉES et APPELANTES SUR APPEL INCIDENT :

La S.A.R.L. DEFORCHE FRANCE prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 1] à [Localité 2]

représentée par M^e Valérie SPIESER-DECHRISTÉ, Avocat à la cour

La S.A.R.L. HANAU ZOO prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 6] à

[Localité 5]

représentée par M^e Joseph WETZEL, Avocat à la cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Janvier 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Franck WALGENWITZ, Président de chambre

Madame Myriam DENORT, Conseiller

Madame Nathalie HERY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Franck WALGENWITZ, président, et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

2

FAITS ET PROCÉDURE

Selon acte d’engagement du 17 juin 2014, la SARL Hanau Zoo, qui exploite un fonds de commerce de jardinerie-animalerie sous l’enseigne Nilufar Garden à [Localité 5], a confié à la SARL Deforche France, assurée auprès de la Société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), la réalisation de travaux de construction d’une serre neuve et de travaux en façades sur bâtiments existants pour un montant global forfaitaire de 483 000 euros TTC.

Les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 19 mars 2015.

Par ordonnance du 13 juin 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Saverne a ordonné une expertise, a désigné M. [C] à cette fin, lequel a établi son rapport en date du 11 mai 2018.

Le 3 janvier 2019, la SARL Hanau Zoo a fait assigner la société Deforche France et la société SMABTP devant le tribunal de grande instance de Saverne aux fins de les voir condamner in solidum à lui payer diverses sommes en réparation des manquements allégués.

Par jugement du 15 décembre 2020, le tribunal judiciaire remplaçant le tribunal de grande instance, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, a :

— dit que la société Deforche France engageait sa responsabilité sur le fondement de la responsabilité décennale du constructeur et que la société SMABTP lui devait garantie à ce titre ;

— condamné in solidum les sociétés Deforche France et SMABTP à payer à la société Hanau Zoo la somme de 108 506,42 euros TTC dans la limite de 94 023,72 euros TTC à l’égard de la SMABPT, ladite somme portant intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2018, date de la demande ;

— débouté la société Hanau Zoo du surplus de ses demandes de réparation et la société Deforche France de sa demande reconventionnelle en paiement du solde du marché ;

— condamné in solidum la société Deforche France et la société SMABTP au paiement d’une indemnité de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Le tribunal a constaté la réalité des désordres relevés dans l’expertise judiciaire pour retenir la responsabilité de la société Deforche France, notant que les désordres affectaient principalement la structure de la serre et relevaient donc de la garantie décennale du constructeur sur le fondement de l’article 1792 du code civil.

S’appuyant sur l’expertise judiciaire et relevant l’absence de contestation de la société Deforche France qui admettait avoir causé les désordres, le tribunal a retenu les sommes préconisées par cette expertise à propos du coût des travaux de reprise et a mis, en outre, une partie des travaux antérieurs à la charge de la société Deforche France ; il n’a pas relevé de manquement de cette dernière sur la réglementation thermique, celle-ci incombant au maître d’ouvrage, la société Hanau Zoo.

Concernant les pénalités contractuelles de retard, le tribunal se basant sur les montants de l’article 26 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et le constat de la réception postérieure de sept semaines à ce qui avait été prévu (réception au 3 janvier 2015 contre le 17 novembre 2014), a alloué la somme de 29 400 euros TTC, précisant que l’emploi de main d''uvre extérieure ne pouvait donner lieu à réparation pour la société Hanau Zoo, qui ne justifiait pas d’un préjudice distinct, outre celui réparé par les pénalités de retard et qui aurait résulté de l’emploi d’une telle main d''uvre.

3

S’agissant du préjudice commercial immatériel et résultant des désordres, considérant que les infiltrations avaient pu endommager les marchandises et le mobilier du magasin, causant ainsi un préjudice commercial à la société Hanau Zoo, le tribunal a alloué, à ce titre les sommes de 7 028,40 euros pour les marchandises et 3036,41 euros pour le mobilier, les autres demandes étant considérées comme insuffisamment justifiées.

Le tribunal a, en outre, mis les frais de constat d’huissier du 11 janvier 2016 destiné à établir la réalité des désordres à la charge de la société Deforche France.

A propos de la garantie de la société SMABTP, le tribunal a considéré que si les désordres afférents à la toiture, les skydomes et les tonnelles extérieures avaient fait l’objet de réserves lors de la réception du 19 mars 2015, l’ampleur et l’étendue des infiltrations affectant la structure du bâtiment, dont le maître d’ouvrage profane de la construction ne pouvait apprécier l’évolution, se sont révélées postérieurement à la réception justifiant la mobilisation de la garantie décennale de l’assureur ; il en résultait donc qu’il n’y avait pas lieu d’apprécier le bien-fondé ou non de l’exclusion opposée au titre de la garantie « Risque travaux des entreprises de constructions » (ARTEC).

Le tribunal a ainsi admis que la société Deforche France mobilisait la garantie de la société SMABTP en l’autorisant à déduire du montant des désordres la franchise contractuelle plafonnée à 14 482,70 euros.

Enfin, sur la demande reconventionnelle formulée par la société Deforche France, le tribunal a constaté qu’elle ne produisait aucun décompte probant relatif aux sommes prétendument impayées au titre du marché litigieux.

La société SMABTP a interjeté appel de ce jugement, par voie électronique, le 22 février 2021.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 4 octobre 2022.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 septembre 2022, la société SMABTP demande à la cour de :

Sur son appel principal :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* retenu la responsabilité de la société Deforche sur le fondement de la responsabilité décennale du constructeur et retenu la mobilisation de sa garantie ;

* condamné in solidum les sociétés Deforche et elle-même à payer à la société Hanau Zoo la somme de 108 506,42 euros, dans la limite de 94 023,72 euros à son égard, ladite somme portant intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2018, date de la demande ;

* condamné un solidum les sociétés Deforche et elle-même au paiement d’une indemnité de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;

Statuant à nouveau :

— à titre principal :

* juger que ses garanties ne sont pas mobilisables ;

* rejeter l’intégralité des demandes dirigées contre elle ;

— subsidiairement :

* juger qu’aucune condamnation excédant les limites contractuelles des polices souscrites auprès d’elle ne saurait intervenir ;

* rejeter les demandes de la société Hanau Zoo, à défaut, les réduire aux montants retenus dans le jugement de première instance ;

4

— déclarer la franchise contractuelle de 1 700 euros opposable à toutes les parties et juger qu’elle sera déduite des sommes éventuellement mises à sa charge pour les dommages matériels et immatériels de nature non décennale ;

— déclarer la franchise contractuelle prévue par la police d’assurance décennale obligatoire opposable à la société Deforche, à hauteur de 20 % des dommages, dans les limites minimales et maximales prévues au contrat, et juger qu’elle sera déduite des sommes éventuellement mises à sa charge ;

— sur l’appel incident de la société Deforche France, rejeter l’intégralité des demandes formulées à son encontre ;

— sur l’appel incident de la société Hanau Zoo, rejeter l’intégralité des demandes formulées à son encontre, à défaut, de les réduire aux montants retenus par le jugement de première instance ;

En tout état de cause :

— condamner la société Hanau Zoo et la société Deforche à lui verser les sommes de 2 500 euros pour la procédure d’appel et 2 000 euros pour la procédure de première instance, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre leur condamnation in solidum aux entiers frais et dépens des deux instances.

La SAMBTP fait valoir que les désordres ont fait l’objet de réserves à la réception de l’ouvrage, ce qui empêche la mise en 'uvre de la garantie décennale relativement aux vices réservés et la mobilisation de sa garantie décennale pour ces désordres.

Elle ajoute que la garantie décennale doit être écartée quand l’ampleur et les conséquences des désordres réservés ne pouvaient pas échapper à un maître d’ouvrage même profane et souligne que la société Deforche France ne pouvait ignorer que des problèmes d’étanchéité à l’eau et à l’air au niveau de la toiture, des skydomes et des tonnelles extérieures comme mentionnés à la réception induisaient nécessairement des infiltrations d’eau.

Elle critique le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que l’ampleur et l’étendue des infiltrations affectant le bâtiment se sont révélées après la réception, alors qu’à cette date, trois éléments du bâti subissaient déjà des défauts affectant leur étanchéité.

A titre subsidiaire, en cas de condamnation de la société Deforche France, la société SMABTP fait valoir que sa garantie pour indemniser les préjudices invoqués n’est pas possible car ces postes de préjudice (dépenses pour remédier à une non-conformité, pénalités de retard et conséquences pécuniaires de toute nature résultant des réserves à la réception de l’ouvrage) sont expressément exclus de la garantie ARTEC à l’article 5 des conditions générales.

Concernant le chiffrage des préjudices, elle sollicite de la cour qu’elle le réduise, notamment en raison du fait que le délai de livraison mentionné dans le bon de commande de la société Deforche France ne constitue pas un délai contractuel et ne saurait l’engager, que le préjudice commercial allégué ne résulte que d’une liste émanant de la seule société Hanau Zoo, nul ne pouvant se faire preuve à soi-même et qu’aucun document comptable n’atteste de la perte de chiffre d’affaires allégué.

Concernant l’opposabilité de la franchise, en cas de condamnation, elle demande la déduction de la franchise contractuelle des sommes qui seraient mises à sa charge, dans les limites des stipulations contractuelles, comme l’a retenu le jugement de première instance.

5

Sur l’appel incident de la société Hanau Zoo sollicitant la fixation des indemnités à hauteur de 207 210,21 euros et l’inopposabilité de la franchise contractuelle, la société SMABTP critique ses arguments en rappelant que celle-ci avait connaissance des désordres dès la réception et qu’ils n’ont pas pu s’aggraver subitement.

Elle ajoute que l’intervention de reprise par la société Gilig suite aux infiltrations ne renseigne pas sur l’aggravation des désordres, cette société n’étant pas experte technique ou judiciaire.

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 30 septembre 2022, la société Deforche France demande à la cour de :

A titre principal :

— rejeter l’appel de la SMABTP ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré qu’elle engage sa responsabilité sur le fondement de la responsabilité décennale constructeur et que la SMABTP doit la garantir à ce titre des condamnations prononcées, déduction faite de la franchise contractuellement applicable ;

Sur l’appel incident :

— y faisant droit, réformer le jugement en ce qu’il :

* l’a condamnée au paiement de la somme de 108 506,42 euros au profit de la SARL Hanau Zoo,

* l’a déboutée de sa demande de paiement de la somme de 100 090,90 euros au titre du solde du marché,

* l’a condamnée au titre des dépens et frais irrépétibles ;

— statuant à nouveau :

* limiter les demandes indemnitaires de la SARL Hanau Zoo aux montants hors TVA,

* limiter le montant des condamnations aux sommes de 52 745,79 euros HT au titre des travaux de reprise et à celle de 1537,50 euros au titre des réparations intérieures,

* dire que le retard dans le démarrage des travaux est imputable à la SARL Hanau Zoo du fait de l’absence de paiement de l’acompte initial et que le délai convenu d’exécution des travaux de seize semaines a été respecté,

* réformer, par conséquent, le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 29 400 euros au titre de l’application de la clause de pénalités de retard ;

* débouter la SARL Hanau Zoo de sa demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts au titre des retards par application de la clause pénale stipulée à l’article 26 du CCAP,

* débouter la SARL Hanau Zoo de l’ensemble de ses demandes tant au regard des préjudices matériels, qu’immatériels, allant au-delà de la somme de 52 745,49 euros HT au titre des travaux de reprise, et à la somme de 1537,50 euros HT, au titre des réparations antérieures ;

6

* condamner la SARL Hanau Zoo au paiement du solde de travaux pour un montant de 100 090,90 euros TTC au titre du solde du marché ;

Subsidiairement :

— condamner la SMABTP à la garantie des condamnations par application de l’assurance ARTEC risque travaux ;

— limiter le montant de la clause pénale à la somme de 3000 euros au titre des pénalités de retard ;

En tout état de cause :

— débouter la SARL Hanau Zoo de sa demande de condamnation à son encontre au paiement de la somme de 207 210,21 euros de dommages-intérêts introduite à titre d’appel incident ;

— débouter la SARL Hanau Zoo et la SMABTP de leurs demandes de condamnation à son encontre au paiement des frais de justice et dépens ;

— condamner solidairement la SARL Hanau Zoo et la SMABTP au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SMABTP au paiement des frais de justice et des dépens de première instance prononcé à la charge de la SARL Hanau Zoo in solidum dans le jugement dont appel.

Au soutien de sa demande de confirmation de la mise en 'uvre de la garantie décennale de la SMABTP, la société Deforche France fait valoir que d’autres désordres (notamment d’infiltration et d’étanchéité) se sont révélés et aggravés postérieurement aux réserves formulées lors de la réception de l’ouvrage, de sorte que la garantie décennale due par la SMABTP est mobilisable.

Pour demander la réformation du montant des dommages et intérêts accordés à la SARL Hanau Zoo, la société Deforche France soutient que les pièces versées dans le cadre de la procédure ne permettaient pas de caractériser des préjudices à hauteur de la somme retenue de 108 506 euros.

Sur les préjudices matériels, elle sollicite de la cour qu’elle prononce des montants hors taxes dans la mesure où la société Hanau Zoo est une société commerciale qui déduit le montant de la TVA qu’elle acquitte auprès de ses prestataires. Le prononcé de montant incluant la TVA reviendrait à majorer l’indemnisation qu’elle percevrait.

Si elle ne conteste par le montant de reprise des désordres retenu à hauteur de 52 745,49 euros (HT) par l’expert judiciaire, elle se dit en désaccord avec le montant retenu pour l’indemnisation des travaux antérieurs, estimant que la société Hanau Zoo ne produit pas de pièces de nature à justifier les montants sollicités.

Sur les préjudices immatériels, la société Deforche France souligne que le retard dans le démarrage du chantier est intervenu suite au paiement tardif de l’acompte par la SARL Hanau Zoo, comme le reconnait cette dernière, que le chantier s’est officiellement terminé le 19 décembre 2014 et que la réunion finale n’est intervenue que le 3 janvier 2015 en raison des congés de fin d’année.

7

Elle rappelle que le plafond des pénalités de retard est fixé à 10 % du marché qui est de 402 500 euros, soit 40 250 euros au plus et non 61 500 euros comme réclamé. Elle sollicite donc, au vu des prétendues causes multiples du retard, la réformation du jugement pour ne pas mettre en 'uvre la clause pénale. Du reste, si la clause devait être retenue à son égard, elle en sollicite la réduction.

Elle indique que l’emploi de la main d''uvre extérieure complémentaire n’est pas dû à son fait.

Sur le préjudice commercial et économique, la société Deforche France rappelle que l’appelante aurait pu sans difficulté déplacer les marchandises pour éviter l’endommagement causé par les infiltrations et critique le caractère probant des factures supposées corroborer la réalité du préjudice.

Elle ajoute que la SARL Hanau Zoo ne produit pas de pièce comptable qui attesterait de la prétendue perte de chiffre d’affaires qu’elle aurait subie.

A titre d’appel incident, la société Deforche France sollicite la condamnation de la SARL Hanau Zoo au paiement du solde de facturation à hauteur de 100 090,90 euros à son profit au vu des factures qu’elle présente à la cour.

Enfin sur la garantie des condamnations par son assureur au titre de l’assurance risque travaux, la société Deforche France considère que la clause d’exclusion de l’article 5 est d’une part ambigüe, la notion exclue de « non-conformité » n’étant pas définie, et d’autre part tellement large que l’exclusion conduirait à vider la garantie promise de sa substance.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 décembre 2021, la société Hanau Zoo demande à la cour de :

Sur l’appel principal de la SMABTP :

— en débouter la SMABTP ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit que la société Deforche France engage sa responsabilité sur le fondement de la responsabilité décennale du constructeur,

* retenu la mobilisation de la garantie de la SMABTP et, à ce titre, condamné in solidum les sociétés Deforche et SMABTP à lui payer la somme de 108 506,42 euros TTC dans la limite de 94 023,72 euros TTC à l’égard de la SMABPT,

* débouté la société Deforche de sa demande reconventionnelle en paiement du solde du marché,

* condamné in solidum la société Deforche et la société SMABTP au paiement d’une indemnité de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Sur l’appel incident :

— infirmer le jugement en en ce qu’il a débouté la société Hanau Zoo de ses demandes et limité la réparation de son préjudice à la somme de 108 506,42 euros dans la limite de 94 023,72 euros TTC à l’égard de la SMABPT, et à ce titre réduit ou écarté les préjudices au titre des postes de travaux antérieurs, main d''uvre supplémentaire, pénalité de retard, heures supplémentaires, perte du chiffre d’affaires et frais d’étude thermographique ;

8

— statuant à nouveau, condamner in solidum la société Deforche et la société SMABTP à lui régler la somme complémentaire de 98 703,79 euros de sorte à ce que l’indemnisation totale soit portée à la somme de 207 210,21 euros TTC, majorée des intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2018, date de la demande de première instance ;

— indexer ce montant sur l’indice BT01 au jour des travaux ;

— lui juger inopposable la franchise contractuelle ;

— juger l’appel incident de la société Deforche mal fondé ;

— condamner in solidum les sociétés Deforche et SMABTP à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum les sociétés Deforche et SMABTP à lui payer les entiers frais et dépens d’appel et y inclure les frais d’expertise de la procédure R.CIV 16/010.

Sur l’appel principal, la société Hanau Zoo fait valoir que la responsabilité de la société Deforche n’est pas contestée par cette dernière et se trouve en outre attestée par le rapport d’expertise judiciaire. Elle souligne que la garantie due par la SMABTP doit être maintenue en ce que les réserves émises lors de la réception ne concernaient pas tous les vices de construction énumérés par l’expert judiciaire et que d’autres s’étaient manifestés postérieurement à la réception de l’ouvrage.

Elle ajoute que l’ampleur et les conséquences des désordres n’ont pu être révélées que postérieurement au rapport d’expertise judiciaire.

Concernant l’exclusion de la garantie prévue à l’article 5, la société Hanau Zoo partage les arguments soutenus par la société Deforche (ambiguïté de la clause d’exclusion et portée large vidant la garantie de sa substance).

La société Hanau Zoo demande la confirmation du jugement entrepris sur les travaux de reprise des désordres mais le critique en ce qu’il a limité le poste « travaux antérieurs » à la somme de 5 273,78 euros alors qu’elle justifie de préjudices plus importants le portant à 7 952,97 euros HT soit 9543,57 euros TTC.

Concernant les préjudices immatériels, la société Hanau Zoo soutient que le retard de livraison des travaux par la société Deforche l’a conduite à faire emploi d’un main d''uvre extérieure pour réduire au maximum la perte de chiffre d’affaire qu’aurait entraîné la fermeture du magasin pendant les fêtes de fin d’année ; que, s’agissant des pénalités de retard, la réception des travaux étant intervenue le 19 mars 2015, un montant de 61 500 euros doit lui alloué, la société Deforche faisant état de cinq motifs erronés pour s’y opposer.

La société Hanau Zoo fait également état d’un préjudice commercial consistant en la perte de marchandises, la perte de mobilier du magasin, le paiement d’heures supplémentaires et une perte de chiffre d’affaires.

La société Hanau Zoo critique le jugement entrepris d’avoir retenu que l’étude thermique incombait au maître d’ouvrage alors qu’il incombait à la société Deforche de livrer un bâtiment conforme sur le plan de cette réglementation.

Elle soutient que la franchise ne lui serait pas opposable en ce qu’il s’agit d’une assurance décennale et qu’aux termes de l’article A. 243-1 annexe I. du code des assurances, cette franchise est inopposable au bénéficiaire des indemnités d’assurance, soit elle-même, ce qui oblige l’assureur à verser l’entièreté des sommes et à se retourner contre son assuré pour lui réclamer le remboursement de la franchise.

9

Enfin, la société Hanau Zoo sollicite le rejet de l’appel incident de la société Deforche ; elle estime avoir justifié des montants sollicités et démontré le retard qu’elle a subi. Concernant le solde des travaux, elle souligne qu’aucun décompte probant et complémentaire de ce qui avait fondé le rejet de cette prétention par le premier juge sur des sommes restant dues n’est rapportée.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions transmises aux dates susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité de la société Deforche France et la garantie de la SAMBTP

Sur la nature de la responsabilité encourue

Le procès-verbal de réception du 19 mars 2015 fait état de réserves en visant notamment des problèmes d’étanchéité pour la toiture (à l’eau et à l’air), pour les skydomes et les tonnelles extérieures (gouttières non étanches), ces dernières présentant un problème de tension.

Ces réserves, lesquelles n’ont pas été levées, ont été formulées en visant la toiture, les skydomes et les tonnelles extérieures affectées d’un problème d’étanchéité à l’eau et à l’air, sans que soient précisés les endroits présentant ce désordre, ce qui tend à démontrer qu’il s’agissait d’un problème d’ordre général affectant la structure, ce qui, au demeurant, est conforté par les notifications que la société Hanau Zoo a faites à la société Deforche France, dans l’année qui a suivi la réception, soit par courriels des 26 août 2015 et 17 septembre 2015 aux termes desquels suite à l’intervention de cette dernière, il subsistait toujours des fuites à l’angle entre l’ancienne jardinerie et le nouveau bâtiment ainsi que sur les gouttières des trois tonnelles et qu’il y avait des problèmes d’étanchéité à l’air au niveau des cadres portes et bardage et de raccord entre le bardage et l’existant.

Ces désordres ont également été relevés par l’expert judiciaire qui évoque l’existence d’infiltrations lesquelles ne font que confirmer le problème d’étanchéité visé clairement dans le procès-verbal de réception, aucun élément ne permettant d’établir que l’ampleur et l’étendue des infiltrations affectant le bâtiment se sont révélées après la réception.

Il s’en déduit que les désordres invoqués ne relèvent pas de la garantie décennale, peu important que la société Deforche France entende endosser sa responsabilité sur le fondement de la garantie décennale, mais de la garantie de parfait achèvement, dès lors qu’un procès-verbal de réception a acté l’existence des désordres complété par les notifications faites par écrit par la société Hanau Zoo à la société Deforche France dans l’année dudit procès-verbal dont l’existence n’est pas contestée par la société Deforche France.

Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.

10

Sur la garantie de la SAMBTP

Cette garantie n’est pas mobilisable dès lors que les désordres en cause ne relèvent pas de la garantie décennale.

Le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu’il a retenu la garantie de la SAMBTP et en ce qu’il l’a condamnée au paiement in solidum avec la société Deforche France.

Les demandes dirigées contre la SAMBTP sont donc rejetées.

Sur l’indemnisation de la société Hanau Zoo

Sur l’application de la TVA

Il est de principe qu’il appartient au maître de l’ouvrage qui demande le paiement des travaux de réparation des désordres, taxe à la valeur ajoutée incluse, de démontrer que ses activités professionnelles ne sont pas soumises à cette taxe et qu’il ne peut pas récupérer celle payée en amont, ce que la société Hanau Zoo ne fait pas, de sorte que l’indemnisation allouée à la société Hanau Zoo ne doit pas bénéficier de la majoration de 20% liée à la TVA.

Sur les postes de préjudices non contestés

N’est pas contestée l’indemnisation au titre des travaux de reprise (52 745,49 euros HT) ni celle au titre des frais de constat d’huissier de justice du 11 janvier 2016 (473,24 euros) laquelle est d’ores et déjà retenue.

Sur les postes de préjudices contestés

Sur les travaux antérieurs :

Au procès-verbal de réception du 19 mars 2015 ont été mentionnés le thermolaquage de la charpente acier par l’entreprise Dilatek pour un montant de 895 euros HT (sans qu’il soit précisé qu’il s’agissait d’un montant provisoire), les travaux d’étanchéité d’un puits de lumière par la société Neumeyer pour 642,50 euros HT et le nettoyage du chantier par la société Schroll pour 246,75 euros HT (sans qu’il soit précisé qu’il s’agissait d’un montant provisoire).

L’expert judiciaire, en page 4 de son rapport, a fait état de ce que les frais de remplacement des luminaires dégradés par les intempéries survenues le 12 mai 2015 soit 2605,65 euros HT étaient à rattacher à ce poste. S’il est vrai que l’expert, en réponse à un dire précise que le remplacement des luminaires mis en compte n’a pas pu être vérifié, il le considère comme néanmoins plausible au regard des nombreuses infiltrations. De surcroît, la société Hanau Zoo produit des factures qui témoignent de la réalité de ces frais.

C’est donc avec pertinence que le jugement entrepris a retenu que la somme de 4390,35 euros HT était due au titre des frais antérieurs.

Sur les frais en lien avec la réglementation thermique :

La société Hanau Zoo expose qu’elle a dû régler à l’entreprise Kazen les frais de son intervention lors de l’expertise ainsi que l’étude thermographique alors que l’analyse thermographique a été rendue nécessaire par les manquements commis par la société Deforche France, de sorte qu’elle n’a pas en assumer le coût.

Sur ce point, l’expert judiciaire a indiqué qu’il revenait au maître d’ouvrage de faire mener une étude thermique au regard du permis de construire qui portait sur la démolition, la construction et la restructuration d’un magasin à moins que lors de la commande des travaux à la société Deforche France, cette démarche a été mise à la charge de cette dernière, ce qui n’est pas le cas.

11

C’est donc avec pertinence que le jugement entrepris a décidé de ne pas mettre les montants sollicités par la société Hanau Zoo à la charge de la société Deforche France.

Sur les pénalités de retard :

Aux termes de l’article 26 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), en cas de retard et retard partiel en cours de travaux ou à la livraison des ouvrages, les pénalités sont applicables à compter de la date prévisionnelle de fin de travaux figurant sur le bon de commande ou, à défaut, à la date prévue pour la réception des travaux ; les pénalités appliquées sont de 500 euros HT par jour de retard calendaire y compris dimanches et jours fériés, plafonné à 10% du montant TTC du marché constaté dans l’exécution des travaux dès le lendemain de l’échéance prévue au planning d’exécution ou précisée dans le compte-rendu de rendez-vous de travail.

L’acte d’engagement signé le 17 juin 2014 par la société Deforche France fait état d’un délai d’exécution des travaux fixé suivant planning contractuel éventuellement révisé au cours des travaux, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’attacher à la date de réception des travaux pour déterminer les pénalités de retard.

Ledit acte prévoit clairement que l’entrepreneur s’engage à respecter strictement le planning général des interventions établi ainsi que toutes les directives en termes de délais.

L’expert a précisé que le planning de départ du 21 juin 2014 a fixé le démarrage des travaux en juin 2014 et une fin des travaux en septembre 2014.

A la suite du retard de paiement par la société Hanau Zoo du premier acompte, la société Deforche France lui a adressé un nouveau planning décalant les dates de début et de fin de travaux, cette dernière étant fixée au mois de novembre 2014.

Ce nouveau planning auquel la société Hanau Zoo ne s’est pas opposé a été proposé par la société Deforche France qui apparaît dès lors malvenue de se prévaloir d’une remise en cause de l’économie du contrat.

L’expert judiciaire a mentionné que le démarrage des travaux avait été effectif au 11 septembre 2014 ; les travaux ont été finis le 3 janvier 2015 (réunion de fin de travaux) soit avec 49 jours calendaires de retard, de sorte que des pénalités de retard sont dues par la société Deforche France à la société Hanau Zoo à hauteur de 24 500 euros HT (soit 49 jours calendaires de retard X 500 € HT) sans qu’il y ait lieu de la réduire, étant souligné que la société Deforche France ne justifie pas de ce que la société Hanau Zoo a été défaillante dans les diligences dont elle s’était réservée l’attribution et qu’elle vise, ni de ce que la société Hanau Zoo a arrêté le chantier pour faire réaliser des travaux de façade, ce qui a aurait eu un impact sur la date de fin de travaux, ni en quoi le fait que la société Hanau Zoo ne produise pas les procès-verbaux de réception concernant les autres lots du chantier ait une répercussion sur la date de fin de travaux.

Sur les heures supplémentaires :

L’expert judiciaire a indiqué que l’étendue des entrées d’eau avait nécessité des heures de nettoyage.

La société Hanau Zoo apparaît donc légitime à solliciter une indemnisation à ce titre, ses salariés ayant nécessairement consacré des heures de travail à cette tâche inhabituelle ; cette indemnisation est fixée à 4400 euros correspondant à une heure d’entretien supplémentaire hebdomadaire en moyenne au taux horaire de 20 euros, charges comprises à compter de 2014 et jusqu’au 30 septembre 2022.

Sur le préjudice commercial :

L’expert judiciaire a admis que l’étendue des entrées d’eau avait induit des pertes de marchandises et avait nui à la vente.

Pour justifier de la perte de marchandises, la société Hanau Zoo produit une liste qu’elle a elle-même établie laquelle est, au demeurant, contestée par la société Deforche France, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande.

12

Pour justifier de la perte du mobilier, la société Hanau Zoo produit des factures lesquelles ne démontrent pas la réalité des dégâts, ces derniers étant contestés par la société Deforche France, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande.

Le planning initial a été revu suite au retard de paiement du premier acompte par la société Hanau Zoo. Au lieu de s’achever initialement en septembre 2014, le délai a été reporté au mois de novembre 2014 et la réunion de fin de travaux a eu lieu le 3 janvier 2015.

La société Hanau Zoo se prévaut de l’existence d’un manque à gagner en termes de marge. Considérant que les pénalités contractuelles ont notamment pour objet d’indemniser ce type de préjudice, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande.

*

La société Deforche France est dès lors condamnée à payer à la société Hanau Zoo la somme de 86 509,08 euros HT indexée sur l’indice BT 01 à compter du 3 janvier 2015, date de la fin des travaux.

Le jugement entrepris est donc infirmé sur ce point.

Sur la demande de la société Deforche France tendant au paiement d’un solde de travaux

Aux termes de l’acte d’engagement du 17 juin 2014, le montant du marché liant les sociétés Hanau Zoo et Deforche France était de 402 500 euros HT.

La société Deforche France indique qu’elle a perçu trois acomptes de la société Hanau Zoo de 60 375 euros HT, 176 185 euros HT et 83 333,33 euros HT, ce que la société Hanau Zoo ne conteste pas, de sorte que le solde dû sur ce marché est de 82 606,67 euros HT.

Il y a donc lieu de condamner la société Hanau France à payer cette somme à la société Deforche France.

Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

Sur les dépens et les frais de procédure

Le jugement entrepris est infirmé de ces chefs.

La société Deforche France et la société Hanau Zoo sont condamnées aux dépens de la procédure de premier ressort, les frais de l’expertise de M. [C] étant, cependant, mis à la charge de la société Deforche France.

La société Deforche France et la société Hanau Zoo sont condamnées ainsi à payer à la SAMBTP la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés en premier ressort.

La société Hanau Zoo est déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés en premier ressort.

La société Deforche France et la société Hanau Zoo sont condamnées aux dépens de la procédure d’appel ainsi qu’à payer à la SAMBTP la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés en appel.

La société Deforche France et la société Hanau Zoo sont déboutées de leurs demandes d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour leurs frais de procédure exposés à hauteur d’appel.

13

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :

INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Saverne du 15 décembre 2020 en ce qu’il a :

— dit que la société Deforche France engageait sa responsabilité sur le fondement de la responsabilité décennale du constructeur et que la société SMABTP lui devait garantie à ce titre ;

— condamné in solidum les sociétés Deforche et SMABTP à payer à la société Hanau Zoo la somme de 108 506,42 euros TTC dans la limite de 94 023,72 euros TTC à l’égard de la SMABPT, ladite somme portant intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2018, date de la demande ;

— débouté la société Deforche France de sa demande reconventionnelle en paiement du solde du marché ;

— condamné in solidum la société Deforche et la société SMABTP au paiement d’une indemnité de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Saverne du 15 décembre 2020 pour le surplus ;

Statuant de nouveau sur les seuls points infirmés et y ajoutant :

REJETTE les demandes faites à l’encontre de la société SAMBTP ;

CONDAMNE la SARL Deforche France à payer à SARL Hanau Zoo la somme de 86 509,08 euros (quatre-vingt-six mille cinq cent neuf euros et huit centimesà) HT indexée sur l’indice BT 01 à compter du 3 janvier 2015 ;

CONDAMNE la SARL Hanau Zoo à payer à la SARL Deforche France la somme de 82 606,67 euros (quatre-vingt-deux mille six cent six euros et soixante-sept centimes) HT ;

CONDAMNE la SARL Deforche France et la SARL Hanau Zoo aux dépens des procédures de premier ressort et d’appel, les frais de l’expertise de M. [C] étant mis à la charge de la SARL Deforche France ;

CONDAMNE la SARL Deforche France et la SARL Hanau Zoo à payer à la société SAMBTP la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés en premier ressort ;

DÉBOUTE la SARL Hanau Zoo de sa demande d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés en premier ressort et à hauteur d’appel;

DÉBOUTE la SARL Deforche France de sa demande d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés à hauteur d’appel ;

14

CONDAMNE la SARL Deforche France et la SARL Hanau Zoo à payer à la société SAMBTP la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure exposés en appel.

Le greffier, Le président,