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B X

C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2016

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 14/00156

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date du 23 Janvier 2014, enregistrée sous le n° 12/00577

APPELANT :

B X

XXX

XXX

représenté par M^e Pascale GATTI-CHEVILLON de la SCP GATTI-CHEVILLON, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Arnaud BRULTET, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 juin 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Roland VIGNES, Président de chambre, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise GAGNARD,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Roland VIGNES, Président de chambre, et par Françoise GAGNARD, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 1^er février 2003, Mr B X a été embauché par la société Antenne 7, en qualité de barman responsable, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997.

A l’occasion d’une cession de fonds de commerce, la société Bar le Parisien est venue aux droits de l’employeur à partir du 1^er juin 2011.

Par lettre du 28 mars 2012, Mr X a démissionné en indiquant qu’il quitterait l’entreprise le 28 avril 2012 au soir à l’issue de son préavis.

Prétendant au paiement d’heures supplémentaires et de trois jours de congés payés, il a saisi, le 18 juin 2012, le Conseil de prud’hommes de Dijon.

Par jugement du 23 janvier 2014, cette juridiction a':

— condamné l’employeur à payer au salarié':

280 euros au titre du complément de la prime TVA pour l’exercice 2011,

600 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que les sommes allouées ayant un caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 21 juin 2012,

— ordonné à l’employeur de remettre un certificat de travail, une feuille de paie et une attestation pour Pôle Emploi conformes au jugement.

Mr X a interjeté appel de cette décision.

Suivant arrêt du 21 mai 2015, la cour d’appel de Dijon a décidé de surseoir à statuer sur l’appel et sur l’ensemble des demandes jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue dans l’instance pénale suivie contre le gérant de la société du chef de faux en écritures et escroquerie au jugement.

Le 8 avril 2016, confirmant sur la culpabilité un jugement rendu le 10 février 2015 par le tribunal correctionnel de Dijon, la chambre correctionnelle de la cour d’appel de Dijon a':

— déclaré Mr H Y coupable du délit de faux commis à Beaune entre les 1^er juin 2011 et 28 avril 2012 et d’escroquerie commis à Dijon le 23 janvier 2014,

— statué sur la peine,

— condamné l’intéressé à payer à Mr X la somme de 2.500 euros en réparation de son préjudice moral et de 1.000 euros par application de l’article 475-1 du code de procédure pénale.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, dans le cadre de l’instance prud’homale':

* Mr B X demande à la cour de’condamner la société Bar le Parisien à lui payer :

6.324,59 euros au titre des heures supplémentaires effectuées de juin 2011 à avril 2012, outre 632,45 euros au titre des congés payés y afférents,

13.597,14 euros au titre du travail dissimulé,

2.255 euros à titre de dommages-intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail et non-respect de la convention collective,

2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner cette société à lui remettre un bulletin de paie et une attestation pour Pôle Emploi modifiée pour tenir compte des heures supplémentaires';

* la société Bar le Parisien prie la cour de’débouter son adversaire de l’ensemble de ses demandes.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur les heures supplémentaires

Attendu, selon l’article L 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

qu’il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments, suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre ;

Attendu que selon son contrat de travail, Mr X devait travailler, à des jours non indiqués, de 7 heures 15 à 16 heures'; que l’ensemble de ses bulletins de paie font état d’un horaire mensuel de 169 heures se décomposant en 151,67 heures au taux normal et en 16,53 heures supplémentaires au taux majoré de 110 %';

Attendu que le salarié indique qu’il a travaillé':

— de juin à octobre 2011, de 6 heures 30 à 16 heures 30 en semaine et le dimanche de 7 heures 30 à 16 heures 30,

— d’octobre 2011 à mars 2012, de 7 heures à 16 heures 30 en semaine et le dimanche de 7 heures 30 à 16 heures 30,

— en avril 2012, de 8 à 17 heures les lundis, mardis, vendredi, samedis et dimanches';

que ces indications mettent l’employeur en mesure de s’expliquer sur les horaires accomplis et permettent donc suffisamment au salarié d’étayer sa demande';

Attendu que Mr X ne justifie pas du caractère définitif de l’arrêt précité prononcé le 8 avril 2016 par la chambre correctionnelle de la cour'; qu’aucune autorité de chose jugée ne peut donc y être attachée au moment du présent arrêt';

Attendu que Mr X a déposé plainte, le 27 février 2014, en soutenant que constituaient des faux les documents suivants, produits par la société Bar le Parisien devant le conseil de prud’hommes':

— la copie d’un courrier du 5 juin 2011, qu’il aurait soit-disant émargé, par lequel son employeur lui aurait confirmé qu’il ne devait plus travailler que de 8 à 16 heures sauf les mercredis et jeudis,

— les copies de feuilles de temps de travail pour les mois de juin 2011 à avril 2012';

Attendu qu’un examen technique, réalisé par le service interrégional de police judiciaire de Dijon, a révélé que les signatures portées sur ces documents et imputées au salarié n’étaient que les calques des signatures portées par Mr X sur sa lettre de démission et son reçu pour solde de tout compte'; que la cour est en mesure de constater par elle-même que la feuille de temps de travail d’août 2011 porte une signature copiée de celle figurant au bas du contrat de travail';

que ces documents constituent donc bien des faux dont la société Bar le Parisien ne peut pas se prévaloir';

Attendu qu’au cours de l’enquête, Mr Y, gérant de la société Bar Le Parisien, a notamment déclaré qu’avant la cession du fonds de commerce, Mr X procédait dès 6 heures 30 à l’ouverture du bar, qu’il avait continué après le 1^er juin 2011 et que le nouvel employeur avait souhaité remettre en cause cette pratique'; que Mr X a indiqué aux enquêteurs qu’on lui avait effectivement demandé, de façon orale, d’ouvrir à 8 heures, mais qu’il avait d’abord continué à le faire à 6 heures 30 pour recevoir les fournisseurs, auxquels il avait petit à petit demandé de venir plus tard, et n’avait fini que plus tard par ouvrir à 8 heures';

Attendu que les propres déclarations du gérant de l’entreprise ne sont pas conciliables avec son affirmation selon laquelle les relevés de caisse qu’elle produit (pièce n° 1) établiraient que le travail ne commençait qu’à 8 heures'; que plusieurs témoins ont confirmé que Mr X commençait le travail aux heures qu’il invoque': le buraliste F G, selon lequel il venait prendre la presse destinée au bar avant 6 heures 30, et les clients Rémy Demourou et L M, servis par lui entre 6 heures 30 et 7 heures 45'; que son collègue Z A, qui a travaillé avec lui jusqu’à fin février 2012, a confirmé qu’il travaillait de 6 heures 30 à 16 heures 30';

que leurs attestations sont plus fiables que celles produites par l’employeur, qui émanent de Laura Derozier et de la serveuse D E, cette dernière n’ayant été embauchée qu’après la démission de Mr X';

Attendu que les heures de travail litigieuses ont été accomplies au vu et au su de l’employeur et étaient justifiées par les nécessités du service'; qu’il importe peu que le salarié n’ait pas émis de protestation écrite avant sa démission ou lors de l’établissement du solde de tout compte, d’autant qu’il a saisi le conseil de prud’hommes moins de deux mois après la rupture du contrat de travail';

Attendu que la cour tire de ces éléments que que Mr X a bien accompli les heures supplémentaires dont il fait état dans son décompte, à l’exception d’une partie de celles relatives au mois d’avril 2012'; que pour ce dernier mois, il y a lieu de retenir un horaire journalier de 8 heures à 16 heures 30, rien n’expliquant la prolongation jusqu’à 17 heures de la fin de service';

Attendu que selon l’article 4 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, les heures effectuées entre la 36^e et la 39^e heure sont majorées de 10 %, les heures effectuées entre la 40^e et la 43^e heure sont majorées de 20 %, et les heures effectuées à partir de la 44^e heure sont majorées de 50 %';

que Mr X, sur la base d’un salaire horaire de 12,83 euros, de 181,5 heures supplémentaires à majorer de 20 % et de 180,15 heures à majorer de 150 %, a donc droit à un rappel de salaire de 6.262,99 euros, outre les congés payés afférents';

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Attendu que selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'; que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué';

Attendu que la société Bar le Parisien a systématiquement omis d’indiquer sur les bulletins de paie de Mr X les heures supplémentaires effectuées au delà de l’horaire hebdomadaire de 39 heures alors qu’elles ont pourtant eu un caractère habituel entre le 1^er juin 2011 et la rupture de la relation de travail onze mois plus tard';

que cette société avait conscience de la réalisation de ces heures supplémentaires puisqu’elle avait annoncé, dès juin 2011, sa volonté de réduire l’horaire de travail sans y donner suite'; qu’elle a ainsi agi avec l’intention de dissimuler le nombre d’heures réellement travaillées';

qu’il y a donc lieu, compte tenu d’un salaire mensuel de 2.266,19 euros intégrant les heures supplémentaires, de la condamner au paiement de l’indemnité de 13.597,14 euros demandée par le salarié';

Sur les dommages-intérêts

Attendu qu’aux termes de l’article 6.2 de l’avenant précité n° 2 du 5 février 2007, la durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de douze semaines consécutives est fixée à 46 heures tandis que la durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures';

Attendu que Mr X a travaillé 49 heures par semaine durant toute la période allant de juin à septembre 2011 inclus et 47 heures par semaine entre octobre 2011 et mars 2012, soit durant plus de 12 semaines';

qu’en réparation du préjudice que lui a causé ce manquement commis par son employeur, constitué par une plus grande pénibilité du travail et la réduction correspondante de son temps de loisir, il y a lieu de lui allouer la somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts';

Sur le complément de prime TVA

Attendu qu’il résulte de l’article 5 de l’avenant à la convention collective précitée n° 6 du 15 décembre 2009 que le droit à la prime lié à la réduction du taux de la TVA à 5,5 % dans la restauration est ouvert à l’ensemble des salariés des entreprises concernées sous réserve qu’ils remplissent deux conditions cumulatives : avoir 1 an d’ancienneté à la date de versement de la prime et être présent dans l’entreprise le jour du versement de la prime';

que le premier versement de cette prime devait avoir lieu à l’échéance de la paie du 1^er juillet 2010, les versements suivants devant se faire chaque année à la même date de la même échéance de paie';

que le montant de la prime est égal à 2 % du salaire de base annuel sous réserve d’un plafond de 500 euros';

Attendu que Mr X n’était plus présent dans l’entreprise à la date du 1^er juillet 2012 de sorte qu’il n’est pas en droit d’obtenir le complément de prime qu’il réclame pour la période allant du 1^er juillet 2011 au 30 juin 2012';

qu’en revanche, il avait droit, au titre de la période annuelle précédente’à 500 euros sur lesquels il n’a perçu que 220 euros'; qu’il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’employeur à lui payer le surplus';

Sur la garantie des jours fériés

Attendu que selon les articles 11.1 et 11-2 de l’Avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, tel qu’ils ont été modifiés par l’article 6 de l’Avenant n° 6 du 15 décembre 2009, les salariés des établissements permanents bénéficient, après un an d’ancienneté, de dix jours fériés en plus du 1^er mai, dont 6 jours dits «'garantis'» ;

que les six jours «'garantis'» sont soit payés, soit compensés en temps, soit indemnisés, même si le salarié est en repos ces jours-là ; qu’à la fin de chaque année civile, il incombe à l’employeur de vérifier si le salarié a bénéficié des jours fériés et, à défaut, de l’informer par écrit des droits qui lui restent dus ; que si le salarié n’a pas bénéficié de tout ou partie de ces jours au terme de l’année civile, il pourra soit les prendre dans les six mois suivants, soit être indemnisé ;

que s’agissant des quatre autres jours, aucune réduction de salaire ne doit être pratiquée pour un jour chômé ; il y a lieu à un jour de compensation si l’activité de l’établissement nécessite la présence du salarié ; il n’y a lieu ni à compensation ni à indemnisation si le jour férié coïncide avec un jour de repos ;

Attendu qu’il résulte des bulletins de paie du salarié qu’il a été considéré comme en congés payés les 1^er novembre, 25 décembre 2011 et 1^er janvier 2012, correspondant à trois jours fériés';

Attendu que la société Bar le Parisien, qui fait seulement valoir que que son salarié était en congés le 1^er novembre et que l’entreprise était fermée les deux autres jours, ne justifie d’aucune démarche pour vérifier si Mr X a bénéficié des jours fériés auquel il avait droit';

qu’elle ne démontre donc pas s’être acquittée de ses obligations sur ce point';

qu’en outre, selon l’article L. 3133-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l’espèce, le chômage des jours fériés ne peut, en principe, entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement et ayant accompli au moins deux cents heures de travail au cours des deux mois précédant le jour férié considéré, sous réserve, pour chaque salarié intéressé, d’avoir été présent le dernier jour de travail précédant le jour férié et le premier jour de travail qui lui fait suite, sauf autorisation d’absence préalablement accordée';

que les premiers juges ont donc exactement apprécié la situation en allouant à Mr X la somme de 237,71 euros correspondant au salaire des trois jours fériés en cause';

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber à la société Bar le Parisien, partie perdante';

qu’il y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit du salarié';

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu le 23 janvier 2014 par le Conseil de Prud’hommes de Dijon en ce qu’il a condamné la société Bar le Parisien à payer à Mr B X la somme de 280 euros à titre de complément de prime Tva, celle de 237,71 euros au titre de la garantie des jours fériés, ces deux derniers montants avec intérêt au taux légal à compter du 21 juin 2012, et celle de 600 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, et en ce qui concerne les dépens de première instance,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Condamne la société Bar le Parisien à payer à Mr B X':

— à titre de rappel d’heures supplémentaires, la somme de six mille deux cent soixante deux euros et quatre vingt dix neuf centime (6.262,99 €) outre six cent vingt six euros et vingt neuf centimes (626,29 €) pour les congés payés afférents,

— à titre d’indemnité pour travail dissimulé, la somme de treize mille cinq cent quatre dix sept euros et quatorze centimes (13.597,14 €),

— en réparation du préjudice causé par le non-respect des horaires hebdomadaires maximaux, une indemnité de mille euros (1.000 €),

— par application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais de défense exposés en cause d’appel, la somme supplémentaire de six cents euros (600 €),

Déboute la société Bar le Parisien de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne à remettre au salarié, dans les deux mois qui suivront le prononcé du présent arrêt, une attestation pour Pôle Emploi et un bulletin de paie rectifiés conformément à l’ensemble des condamnations prononcées contre elle,

La condamne à payer les dépens d’appel.

Le greffier Le président

Françoise GAGNARD Roland VIGNES