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C/

E X

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2016

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°14/01333

MINUTE N° 16/

Décision déférée à la Cour : au fond du 19 juin 2014,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon

RG N°2012/10625

APPELANTE :

XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié de droit au siège :

XXX

XXX

représentée par M^e Hervé PROFUMO, membre de la SCP Hervé PROFUMO & Sylvain PROFUMO, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 97

INTIMÉ :

Monsieur E X

domicilié :

2 bis J des Alisiers

XXX

représenté par M^e Elise MARCHAND, membre de la SCP SOTTY-MARCHAND, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 111

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Mars 2016 en audience publique devant la cour composée de :

Marie-Françoise BOURY, Présidente de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sylvie RANGEARD,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 07 juin 2016 pour être prorogé au 06 septembre 2016,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Françoise BOURY, Présidente de Chambre, et par Elisabeth GUEDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Sarl Bourgogne Terrassement 21 a obtenu du président du tribunal de commerce une ordonnance d’injonction de payer le 11 octobre 2012 à l’encontre de monsieur E X qui y a fait opposition de 9 novembre 2012.

Cette ordonnance portait sur la somme de 10 094,24 € correspondant à la facture établie en 2010 pour un chantier de terrassement situé 34 C J A à Beaune restée impayée.

Le tribunal de commerce de Dijon, par jugement du 19 juin 2014, a, déclarant l’opposition recevable, et mettant à néant l’ordonnance d’injonction de payer rendue le 11 octobre 2012, débouté la Sarl Bourgogne Terrassement 21 de ses demandes, rejeté toutes autres demandes des parties, condamné la Sarl Bourgogne Terrassement 21 en tous les dépens et dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon les énonciations du jugement, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 est en relation d’affaires depuis 15 ans avec monsieur E X, constructeur de maisons ; en 2008, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 a procédé à des travaux de terrassement et à l’aménagement d’un accès provisoire sur un terrain divisé et est ensuite intervenue à quatre reprises en 2009 et 2010, sans toutefois facturer immédiatement ses prestations, à la demande de monsieur X, dans l’attente de la vente de deux maisons ; monsieur X, pour justifier son opposition, a fait valoir que la facturation était incohérente et démesurée et qu’elle ne correspondait pas à l’accord entre les parties, aucun devis ni bon de commande n’étant produit.

Pour faire droit à l’opposition et débouter la Sarl Bourgogne Terrassement 21, le tribunal, s’appuyant sur les dispositions de l’article 1315 du code civil, a considéré que la preuve n’était pas rapportée de l’obligation de monsieur X en l’absence d’aucun devis, ou de justificatif d’un accord entre les parties et en l’absence de précision du lieu d’exécution du chantier et de décompte du nombre des heures passées.

La Sarl Bourgogne Terrassement 21 est régulièrement appelante de ce jugement et par ses conclusions du 8 avril 2015, elle demande à la Cour d’infirmer le jugement, de condamner monsieur E X à lui payer la somme de 10 094,24 €, ainsi que les intérêts au taux légal depuis le 5 novembre 2011, outre la somme de 4 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Rappelant que la preuve est libre entre commerçants, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 entend prouver que depuis 16 ans qu’elle travaille, par monsieur Z, son gérant, avec monsieur X, aucun devis n’a jamais été établi et affirme qu’elle a bien effectué les travaux litigieux, J de A à Beaune dont d’ailleurs la première étape lui a bien été réglée, de même que le transport de matériaux a été payé par monsieur X.

Par ses écritures du 10 décembre 2014, monsieur X sollicite la confirmation du jugement et en conséquence, demande à la Cour de débouter la Sarl Bourgogne Terrassement 21 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et, y ajoutant, de condamner la Sarl Bourgogne Terrassement 21 à lui payer deux sommes de 2 900 € chacune au titre des frais de défense exposés successivement en première instance et en appel et de le condamner en outre aux entiers dépens.

En substance, monsieur X qui ne conteste pas en définitive l’exécution du chantier de la J de A à Beaune, par la Sarl Bourgogne Terrassement 21, conteste le bien fondé de la facture de 10 094,24 € établie le 27 mars 2010, prétendant avoir déjà intégralement payé le prix de ce chantier, par avance, au travers de la facturation d’un montant de 7 884,45 € concernant le solde d’un autre chantier exécuté J Dolloire à Beaune, mais qui comprenait également l’avance sur le chantier A à venir pour lequel il a toutefois accepté de régler en outre une facture de 2 152,80 € du 15 avril 2008.

La clôture a été prononcée le 14 janvier 2016.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR QUOI

sur l’administration de la preuve

attendu que l’article 1315 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver ; que réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ;

que selon l’article 1341 du code civil, il doit être passé acte devant notaire ou sous seing privé de toute chose excédant la somme de 1 500 € ;

que l’article L110-3 du code de commerce dispose qu’à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ;

attendu que monsieur X qui est artisan maçon, conteste l’application de la liberté de la preuve opposable au seul commerçant et approuve le tribunal d’avoir débouté la Sarl Bourgogne Terrassement 21 en considération de l’absence de bon de commande ou de devis dûment accepté;

mais attendu qu’à bon droit, la Sarl Bourgogne Terrassement 21revendique l’application de la règle de preuve entre commerçants dès lors d’une part, qu’il n’est pas contesté que les parties sont en rapport d’affaires depuis de nombreuses années et que monsieur X et monsieur Z, gérant de la Sarl Bourgogne Terrassement 21 qui entretenaient des relations d’amitié, ont toujours agi sans signature d’actes et d’autre part, que monsieur X, s’il est artisan maçon, n’en exerce pas moins une activité commerciale dès lors qu’il résulte des éléments du dossier qu’il acquiert de manière habituelle des terrains sur lesquelles il édifie des maisons en vue de leur revente et qu’en conséquence, une telle activité suppose une finalité lucrative relevant de l’activité commerciale, étant observé, en page 9 de l’acte du 12 janvier 2010 par lequel monsieur X a vendu aux consorts L M, l’une des maisons situées J de A à Beaune, construites par ses soins, qu’une mention précise que les bénéfices réalisés par cette vente relèvent, pour l’imposition, des bénéfices industrielles et commerciaux ; qu’ainsi, monsieur X qui n’a d’ailleurs pas contesté la compétence du tribunal de commerce, ne peut revendiquer l’application des règles civiles de preuve ; que la Sarl Bourgogne Terrassement 21 est donc en droit de faire la preuve de l’obligation dont il se réclame par tous moyens ;

sur le fond

attendu d’abord que, sans être contredit par la Sarl Bourgogne Terrassement 21, monsieur X explique que les chantiers de terrassement de construction de maisons se déroulent en deux phases :

— une première phase consistant dans le décapage du terrain et l’excavation destinée à recevoir la maison, ainsi que la création du chemin d’accès nécessaire au chantier,

— une seconde phase, après construction de la maison, consistant à creuser les rigoles nécessaires à l’installation des différents réseaux de distribution, à les raccorder à l’immeuble, à réaliser les chemins d’accès définitifs et les terrasses et à préparer le terrain pour les espaces verts ;

attendu que la réclamation de la Sarl Bourgogne Terrassement 21 porte sur un chantier de terrassement situé 34 C J de A, commune de Beaune ; qu’en effet, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 qui a été payée, le 25 juin 2008, de sa facture n° 1532 émise le 15 avril 2008, pour un montant de 2 152,80 €, correspondant à la première phase de travaux de ce chantier de deux maisons individuelles, n’a pu obtenir le règlement de la facture n° 1621 émise le 27 mars 2010, pour un montant TTC de 10 094,24 €, correspondant à la deuxième phase des travaux (Terrassement EU, EDF, PTT, Gaz, eau potable, aménagement terrasse et terre végétale, confection fouille pour mur séparatif et sablage chemin d’accès avec transport de 12 camions de matériaux);

attendu que de son côté, monsieur X, qui ne conteste pas l’exécution des travaux de ce chantier, en conteste la valeur et prétend que le coût de ce chantier se trouvait déjà intégré dans une facture n° 1516 émise le 9 janvier 2008 et réglée le 27 février 2008, d’un montant de 7 884,45 € destinée à solder un précédent chantier réalisé J Dolloire ; qu’en effet, monsieur X, qui entretenait des relations amicales avec monsieur Z, gérant de la Sarl Bourgogne Terrassement 21, prétend qu’il avait, à sa demande et en considération des difficultés financières que traversait la société, accepté, par ce paiement, de régler, non seulement le solde du chantier Dolloire, mais également, par avance, le coût du chantier A à venir, ce que réfute la Sarl Bourgogne Terrassement 21 qui prétend que c’est monsieur X qui l’avait priée de retarder la présentation de sa facture jusqu’à la vente des immeubles lui permettant de dégager des liquidités mais qui s’est ensuite refusé à lui régler son dû ;

et attendu en premier lieu que l’exécution de la prestation dont la Sarl Bourgogne Terrassement 21 réclame le paiement n’est pas contestée ; que le principe de l’obligation est donc acquis ; qu’il s’agit donc d’une part, de déterminer quel était le prix convenu entre les parties au vu des éléments versés et notamment des chantiers précédemment confiés à la Sarl Bourgogne Terrassement 21, d’autre part, de vérifier si monsieur X qui, à cet égard, a la charge de la preuve, justifie du paiement du prix de la prestation ;

attendu que selon monsieur X, le prix de 7 884,45 € facturé le 9 janvier 2008 et réglé le 27 février 2008, pour 89 heures 50 de travail ne pourrait correspondre à la seule deuxième phase du chantier Dolloire et il entend démontrer que ce chantier ne justifiait pas le nombre d’heures facturées et qu’en conséquence, cette facturation comportait déjà le coût de la prestation du chantier A à venir ;

mais attendu que la facture n° 1516 du 9 janvier 2008 mentionne expressément que l’intervention a eu lieu entre le 14 et le 30 novembre 2007 et précise, pour chaque jour de travail, le nombre d’heures passées, le prix unitaire et le montant total ; que cette facture correspond à la deuxième phase du chantier Doloire ; qu’ainsi, monsieur X qui a accepté de la régler sans faire la moindre observation sur sa présentation, ne peut, de façon crédible, soutenir qu’elle englobait d’ores et déjà les travaux à venir sur le chantier A commencé seulement au début de l’année 2008, alors qu’il a par la suite, sans la moindre difficulté, réglé le 25 juin 2008 la facture du 15 avril 2008 de 2 152,80 € correspondant à la première phase des travaux du chantier A, ce qui n’aurait manifestement pas été le cas si le coût de cette prestation se trouvait déjà réglé ; que ses explications selon lesquelles, il aurait accepté de régler cette somme à titre de supplément de prix sur l’affirmation d’une mauvaise évaluation par la Sarl Bourgogne Terrassement 21 du coût du chantier est dépourvue du moindre élément de preuve et de la moindre crédibilité ;

que l’allégation de monsieur X selon laquelle monsieur Z aurait admis que la facture litigieuse lui aurait été adressée par erreur n’est justifiée par aucun écrit et n’est pas plus crédible dès lors qu’elle est contredite par le courrier de mise en demeure du 5 novembre 2011 adressée par la Sarl Bourgogne Terrassement 21 à monsieur X et que ce dernier ne justifie par aucune pièce avoir officiellement protesté à réception de cette mise en demeure ;

que par ailleurs, monsieur X, pour justifier de l’avance qu’il prétend avoir faite sur le coût du chantier de A, ne rapporte d’aucune manière la preuve des prétendues difficultés financières qu’aurait connues la Sarl Bourgogne Terrassement 21, laquelle, verse aux débats une attestation de son expert-comptable établissant qu’entre 2006 et 2012, elle n’a connu aucune difficulté financière, présentant tout au contraire une situation parfaitement bénéficiaire et sans aucune difficulté de trésorerie ;

attendu que monsieur X entend encore démontrer que le temps de travail facturé pour le chantier Doloire, comme pour le chantier A serait totalement hors de proportion avec la réalité des travaux ; qu’il en veut pour preuve l’attestation et les devis faits par monsieur B, également terrassier, avec lequel il travaille, de même que diverses autres factures relatives à des chantiers antérieurs qui ont été réalisés pour des durées et des coûts bien moindres ;

que de même, monsieur X conteste le volume de matériau dont le transport est facturé à hauteur de 12 camions pour chacun des chantiers Doloire et Vignoles, ce qui corroborerait sa thèse selon laquelle la facture de 7 884 € englobait bien le coût du chantier A ;

mais attendu que la Sarl Bourgogne Terrassement 21 fait observer à juste raison que les chantiers ne sont pas tous comparables, en fonction de la commande, de la nature du terrain, de sa plus ou moins grande facilité d’accès, du nombre de constructions en cause, ou encore de la distance sur laquelle les réseaux doivent être enterrés et les accès pratiqués ;

que par les pièces produites, en particulier les divers plans, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 démontre que le coût des opérations de terrassements des deux phases diffère sensiblement d’un chantier à l’autre en fonction de ces éléments ;

que notamment, si l’on compare le chantier de Gigny Lès Beaune mis en avant par monsieur X aux chantiers Doloire et A, il est mis en évidence par les pièces :

— d’abord, que s’agissant du chantier de Gigny, monsieur X oublie de prendre en compte une facture n° 1441 d’un montant de 1 042,67 € qui s’ajoute à la facture de 2 930,20 € portant les travaux de la deuxième phase de ce chantier à 3 755,44 €, sous déduction de la fourniture du sable, et portant le temps de travail, non pas à 5 jours, mais à huit jours et demi,

— ensuite, que monsieur X, qui n’a pas répondu aux dernières écritures de la Sarl Bourgogne Terrassement 21, n’apporte pas la contradiction à l’appelante quant au fait que les distances sont totalement différentes sur les chantiers, ce qui au demeurant est corroboré par les plans produits:

— chantier Gigny :

* réseaux divers : 12 ml

* accès de la voirie au garage : 11ml

— chantier Doloire :

* réseaux divers pour les deux pavillons : 47 ml

* accès au garage du lot A : 13 ml

* accès au garage du lot B : 45 ml ;

qu’ainsi, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 est fondée à soutenir que la facture de 7 884 € pour la deuxième phase des travaux Doloire est parfaitement en cohérence avec les travaux pratiqués sur ce chantier, et que la différence de prix avec le chantier de Gigny s’explique parfaitement par une différence sensible entre les prestations de ces deux chantiers, la preuve étant ainsi faite que cette facture, parfaitement cohérente également avec celle de la première phase des travaux qui s’élevait à la somme de 3 969,76 € considérée comme normale par monsieur X lui-même, s’attache exclusivement à la deuxième phase du chantier Doloire, étant observé qu’au vu des pièces produites par monsieur X lui-même (pièce 27 et 28) le coût de la deuxième phase de terrassement est nécessairement plus important que celui de la première phase ;

que s’agissant du chantier A, objet du litige, le plan de construction révèle que pour les réseaux divers des deux pavillons, les travaux ont porté sur une distance de 77 ml beaucoup plus importante que le chantier de Gigny et même que le chantier Doloire ;

que par ailleurs, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 a parfaitement fourni (pièce 26) le détail de ses interventions avec les dates (2, 3, 6 au 9 avril 2009, 5 au 9 et 12 au 15 octobre 2009, 15 au 17 décembre 2009, 11, 12, 15 et 16 mars 2010) et le nombre d’heures (131,50 h), lesquelles apparaissent en conformité avec l’importance du chantier ;

que s’agissant des transports dont monsieur X conteste l’importance, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 verse aux débats les bordereaux de livraison relatifs à neuf transports depuis la carrière de Bourgogne Sud (CBS) de Chaux, en dates des 3 et 6 avril 2009, 6, 8, 13 et 14 octobre 2009, 12, 15 et 16 mars 2010, ainsi que les bordereaux de livraison correspondant au sept transports de la carrière de Nantoux des 6 et 7 avril et 16 et 17 décembre 2009, précisant n’avoir pas facturé cinq transports sur les 16 au motif que la carrière de Chaux se situait à proximité du trajet emprunté par monsieur Z pour se rendre sur le chantier de la route de A à Beaune ;

que monsieur X ne justifie donc pas du caractère nébuleux de ces bons de livraison faits en son nom, portant son numéro de compte client ( 18 348) et dont il a nécessairement payé le montant correspondant, sans les avoir manifestement contestés ;

que par ailleurs s’il prétend qu’il ne s’approvisionne qu’à la carrière de Nantoux proche de Beaune, auprès de Doras Beaune, et qu’il ne possède aucun compte auprès de Doras Saint Marcel en Saône et C, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 explique, sans être en cela démenti par aucune pièce adverse, qu’en réalité, un compte client Doras permet de s’approvisionner chez n’importe quel fournisseur de matériaux avec lesquels existe un partenariat et qu’en conséquence la référence à une facturation faite par Doras Saint Marcel ne change rien au fait que les bons de livraison produits justifient les dates et les quantités commandées sur le compte ouvert au nom de monsieur X chez Doras et transportées par le véhicule immatriculé1902 TJ 21 appartenant à la Sarl Bourgogne Terrassement 21 également mentionné sur les bons ;

que s’il en était besoin, le représentant de la société CBS a certifié en date du 3 octobre 2014 (pièce 30) que les enlèvements de granulats concassés sur le site de Chaux des mois d’avril et octobre 2009 et mars 2010 ont été effectués par la Sarl Bourgogne Terrassement 21 et facturées à la demande de la société Doras, sur le compte de ses agences pour leur client X, ces enlèvements concernant le chantier de la J A sous-traité à la Sarl Bourgogne Terrassement 21 par monsieur X ;

attendu en outre que sans qu’il y ait lieu de reprendre le détail des conclusions de D, force est de constater qu’elle a réfuté de manière précise et circonstanciée l’argumentation de monsieur X et justifié par ses explications que la quantité des transports de matériaux était parfaitement corroborée par l’importance des prestations requises pour chacun des chantiers Doloire et A, facturés séparément et sans rapport l’un avec l’autre, étant observé que monsieur X n’a pas offert de son côté de fournir l’avis d’un expert de nature à remettre en cause la quantité de transports facturée et la durée du chantier ;

qu’en vain, monsieur X s’appuie sur le témoignage et des devis de monsieur Y qui ne présentent aucune valeur probante ; qu’en effet, monsieur B dont l’indépendance reste à établir vis à vis de monsieur X eu égard au fait qu’il lui donne des chantiers de terrassement et dont on peut douter de l’impartialité à l’égard de la Sarl Bourgogne Terrassement 21 qui est un concurrent, se borne, dans son attestation, à réfuter le fait que le chantier Doloire ait pu justifier 90 heures de travail, prétendant sans la moindre démonstration qu’il ne faudrait qu’une trentaine d’heures ;

qu’il a remis à monsieur X, le 29 avril 2013, deux devis strictement identiques pour un montant de 4 707,46 € pour les deux chantier Doloire et A ; que cela seul suffit à faire perdre toute crédibilité à ces documents, dès lors que les pièces du dossier démontrent que ces deux chantiers différaient nettement sur les linéaires à traiter et ne pouvaient faire l’objet de devis identiques ;

que par ailleurs, de son côté, la Sarl Bourgogne Terrassement 21 produit des devis beaucoup plus précis d’un montant supérieur au coût de sa prestation, même après déduction du coût de fourniture du sable ;

attendu sur le prix de la prestation, force est de constater en revanche que l’augmentation du coût horaire de l’intervention de près de 10 % ( 58 € pour le chantier A au lieu de 52 € pour le chantier Doloire) n’est pas justifiée par l’évolution du coût de la construction ; qu’en conséquence, il y a lieu de retenir les coûts horaires des prestations et le coût des transport sur la base de la facturation Doloire et de ramener la réclamation de la Sarl Bourgogne Terrassement 21 :

— pour 131h50 à 52 € de l’heure à 6 838 € HT

— pour 12 transports à 52 € à 624 € HT,

— soit au total à 7 462 € HT et 8 924,55 € TTC

attendu qu’en définitive, les pièces produites et les explications précises et circonstanciées de la Sarl Bourgogne Terrassement 21 font la preuve de l’obligation dont elle se prévaut relative au chantier de la J A à Beaune dont il a assuré l’exécution, tant dans son principe non contesté, que dans son montant ramené à 8 924,55 € au paiement de laquelle somme il convient de condamner monsieur X qui ne justifie pas de son paiement ; que la somme sera assortie des intérêts au taux légal depuis la date de la mise en demeure du 5 novembre 2011 restée sans effet ;

attendu que monsieur X qui succombe supportera les dépens de première instance et d’appel, et payera en équité la somme de 3 000 € à la Sarl Bourgogne Terrassement 21 en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

attendu que le sens de la décision conduit au rejet des prétentions adverses sur le même fondement ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne monsieur E X au paiement envers la Sarl Bourgogne Terrassement 21 de la somme de 8 924,55 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 5 novembre 2011,

Condamne monsieur E X au paiement envers la Sarl Bourgogne Terrassement 21 de la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne monsieur E X aux dépens de première instance et d’appel,

Rejette toutes prétentions plus amples ou contraires.

Le Greffier, Le Président,