MAT/FG

S.A.R.L. AXAL

C/

G X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 04 FEVRIER 2021

MINUTE N°

N° RG 18/00246 – N° Portalis DBVF-V-B7C-E7OK

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date

du 22 Mars 2018, enregistrée sous le n° 17/00351

APPELANTE :

S.A.R.L. AXAL

[…]

21121 FONTAINE-LES-DIJON

représentée par M^e Mathilde GAUPILLAT, avocat au barreau de DIJON, substitué par M^e Charles PICHON, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

G X

[…]

[…]

représenté par M^e Cédric MENDEL de la SCP MENDEL – VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, substitué par M^e Alexandre JAFFEUX, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 décembre 2020 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Aleth TRAPET, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Q R, Président de chambre,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : O P, Greffier,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Q R, Président de chambre, et par O P, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. G X a été engagé par la SARL Axal dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à temps complet, du 16 au 20 juillet 2013, en qualité de « vendeur, niveau 1 ». Ce contrat a été renouvelé pour la période du 22 juillet au 10 août 2013, puis du 12 au 31 août 2013, dans les mêmes conditions. Le contrat est devenu à durée indéterminée à compter du 2 septembre 2013, M. X étant engagé en qualité de « vendeur polyvalent, niveau 1», en contrepartie d’un salaire mensuel moyen brut de 1 579,53 euros. Il travaillait au sein d’un magasin « Centrakor » à Fontaine-lès-Dijon.

Par lettre remise en main propre le 2 septembre 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 9 septembre suivant.

La SARL Axal lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 septembre 2015, énonçant le motif du licenciement dans les termes suivants :

« Monsieur,

Vous travaillez dans notre entreprise comme vendeur depuis le 16 juillet 2013.

Nous vous avons convoqué le 9 septembre 2015 pour entendre vos explications sur les faits reprochés.

Vous vous êtes présenté à cet entretien accompagné d’un conseiller, M^me I J, et vous avez reconnu les faits, tout en expliquant que vous pensiez donner le meilleur de vous-même.

Nous avons apprécié votre sincérité mais après mûre réflexion, nous avons néanmoins décidé de vous licencier. Les motifs sont les suivants :

- Tout d’abord nous avons à déplorer une disparition de produits, plus précisément des canettes de boissons, révélée par comparaison des stocks comptabilisés et des stocks physiques.

Nous avons organisé une réunion avec les salariés de l’entreprise en août dernier, pour que l’auteur éventuel se signale auprès de nous, et que nous puissions lui expliquer l’importance d’une honnêteté irréprochable dans notre métier de vente de marchandises, et mettre fin à cette situation.

Personne ne s’étant manifesté, nous avons alors visionné les bandes vidéo de surveillance et avons découvert que vous étiez à l’origine de ces disparitions.

Nous sommes consternés parce que, bien évidemment, un commerce ne peut fonctionner que s’il revend les marchandises qu’il achète, mais aussi parce que cela révèle un état d’esprit incompatible avec l’esprit d’équipe que nous souhaitons dans notre entreprise. Vous n’avez pas hésité à laisser le soupçon planer sur l’ensemble des autres salariés, ce qui est doublement inadmissible.

Vous avez certainement conscience également qu’il s’agit d’une infraction punissable pénalement.

Ces agissements s’inscrivent en outre dans un contexte de manquements réitérés, déjà sanctionnés à

deux reprises :

- Le 23 avril 2015 : avertissement pour avoir :

o dissimulé le fait que vous aviez perdu les clés du magasin depuis 10 jours (à la négligence s’ajoute la dissimulation à votre hiérarchie d’un incident sérieux, avec un risque de vols de marchandises par celui qui aurait pu trouver les clés),

o détérioré du matériel et de la marchandise,

et manqué de zèle dans la mise en rayon, afin de laisser vos collègues faire votre travail à votre place.

- Le 24 juin 2014 : courrier d’observations pour avoir changé vos horaires sans autorisation, endommagé du matériel, téléphoné pendant vos heures de travail ou discuté au lieu de servir les clients.

Vous avez continué à vous comporter de la sorte, et par exemple à ne pas prendre soin de notre matériel :

- Le 24 août dernier, entre autres, vous avez fait un trou dans un mur de la salle de repos.

- Le 29 août, compte tenu de votre carence, votre collègue M. Y a été contraint d’implanter vos rayons publicitaires à votre place.

Et ces exemples ne sont malheureusement pas isolés.

Nous constatons donc que nos courriers n’ont pas produit d’effet sur votre comportement.

Nous doutons légitimement à présent de votre capacité à prendre en considération nos reproches et à corriger votre comportement.

Nous avons aussi à déplorer de votre part une insuffisance professionnelle.

Vous êtes très négligent dans l’étiquetage des produits, et de nombreuses erreurs de prix ont été relevées dans vos rayons.

Vos rayons sont mal tenus, qu’il s’agisse de la propreté, du facing, des stocks ou des produits invendables.

Vous ne respectez pas les locaux mis à disposition des salariés, et donc vos collègues, et avez par exemple laissé un sandwich entamé 2 jours sur une chaise dans la salle de pause.

Outre, les problèmes d’hygiène posés par ce type de comportement, c’est un collègue qui l’a jeté à votre place, ce qui est parfaitement anormal.

Pour l’ensemble de ces raisons nous avons donc décidé de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre préavis d’une durée de deux mois débutera à la première présentation de la présente lettre ».

Saisi le 30 novembre 2015 par M. X qui contestait la légitimité de son licenciement, le conseil de prud’hommes de Dijon, en sa section Commerce, a prononcé une décision de radiation le 11 mai 2017, sanctionnant un défaut de diligence du demandeur.

Par une décision du 22 mars 2018, la formation de jugement a estimé que la rupture du contrat de travail de M. X était intervenue sans cause réelle et sérieuse et a condamné, en conséquence, la SARL Axal à payer au salarié 9 500 euros de dommages et intérêts, outre 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ordonnant en outre à l’employeur de remettre à M. X les documents sociaux conformes à sa décision. En revanche, M. X a été débouté de sa demande de rappel de salaire (au titre d’une requalification en qualité d’employé de niveau 3), et de sa demande de dommages et intérêts pour procédure vexatoire. La demande présentée par la SARL Axal au titre des frais irrépétibles a été rejetée.

Cette décision a été frappée d’appel par la SARL Axal qui demande à la cour, par ses dernières écritures du 13 décembre 2018, d’infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour procédure vexatoire, de débouter en conséquence le salarié de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer une indemnité de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés et aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions du 19 septembre 2018, M. X sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a dit et jugé que la rupture de son contrat de travail était intervenue sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il lui a octroyé 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a ordonné la remise des documents sociaux rectifiés.

En revanche, M. X forme un appel incident, contestant le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée par les premiers juges et le rejet de ses autres demandes. Ainsi, il demande à la cour de condamner la SARL Axal à lui payer, avec intérêts au taux légal, les sommes de :

—  12 000 euros net de CSG-CRDS, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 070,51 euros brut à titre de rappel de salaire,

—  207,05 euros brut de congés payés afférents,

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

—  1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant la chambre sociale de la cour, et à assumer les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, la cour entend se référer à leurs conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 12 mars 2020, l’affaire recevant fixation pour être plaidée à l’audience du 22 avril 2020.

En raison d’une cause d’urgence sanitaire (Covid-19), l’affaire a fait l’objet d’un renvoi et a été effectivement plaidée à l’audience du 9 décembre 2020. Elle a été mise en délibéré au 4 février 2021.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la demande de rappel de salaire

Attendu que M. X a toujours été engagé « en qualité de vendeur correspondant à la catégorie professionnelle Employé, Niveau 1, telle que définie par la grille de classification de la convention collective nationale : Commerces de détail non alimentaire » ;

Attendu que le salarié soutient qu’il aurait, lors de l’exécution de ses différents contrats de travail, effectué les tâches d’un employé de niveau 3, à savoir notamment :

— l’accès au coffre

— la clôture de caisse

— le merchandising

— la mise en rayon

— l’animation ;

qu’il sollicite, en conséquence, le paiement de la somme de 2 070,51 euros (soit : 121,10 + 581,17 + 1 368,24) à titre de rappel de salaire, indiquant qu’il produit un « tableau récapitulatif du préjudice financier subi » ;

que cette pièce ' indiquée dans le bordereau comme identifiée sous le « numéro 22 » ' ne figure cependant pas dans le dossier communiqué par l’intimé ; que M. X ne précise pas, dans ses écritures, quels jours fériés et dimanches auraient été travaillés, ni ne détaille les heures supplémentaires qu’il aurait accomplies ; que le principal des sommes réclamées doit porter sur le rappel de salaire consécutif à la requalification au niveau 3 sollicitée, pour la période d’emploi à durée indéterminée et durant la période de contrat à durée déterminée d’août 2013 ;

Attendu que, s’agissant de cette dernière période du 12 au 31 août 2013, contrairement à ce qu’il soutient, M. X était engagé au niveau 1 de la classification conventionnelle, peu important qu’il ait alors été engagé pour « remplacer partiellement M^lle K D », employée, elle, au niveau 2, dès lors qu’il ne justifie pas avoir effectué des tâches de ce niveau durant la courte période de remplacement ;

Attendu qu’il y a lieu d’apprécier la demande de M. X au regard des dispositions de l’article 3.1, de la convention collective nationale applicable, ainsi rédigé :

« 3.1. Définition des critères retenus

Quatre critères classants ont été retenus : compétences et connaissances, complexité du poste et multiactivité, autonomie et responsabilité, communication et dimension relationnelle.

a) Compétence et connaissances

La compétence est un critère qui tient compte de la somme des connaissances nécessaires pour exercer la fonction et en avoir la maîtrise.

Les connaissances sont déterminées :

- soit par un niveau d’éducation nationale minimal requis ou non selon la nature de l’emploi ;

- soit par la maîtrise opérationnelle acquise par un diplôme, un titre professionnel ou technique ou un certificat de qualification professionnelle (CQP) ;

- soit par la maîtrise opérationnelle acquise par expérience professionnelle ;

- soit par la formation continue ;

- soit par la validation des acquis de l’expérience (VAE) selon les dispositions légales et réglementaires dispensée par les organismes agréés.

b) Complexité du poste et multiactivité

La complexité du poste se définit selon le degré et la difficulté des tâches à accomplir, les informations à collecter, les réflexions à mener et les objectifs communs à atteindre.

La multiactivité est une richesse pour les salariés et les entreprises du commerce de détail non alimentaire. Elle se caractérise par la faculté soit d’assurer de façon habituelle plusieurs fonctions de nature différente au sein d’une même filière, soit dans le cadre d’une même spécialité.

La multiactivité exercée habituellement se matérialise par le classement et la rémunération minimum afférente au moins au niveau le plus élevé des fonctions assurées conformément aux emplois repères définis.

Toutefois, selon la structure des entreprises, la nature même de certaines fonctions implique que les salariés peuvent être amenés à exercer occasionnellement une fonction d’un statut hiérarchique supérieur (employés et ouvriers, agents de maîtrise, cadres). Dans ce cas, les salariés qui se voient confier la responsabilité d’une fonction correspondant à un niveau supérieur à leur niveau, pendant au moins 3 semaines consécutives, bénéficieront, proportionnellement au temps passé, sous forme de prime différentielle, du salaire minimum garanti à ce niveau.

c) Autonomie et responsabilité

L’autonomie, c’est la faculté d’effectuer des choix sur les actions et les moyens à mettre en 'uvre pour l’exercice de l’activité en vue de la réalisation d’objectifs. Ce critère évolue selon :

- la nécessité, la fréquence, l’étendue et la distance du contrôle ;

- le degré d’autonomie que requiert l’emploi ;

- les missions spécifiques confiées ;

- le degré de délégation pour l’animation et/ou le contrôle d’équipe, de représentation, de négociation,

de gestion, de signature ;

- la contribution aux performances de l’entreprise par des actions internes ou externes.

L’autonomie évolue selon le degré de latitude d’action dont dispose le salarié dans l’emploi liée à sa complexité et aux difficultés des situations rencontrées.

La responsabilité est le fait d’apporter dans l’exercice de la fonction une contribution aux performances de l’entreprise par des actions internes ou des actions internes et externes à celle-ci (clients, fournisseurs…).

d) Communication et dimension relationnelle

Ce critère concerne l’exigence de contacts nécessaires à l’exercice de la fonction selon le niveau hiérarchique dans la situation relationnelle avec les acteurs externes de l’entreprise.

Selon le niveau, la dimension relationnelle s’analyse comme l’aptitude à s’insérer dans la vie de l’entreprise, à coopérer, participer au sein d’une équipe ou animer une équipe afin de répondre aux besoins de la clientèle » ;

Attendu que l’article 3 « Classification et fonctions » du contrat de travail liant les parties précisait bien que M. X était engagé comme « vendeur polyvalent correspondant à la catégorie professionnelle Employé, Niveau 1, telle que définie par la grille de classification de la convention collective nationale 3251 Commerces de détail non alimentaire », étant précisé que le salarié exercerait « au sein de l’entreprise les fonctions qui lui seraient confiées par la direction et notamment : mise en rayon, tenir la caisse, réceptionner la marchandise » ;

Attendu qu’il est constant que la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées sauf accord non équivoque de surclassement du salarié ; que la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une autre classification que celle qui lui est attribuée ;

Attendu que M. X n’établit d’aucune manière qu’il aurait répondu aux critères fixés par les dispositions conventionnelles pour relever du niveau 3 de la catégorie Employé, ni par sa qualification, ni en raison des fonctions qu’il occupait ; que son poste de vendeur ne bénéficiait pas de l’autonomie ou d’éléments de délégation, pas plus que d’une affectation à un poste complexe en multiactivité ; que l’employeur souligne qu’il pouvait d’autant moins intervenir « pour les retours » que lui-même commettait des erreurs d’ailleurs dénoncées dans la lettre de licenciement ;

que l’accord du 5 juin 2008 relatif à la classification des emplois ne justifie pas la revendication de M. X alors qu’au contraire, son examen permet de constater que le niveau 3 requiert des « compétences globales sur l’ensemble de l’activité (vente, caisse, secrétariat') » et que l’emploi requiert également un minimum de connaissances professionnelles correspondant à un niveau de formation équivalent au baccalauréat général ou avec une année d’étude supérieure, ou résultant d’une expérience professionnelle équivalente telle que définie à l’article 3.1 de ce même avenant ;

que M. X ne justifiait ni du niveau d’études requis, ni même d’une expérience équivalente ; qu’il ne produit, pour tenter de justifier sa prétention, qu’une attestation d’une ancienne collègue de travail ; qu’au terme de son attestation, M^me Z ' qui n’avait au demeurant pas compétence pour apprécier la qualification de son collègue ' indique pourtant que M. X était un ' « très bon vendeur » ;

que la seconde attestation produite, établie par M^me L A, qui indique être liée à M. X par un PACS, est rédigée dans des termes tellement outranciers ' s’agissant de l’éloge des qualités commerciales de son conjoint ' qu’elle s’apparente au genre dithyrambique davantage qu’à un témoignage en justice ; qu’elle indique que M. X « était très fier de lui raconter toutes les responsabilités qu’il endossait » ; que, pourtant, M^me A, qui exerçait une activité professionnelle à Gemeaux, à une vingtaine de kilomètres du magasin où était employé l’intimé, n’était pas sur place pour apprécier par elle-même les fonctions réellement exercées par M. X ;

Attendu que le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande ;

Sur le licenciement de M. X

Attendu que, pour juger privé de cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X, comme constituant une sanction disproportionnée, les premiers juges n’ont retenu que la « disparition de trois canettes de soda » d’une valeur modeste, estimant que les autres griefs se heurtaient à la prescription en matière disciplinaire faute d’être de la même nature que ce premier grief, et écartant comme non établie l’insuffisance professionnelle du salarié ;

Attendu que les motifs de licenciement peuvent être mixtes ; que, sous réserve de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, l’employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérente à la personne du salarié, dès lors qu’il procède de faits distincts ;

qu’en l’espèce, le licenciement de M. X par courrier du 15 septembre 2015 se fonde sur un motif disciplinaire et sur une insuffisance professionnelle ;

I ' Le motif disciplinaire du licenciement

Attendu que, selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu’ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ;

Attendu que, si le comportement fautif du salarié persiste ou s’il commet une nouvelle faute de même nature que celle précédemment sanctionnée, l’employeur peut se prévaloir de la ou des précédentes sanctions – dans la limite des trois années visées au dernier alinéa de l’article L. 1332-5 du code du travail – pour apprécier le caractère réel et sérieux des nouveaux agissements ;

que la poursuite par un salarié d’un comportement fautif autorise l’employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés ;

* La consommation sur place de canettes de soda

Attendu que la SARL Axal sanctionne davantage l’attitude peu loyale de M. X à l’occasion de l’enquête destinée à identifier la ou les personnes responsables de la différence constatée dans les stocks entre les boissons livrées au magasin Centrakor et la quantité restante contrôlée par l’employeur, que l’existence même du constat de la disparition de trois canettes de « Seven Up Cherry » de 33 centilitres chacune ; qu’en effet, le silence de M. X à la suite de la réunion organisée avec les salariés de l’entreprise en août 2015, pour tenter d’obtenir que l’auteur éventuel de ces indélicatesses vienne s’expliquer auprès de la direction de l’entreprise, a laissé « planer le soupçon » sur l’ensemble des salariés ;

que ce silence a conduit la SARL Axal à faire intervenir un huissier de justice, en la personne de Maître M N, lequel a visionné les derniers enregistrements du système de caméras de surveillance installées au magasin Centrakor et procédé à des captures d’écran figurant dans son procès-verbal de constat du 2 septembre 2016 ; que le salarié n’a pas contesté la légalité de la vidéo surveillance, précisant au contraire, dans la lettre du 25 septembre 2015 adressée à son employeur pour proposer le « remboursement des canettes consommées » : « Jamais je n’ai volé quoi que ce soit [']. Je n’ai cependant pas nié les faits en vous expliquant [lors de l’entretien préalable] qu’il se pouvait que, par négligence, je n’aie pas payé tout de suite ces produits que j’ai consommés dans l’enceinte du magasin pendant l’exercice de mes fonctions (fait vérifiable), mais jamais il ne me serait passé par l’esprit de voler l’établissement qui m’emploie, d’autant que nous, vendeurs, sommes observés par vidéo surveillance. Je vous ai également précisé que je ne suis pas le seul « qui se sert » et paye ensuite » ;

que M. X n’a pu contester être à l’origine des disparitions des boissons, dès lors que le visionnage des bandes vidéo de surveillance avaient permis de l’identifier ; que son attitude à l’égard de ses collègues de travail ne témoignait pas d’un « esprit d’équipe » comme l’a relevé l’employeur ;

que M. X ne conteste pas davantage avoir déclaré aux services de gendarmerie, alors qu’il avait été entendu plusieurs mois après son licenciement, qu’il aurait existé un « système mis en place dans l’entreprise afin que les salariés puissent consommer des boissons sur leur lieu de travail et les payer plus tard » ;

qu’au cours de son audition, il avait précisé avoir été conseillé par son avocat de garder le silence ; que l’employeur souligne que cette « stratégie de défense » n’a été élaborée que dans ses « conclusions n° 2 » de première instance, pour retrouver une explication plus crédible une fois établie l’origine des faits dénoncés ;

que M. X ne produit qu’une attestation de M^me Z en date du 9 janvier 2017, qui indique : « il est bien avéré qu’au début, il avait été mis un système de tableau pour les employés qui souhaitaient se servir en boisson ou autre, de noter le prénom, le produit pris et de pouvoir ainsi payer plus tard » ; que cette ancienne collègue ne donne aucune précision de date susceptible d’expliciter le « au début » de sa déclaration ; qu’au contraire, la SARL Axal verse au débat de nombreuses attestations de salariés qui déclarent n’avoir jamais eu connaissance d’un tel tableau figurant les consommations à régler plus tard ; que ces témoignages ont été établis :

— par M. Y, responsable du magasin, qui rappelle que « tout achat des employés se règle à l’instant T auprès d’un responsable dans la mesure du possible, ou à défaut auprès d’un employé »,

— M. B, employé libre-service, qui certifie qu’il n’y avait pas de tableau suivi mis en place par la hiérarchie pour les « conso perso » et que tout encaissement de personnel devait être fait par un responsable,

— M^me C, vendeuse polyvalente, qui précise que, travaillant au sein du magasin de Fontaine-lès-Dijon depuis le 1^er octobre 2012, elle n’a jamais eu connaissance d’un tableau récapitulatif de consommations à régler plus tard,

— M^me D, vendeuse, selon laquelle il n’existait « aucun écrit ou oral à pouvoir se servir librement dans le magasin (canettes ou autres produits) »,

— M^me E, employée libre-service, qui rappelle, elle aussi, comme M. F, magasinier, que tous les articles pris en magasin devaient être payés de suite et encaissés par un responsable, et qu’ils n’ont jamais eu connaissance de l’existence d’un tableau récapitulatif ;

que l’existence de la pratique tardivement alléguée par M. X pour justifier le « retard » de paiement des boissons consommées sur place n’est pas établie ; que la faute ainsi commise pouvait être retenue par l’employeur ;

* Les sanctions prononcées antérieurement à l’encontre de M. X

Attendu qu’il importe d’examiner liminairement les sanctions précédentes susceptibles d’être prises en considération pour apprécier le comportement du salarié ;

Attendu que, selon l’article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre

que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ;

que toutefois, si l’écrit est nécessaire à la qualification de la sanction disciplinaire, il n’est pas suffisant ; qu’une mesure disciplinaire implique de la part de l’employeur une volonté réelle de sanctionner un agissement fautif ;

que, par son « courrier d’observations » du 24 juin 2014, la SARL Axal avait reproché à M. X d’avoir changé ses horaires sans autorisation, faisant ainsi preuve d’insubordination, et d’avoir endommagé du matériel, téléphoné pendant ses heures de travail ou discuté au lieu de servir les clients ; qu’il était déjà précisément indiqué au salarié que « ces agissements constituaient un manquement à ses obligations contractuelles » ; qu’après un rappel circonstancié des « principales règles de l’entreprise », l’employeur, « pour conclure », rappelait à M. X qu’il était « obligatoire de respecter les consignes qui lui avaient été données », lui demandait de « faire le nécessaire pour que ces incidents ne se reproduisent plus », l’informant de ce « si cela se reproduisait, il serait dans l’obligation de prendre les mesures nécessaires dans l’intérêt de l’entreprise » ;

Attendu que M. X ayant été invité à modifier son comportement, la cour considère qu’il s’agissait bien d’une sanction disciplinaire ;

Attendu, surtout, que le 23 avril 2015, soit quatre mois seulement avant la convocation à un entretien préalable au licenciement, M. X avait été sanctionné par un avertissement pour avoir :

— dissimulé le fait qu’il avait perdu les clés du magasin depuis dix jours, exposant le magasin à un possible risque de vols de marchandises,

— détérioré du matériel et de la marchandise,

— manqué de zèle dans la mise en rayon, afin de laisser ses collègues faire son travail à sa place ;

que M. X ne conteste pas les griefs des 24 août et 29 août 2015, se contentant de soutenir que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement n’étaient pas de même nature que ceux sanctionnés par l’avertissement, de sorte qu’ils se heurtaient aux règles de prescription en matière disciplinaire ;

qu’en réalité, M. X n’avait tenu aucun compte des instructions de son employeur lui demandant de respecter le matériel et ses collègues, en ne se déchargeant pas de son travail sur les autres ; que la preuve de son comportement fautif est établie par les attestations produites par l’employeur par ses anciens collègues de travail, qui soulignent pourtant que M. X « attirait par sa sympathie et sa bonne humeur » ; qu’une telle attitude ne pouvait cependant s’accommoder d’un laisser-aller fautif en ce qu’il portait atteinte à l’intérêt de l’entreprise et marquait un manque de considération pour ses collègues ;

que le prononcé d’une nouvelle sanction disciplinaire, dans ces conditions, était légitime ; que les fautes disciplinaires commises par M. X suffisaient au demeurant à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

* L’insuffisance professionnelle

Attendu que l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié ;

Attendu que la SARL Axal rapporte ' par le témoignage de collègues de travail, mais aussi par la

production de tickets de caisse et de l’avoir litigieux ' la preuve des erreurs commises par M. X dans l’étiquetage des produits, comme la réalité des erreurs de prix qui lui sont imputables ;

que cette insuffisance, même si elle n’était pas d’une importance telle qu’elle aurait justifié à elle seule le prononcé du licenciement, s’inscrit dans une attitude d’insouciance de M. X qui a dégénéré dans la commission de fautes qui se trouvent à l’origine de la rupture de son contrat de travail ;

que le jugement est infirmé en ce qu’il a jugé le licenciement de M. X privé de cause réelle et sérieuse et lui a alloué des dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 1235-3 du contrat de travail ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure vexatoire

Attendu que, contrairement à ce qu’il soutient, M. X n’a pas été « accusé de faits de vol » dans la lettre de licenciement ; que le reproche qui lui a été fait de ne pas régler ses consommations et de laisser peser le soupçon sur ses collègues en ne reconnaissant pas qu’il était l’auteur de ces « détournements » avait pour objet de motiver le licenciement, conformément aux exigences légales, sans que le mot « vol » soit utilisé ;

Attendu que M. X avait pourtant lui-même repris une terminologie pénale lorsque, le 25 septembre 2015, il avait écrit à son employeur, pour contester la consommation sans paiement des boissons, que « jamais il ne lui serait passé par l’esprit de voler l’établissement qui l’employait » ;

que, s’il avait saisi l’occasion offerte par la SARL Axal qui avait réuni le personnel du magasin pour élucider l’origine de la disparition de canettes de boisson, aucune enquête n’aurait été diligentée ; qu’aucun document n’est produit relativement à l’audition qui aurait eu lieu au domicile de M. X, l’employeur indiquant seulement ' sans être contredit ' qu’elle avait eu lieu plusieurs mois après le licenciement, de sorte que le salarié ne pouvait invoquer le caractère vexatoire de la procédure de licenciement ; qu’il résulte également des écritures des parties que la plainte qui aurait été déposée a fait l’objet d’un classement sans suite ;

que si les moyens adoptés par l’employeur (procès-verbal de constat d’huissier et plainte pénale) pour mettre un terme à des consommations gratuites de boissons au sein de son établissement peuvent paraître disproportionnées au préjudice par lui subi, ils n’ont pour autant pas causé préjudice au salarié ;

Attendu, par ailleurs, que si l’employeur a dispensé M. X de l’exécution de la fin de son préavis, dès le 3 octobre 2015, c’est à raison des courriers injustement vindicatifs qu’il adressait à la société après son licenciement, contestant la prise des heures de recherche d’emploi, alors pourtant que l’employeur avait accepté, à sa demande, de bénéficier en une fois, de ses heures de recherche d’emploi ; qu’il est établi que M. X a bénéficié à ce titre de deux jours complets d’autorisation d’absence, les 1^er et 2 octobre 2015 ;

qu’en l’absence de préjudice établi par M. X dont le licenciement a été prononcé pour une cause réelle et sérieuse, il y a lieu de le débouter de ce chef de demande, le jugement étant confirmé sur ce seul point ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. G X de ses demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le licenciement de M. G X repose sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute M. G X de toutes ses demandes,

Dit n’y avoir pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. G X aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

O P Q R