FAITS ET PROCEDURE Par assignation du 17 août 1993, la société de droit américain Bausch and Lomb Incorporated titulaire d’une série de marques et notamment de la marque « Ray Ban » et sa licenciée française la société Bausch and Lomb France ont demandé, prétendant avoir été victimes d’une contrefaçon de ces marques, outre diverses indemnités, qu’il soit fait interdiction à la société B.V. Jan de Ruiter, société de droit hollandais et à la société S.A.M. U. Auchan, de faire usage des marques déposées. Par jugement du 29 juin 1995 auquel il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des faits, de la procédure des prétentions et des moyens antérieurs des parties, le tribunal de grande instance de Lille a débouté les sociétés demanderesses de toutes leurs demandes et les a condamnées au paiement d’une indemnité procédurale. Le tribunal de grande instance après avoir estimé que la société B.V. Jan de Ruiter avait licitement importé, sur le territoire hollandais, puis exporté sur le territoire français des produits authentiques, en a déduit que les sociétés Bausch et Lomb ne pouvaient s’opposer à la circulation du produit, reconnaissant, par ailleurs, que ces sociétés avaient tenté, par l’organisation d’un réseau de distribution sélective de contourner les dispositions du traité de Rome condamnant les pratiques anticoncurrentielles et notamment l’article 85. Les sociétés Bausch et Lomb ont interjeté appel de la décision en reprenant devant la cour l’argumentation qu’elles avaient initialement développée. L’analyse plus ample de leurs écritures sera effectuée à l’occasion de la réponse qui y sera apportée. Les sociétés BV Jan de Ruiter et SAMU Auchan demandent :

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Bausch et Lomb Incorporated et la société Bausch et Lomb France de leurs demandes, fins et conclusions,
- de condamner in solidum la société Bausch et Lomb Incorporated et la société Bausch et Lomb France au paiement d’une indemnité procédurale,
- à titre subsidiaire de constater que la solution du litige implique l’interprétation du traité instituant la Communauté Européenne,
- par voie de conséquence, et conformément aux dispositions dudit traité et notamment de son article 177 de poser la question préjudicielle devant être formulée comme suit : "Les dispositions du traité instituant la C.E.E. et notamment celles relatives à la concurrence, dont l’article 85, doivent-elles être interprétées en ce sens que serait incompatible avec ces dispositions l’exercice du droit de marque par une société de droit américain, ayant implanté en France une société à laquelle elle a concédé licence exclusive d’exploitation de sa marque, pour empêcher la commercialisation des produits

par une société de droit néerlandais puis leur distribution par une société de droit français, sans que le titulaire ait à apporter la preuve de la légitimité de son interdiction, alors que l’exercice d’un tel droit apparaît comme l’objet, le moyen et la conséquence d’une entente", et de surseoir en tant que de besoin à statuer sur l’attente de la décision à intervenir.

DECISION Il résulte de l’article 713-4 du code de la propriété intellectuelle que le droit conféré pour une marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la communauté économique européenne sous cette marque ou avec son consentement. Il ne suffit donc pas pour que l’épuisement des droit de la propriété intellectuelle soit réalisé de façon régulière que la mise en circulation soit faite sur un point du territoire communautaire : il est, en effet, en outre nécessaire que le titulaire ait donné son consentement à la commercialiation. A défaut de l’une de ces conditions le propriétaire de la marque, conformément à l’article 715-1 du même code est à même de considérer que l’atteinte portée à son droit constitue une contrefaçon. En l’espèce s’agissant notamment de l’importation et de la revente en France de produits constitués notamment par des lunettes de soleil d’une marque dont le propriétaire est une société de droit américain et alors que les investigations de l’huissier, dont la nullité n’est plus soutenue en cause d’appel, ont permis d’établir que le fournisseur était une société de droit néerlandais, sans que soit rapportée par lui la preuve du consentement donné par cette société de droit américain, quand bien même les produits sont authentiques, la contrefaçon est constituée. Constitue en effet, une contrefaçon, en l’état actuel du droit positif français et sauf fraude éventuelle du propriétaire de la marque, l’importation et la revente en France, sans l’autorisation du titulaire des droits de cette marque pour la France, d’un produit revêtu de la dite marque mis sur le marché européen sans l’autorisation du propriétaire de la marque. Pour soutenir qu’il a fraude, le fournisseur néerlandais et le revendeur français font valoir que la société de droit américain, la société Bausch and Lomb Incorporated a créé une société de droit français, la société Bausch and Lomb France à laquelle elle a concédé une licence de marque avant d’organiser un réseau de distribution exclusive au profit des opticiens en indiquant que les sociétés Bausch and Lomb doivent justifier de la licéité de

ce réseau et qu’il leur est impossible de trouver un échappatoire en invoquant le droit des marques pour s’opposer à une commercialisation sur le territoire français des produits authentiques importés par le fournisseur néerlandais et livrés au revendeur français. Ils indiquent, à cet effet, en versant aux débats un « tract » publicitaire, faisant état de l’existence d’un tel réseau dont les mérites sont vantés, dont on ignore l’origine et qui est insuffisant pour asseoir la conviction de la cour quant à la réalité de cette existence, que la politique commerciale de la filiale française consiste à pratiquer de façon systématique le refus de vente après s’être affranchie de toutes les contraintes auxquelles est subordonnée la validité de la distribution sélective. Il n’est pas possible, en l’absence d’autres éléments pertinents, de suivre le fournisseur néerlandais et le revendeur français dans leur argumentation. Aussi dès lors que le fournisseur néerlandais, la société BV Jan de Ruiter, n’apporte pas la preuve de ce que la société de droit américain Bausch and Lomb Incorporated avait donné son consentement à la mise dans le commerce dans la communauté européenne des lunettes litigieuses convient-il de considérer que l’importation en France non autorisée par le propriétaire de la marque française, de produits identiques à ceux objet de la protection française puis leur revente constitue des actes de contrefaçon qui ont été commis par le fournisseur néerlandais et le revendeur français, la société SAMU Auchan, à l’encontre de la société de droit américain Bausch and Lomb Incorporated. La société de droit français Bausch and Lomb France est titulaire d’une concession de licence d’exploitation exclusive dont la licéité n’est pas contestée et dont l’existence est prévue à l’article 714-1 du code de la propriété intellectuelle. La contrefaçon, qui implique une atteinte au droit du propriétaire de la marque n’est pas constituée à son égard mais il pourrait y avoir concurrence déloyale puisqu’il y a eu importation et cession de produits sans que les sociétés intimées aient à supporter les contraintes, notamment financières, du concessionnaire de la marque, un simple approvisionnement illicite pouvant au demeurant constituer un fait de concurrence déloyale : toutefois aucune pièce n’est versée aux débats par la société Bausch and Lomb France, qui, au demeurant, ne se plaint pas d’une telle concurrence, pour caractériser l’existence de son préjudice. Sur les mesures réparatrices : Il convient de faire droit aux mesures sollicitées d’interdiction sous astreinte et de publication dans les termes prévus au dispositif. En revanche la mesure d’interdiction est suffisante pour mettre fin aux actes de contrefaçon et il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de destruction. En outre la cour dispose d’éléments suffisants pour évaluer le préjudice sans qu’il soit utile de recourir à une mesure d’expertise.

La société Bausch and Lomb Incorporated ne verse aucun élément de preuve à l’appui de sa demande présentée au titre du préjudice financier qu’elle affirme avoir subi sur le territoire français. S’agissant de lunettes authentiques, de sorte que le consommateur n’a pu être déçu sur la qualité du produit et qu’il n’y a pas eu atteinte à la notoriété de la marque, la seule atteinte au droit de propriété de la marque sera suffisamment réparée par l’attribution d’une somme de un franc à titre de dommages-intérêts. Il parait équitable de condamner les sociétés intimées au paiement d’une indemnité procédurale unique et globale de 20.000 francs. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, Reçoit les sociétés Bausch and Lomb Incorporated et Bausch and Lomb France en leur appel, Les dits recevables et bien fondées, Infirme la décision entreprise, Dit qu’en introduisant sur le territoire français des lunettes revêtues des marques Ray Ban, semi-figurative Ray B, B et L et Wayfarer sans l’autorisation de Bausch and Lomb Incorporated, propriétaire des enregistrements N 1617037 de la marque Ray Ban, n 1593087 de la marque semi-figurative Ray Ban, N 1308546 de la marque B et L et N 1268186 de la marque Wayfarer, la société anonyme des marchés Usines Auchan, et la société BV Jan de Ruiter ont porté atteinte aux droits de Bausch and Lomb Incorporated et contrefait lesdites marques, Dit que la société anonyme des marchés Usines Auchan en commercialisant sur le territoire français des lunettes revêtues des marques Ray Ban, semi-figurative Ray B, B et L et Wayfarer sans l’autorisation du propriétaire des enregistrements n 167037 de la marque Ray Ban, n 1593087 de la marque semi-figurative Ray Ban, n 1308546 de la marque B et L et n 1268186 de la marque Wayfarer a porté atteinte aux droits de Bausch and Lomb Incorporated et contrefait lesdites marques, Interdit à la société anonyme des marchés Usines Auchan et à la société BV Jan de Ruiter tout usage sous quelque forme que ce soit, et en particulier à titre de marque, de dénomination sociale et /ou de nom commercial, des dénominations Ray Ban, B et L et/ou Wayfarer, seules ou en quelques combinaisons que ce soit, ainsi que de tout signe commercial pouvant prêter à confusion avec les marques Ray Ban, semi-figurative Ray B, B et L et /ou Wayfarer, et ce sous astreinte de 100 francs par usage constaté passé un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt,

Condamne in solidum la société anonyme des marchés Usines Auchan et la société BV Jan de Ruiter à payer à la société Bausch and Lomb Incorporated la somme de un franc à titre de dommages-intérêts, A