COUR APPEL DE DOUAI, 2ème chambre, section 1, 2 octobre 2003

Vu le jugement par lequel, le 11 avril 2003, le Tribunal de grande instance de Béthune, statuant commercialement, a notamment débouté Maîtres X et Y, ès qualités de mandataires à la liquidation judiciaire de la SAS Metaleurop Nord, de leur demande d’extension de cette procédure collective à la S.A. Metaleurop et à la SAS Metaleurop Commercial, tant en ce qui concerne le fondement de la fictivité que celui de la confusion de patrimoines; Vu les appels interjetés à l’encontre de cette décision le 16 avril 2003 par Maîtres X et Y, en qualité de représentants des créanciers puis de mandataires à la liquidation judiciaire de la SAS Metaleurop Nord, ainsi que le 18 avril 2003 par le Ministère public ; Vu l’ordonnance du 28 avril 2003, par laquelle la SA Metaleurop et la SAS Metaleurop Commercial ont été autorisées à recourir à la procédure à jour fixe ; Vu les conclusions déposées le 28 mai 2003 pour Maîtres X et Y, ès qualités, qui demandent à la Cour de dire que la SAS Metaleurop Nord était une société fictive et d’étendre la procédure de liquidation judiciaire ouverte à son encontre à la SA Metaleurop et à la SAS Metaleurop Commercial, ou, subsidiairement, de dire que les relations financières entre ces sociétés étaient anormales, et d’étendre la liquidation judiciaire sur le fondement de la confusion des patrimoines ; Vu les conclusions déposées le 21 août 2003 pour l’AGS et l’Unedic, intervenants volontaires, qui appuient la demande en extension ; Vu les conclusions déposées le 10 septembre 2003 pour la SAS Metaleurop Nord, représentée par Maître Mercier, nommé en qualité de mandataire ad hoc le 10 mars 2003, qui tendent à la réformation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande d’extension ; Vu les conclusions déposées le 3 septembre 2003 pour le comité d’entreprise Metaleurop Nord qui s’associe à la demande d’extension de la procédure collective ; Vu les conclusions déposées le 8 août 2003 pour la SA Metaleurop et la SAS Metaleurop Commercial qui demandent la confirmation du jugement ; Vu les réquisitions du Ministère public du 27 août 2003, tendant au prononcé de la mesure d’extension, ou, subsidiairement, à la désignation d’un expert, et ouï celui-ci qui demande à la Cour de prononcer l’extension à la S.A. Metaleurop et à la SAS Metaleurop Commercial de la procédure collective ouverte à l’encontre de la SAS Metaleurop Nord;

LA COUR : – Attendu qu’il convient pour une bonne administration de la justice d’ordonner la jonction des procédures inscrites au répertoire général de la cour sous les numéros 0302333, 03-02334 et 03-02893 ; – Attendu que les interventions volontaires ne sont pas contestées ; – Attendu que la société, instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ; – Attendu que la fictivité d’une société, qui doit s’apprécier à la date de sa création, peut être révélée par des faits postérieurs à sa constitution ; qu’une société apparaît fictive lorsqu’elle est dépourvue de toute autonomie décisionnelle et notamment de la faculté de décider, dans le cadre des dispositions légales et statutaires, de sa liquidation ou de sa survie, cette faculté appartenant en fait au véritable maître de l’affaire ; – Attendu que la réalité de cette prérogative consubstantielle à la personnalité morale, et alors que la création d’un groupe économique laisse subsister la personnalité juridique de chacune des sociétés le composant, doit être appréciée in concreto, en tenant compte des spécificités de l’activité et de l’objet social, et en identifiant les fonctions de l’entité qui apparaissent à cet égard essentielles ; – Attendu que selon l’article L.621-5 du Code de commerce le tribunal ayant compétence pour statuer sur l’ouverture d’une procédure collective et initialement saisi reste compétent s’il se révèle que la procédure ouverte doit être étendue à une ou plusieurs autres personnes ; que les conditions de cette extension sont déterminées par les fondements et les finalités des dispositions relatives aux procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ;

Attendu en l’espèce qu’il est constant que la société anonyme Metaleurop est une société holding issue d’une restructuration juridique qui s’est traduite par la filialisation de l’unité économique située à Noyelles-Godault et a été mise en oeuvre par une opération d’apport partiel d’actif réalisée en 1994 au profit de la société par actions simplifiée Metaleurop Nord ainsi créée à cette fin ; que cette dernière société est comprise dans le périmètre de consolidation des comptes de la société mère (la SA Metaleurop) ; Que la S.A. Metaleurop détient en effet directement plus de 99% du capital de la SAS Metaleurop Nord dont l’autre actionnaire est l’EURL Metaleurop ; qu’elle est également l’actionnaire majoritaire de la SAS Metaleurop Commercial; que le capital de

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la société holding, qui fait appel public à l’épargne, apparaissait possédé à hauteur de 33% par la Sté Glencore (groupe Glencore) en décembre 2001, tandis que la Sté Preussag (à présent groupe TUI) poursuivait son désengagement en réduisant sa participation à moins de 10 % en mars 2002 ; – Attendu que le Tribunal de grande instance de Béthune, statuant commercialement, a prononcé la liquidation judiciaire de la Sté Metaleurop Nord par jugement du 10 mars 2003, mettant fin à la période d’observation ; – Attendu que les demandeurs à l’extension, et notamment les mandataires de justice, reprennent les conclusions du rapport d’expertise de Monsieur Z, nommé par le juge-commissaire au redressement judiciaire de la SAS Metaleurop Nord le 26 janvier 2003 et font valoir que ce rapport, achevé le 27 février 2003 et complété le 4 mars 2003, étaie leur démonstration de la fictivité de la cette société créée, selon eux, pour supporter les risques sociaux et environnementaux liés à l’exploitation de l’usine de Noyelles Godault, objet de l’apport partiel d’actif ; qu’ils reprochent aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte de l’effet cumulatif des éléments caractérisant les relations entre la société mère et sa filiale, qui n’était en réalité, à leurs dires, qu’une simple unité de production dépourvue de toute autonomie ; qu’outre les conditions du transfert de poussières d’aciérie, ils invoquent sur ce point l’existence de nombreux contrats liant la société mère ou sa filiale Metaleurop Commercial et la société défaillante en affirmant qu’ils dépossédaient cette dernière de ses attributs au profit des autres entités du groupe, ou de la Sté Glencore, et de toute maîtrise de son chiffre d’affaires ; qu’ils soutiennent que l’organisation du groupe mise en place en octobre 2000 avait confirmé cet état de subordination, privant les dirigeants sociaux de leurs pouvoirs, ainsi que l’établissent les attestations produites ;

Attendu que l’organisation d’un groupe de sociétés est susceptible de faire apparaître un intérêt collectif, qualifié d’intérêt de groupe, distinct de l’intérêt propre de ses composantes ; que le rôle d’une société mère de type holding, quelle que soit l’origine de sa construction, peut consister à exercer, régulièrement, un contrôle sur ses filiales pour assurer la cohérence économique de l’ensemble par la coordination des stratégies mises en oeuvre ; que la seule interdépendance économique des sociétés d’un groupe, dont certaines fonctions, notamment comptables ou administratives, sont centralisées afin de les optimiser ou de les harmoniser, ne peut fonder l’extension de la procédure collective ouverte à l’encontre de l’une d’elles ; qu’il en est de même de l’identité des dirigeants ; – Attendu, ainsi, que c’est pertinemment que les premiers juges, qui n’étaient pas saisis d’une action en responsabilité, ont affirmé les limites de leurs pouvoirs d’appréciation des décisions de gestion critiquées, et ont relevé que la simple dépendance économique, même doublée d’une unité de direction, ne permettait pas d’établir la fictivité ni la confusion des patrimoines, ajoutant que le caractère anormal des conventions liant la SAS Metaleurop Nord et les autres sociétés du groupe n’était pas prouvé, non plus que celui de leur exécution ; que c’est à juste titre qu’il ont rejeté l’argument reposant sur le non-remboursement d’un prêt accordé par la société mère impropre, à lui seul, à fonder une extension ; – Attendu que la charge de la preuve de la fictivité incombe à celui qui l’invoque ; Attendu cependant que la mise en commun des moyens et la subordination à celui du groupe des intérêts des sociétés le composant ne doit pas dépasser le degré d’organisation inhérent à un tel ensemble économique et que les sociétés contrôlées doivent conserver la maîtrise des fonctions essentielles à leur autonomie ; – Attendu que les pièces produites par les mandataires de justice, demandeurs à l’extension, et les éléments de la procédure, si elles s’avèrent insuffisantes en l’état pour établir sa fictivité, et notamment l’existence d’une fraude, font néanmoins apparaître que dès sa constitution la Sté Metaleurop Nord ne disposait pas des possibilités organisationnelles et fonctionnelles consacrant une autonomie indiscutable, et, d’autre part, que ses relations au sein du groupe ont évolué vers un renforcement de sa subordination, cette évolution ayant été facilitée par la situation initiale de la filiale ; que les mandataires à la liquidation judiciaire ne peuvent se voir opposer une carence dans l’administration de la preuve, les éléments dont ils disposent dans le cadre de leurs fonctions s’avérant insuffisants pour étayer les moyens qu’ils soutiennent ; qu’il importe de déterminer le degré de dépendance de la société défaillante en ordonnant une mesure d’instruction ;

Attendu, en effet, d’une part, que selon le rapport de l’expert, M. Z, dont les parties ont été en mesure de discuter les termes et les conclusions, l’actif transmis à la Sté Metaleurop Nord était grevé de charges importantes ; que le technicien, dans son rapport complémentaire, expose qu’étaient incluses dans l’apport partiel d’actif effectué en 1994 des poussières d’aciérie dont la valeur était en réalité négative à hauteur d’environ 120.000.000 francs, alors que la valeur nette de l’apport, qui concernait tous les éléments actifs et passifs liés à l’exploitation de l’usine

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de Noyelles Godault, avait été fixée à 328.000.000 francs ; Que la gravité de la pollution générée par l’usine de Noyelles Godault, qui était en exploitation avant même la première guerre mondiale, était suffisamment connue en 1994 et qu’il ne peut être affirmé que l’importance des coûts qu’elle allait entraîner ne pouvait être alors envisagée ; que selon le point d’information sur le site Metaleurop Nord au 16 décembre 2002, produit par la S.A. Metaleurop et la SAS Metaleurop Commercial, l’usine a, depuis un siècle, été à l’origine de rejets qui ont entraîné une pollution des sols d’une ampleur considérable ; que cette pollution historique a conduit le groupe à engager des frais importants, quoiqu’encore insuffisants, pour en réduire les conséquences, alors que la poursuite de l’exploitation restait génératrice de nuisances environnementales ; que pourtant, et même si l’insuffisance de capitaux propres ne peut justifier à elle seule une demande en extension, la filiale ne disposait pas d’une autonomie financière lui permettant de faire face aux besoins de son activité, puisqu’il ressort des. rapports spéciaux des commissaires aux comptes que la SA Metaleurop a transformé une partie des avances en compte courant en un prêt à long terme de 300.000.000 francs dès février 1995, et que des abandons de créances ont été consentis à la SAS Metaleurop Nord sauf retour à meilleure fortune ; que cette faiblesse financière structurelle était soulignée par un document établi par Amrop International (pièce 91 du dossier de la société mère) ; qu’il importe de savoir si les besoins de financement externe de la filiale étaient compatibles avec le minimum d’indépendance nécessaire, étant certes admis qu’il ne peut être reproché, d’une manière générale, à un actionnaire de participer à ce financement par d’autres modalités que celle d’un apport en capital ;

Attendu qu’il convient de relever que cette indépendance minimale apparaît remise en cause par la conjonction de plusieurs autres éléments complémentaires ; que parmi ceux-ci il est constant que la SA Metaleurop avait seule le pouvoir de décider d’investissements supérieurs à 100.000 € ; que M. A a déclaré (pièce 51 du dossier des intimées) que les projets d’investissement, élaborés en concertation avec les demandeurs de production et la direction technique de la filiale, faisaient l’objet de discussion et aval obligatoires avec les directions concernées de la société mère et précisé que certains investissements avaient été réduits unilatéralement par cette dernière ; qu’en ce qui concerne les opérations financières de bas de bilan », le même salarié indiquait que les conditions de paiement aux fournisseurs étaient imposées par la direction financière de la SA Metaleurop ; que si la mise en place d’une gestion centralisée de la trésorerie des sociétés du groupe ne peut être en soi critiquée, en l’espèce les comptes traduisaient le caractère chronique du déséquilibre de la trésorerie de la filiale ; que c’est à cette faiblesse persistante que répond également l’opération de cession de créances intervenue en 2001, la société holding affirmant qu’elle a acquis les créances dues par la SAS Metaleurop Nord à la Sté Metaleurop Commercial pour aider la première et décharger la seconde d’un fardeau qu’elle ne pouvait supporter ;

Attendu que si la société mère et sa filiale commerciale démontrent longuement que la société de production n’était pas dépossédée de tout pouvoir en matière d’achats et de ventes, il ressort des pièces et éléments de la procédure que ce pouvoir n’était indiscutable qu’en ce qui concerne la gestion logistique ; qu’il apparaît bien moins affirmé quant aux conditions financières des contrats commerciaux conclus en son nom par la Sté Metaleurop Commercial, alors que l’importance de l’unité de Noyelles Godault justifiait la décentralisation de certaines fonctions, quelle que soit l’organisation juridique retenue ,; que si l’aspect financier des opérations commerciales n’était pas ignoré par les responsables de la Sté Metaleurop Nord, ainsi que le révèlent notamment les comptes-rendus des réunions du 16 avril 1998 (pièce 108) et du 16 décembre 1997 (pièce 110) ou celui du 8 octobre (pièce 93), il ne ressort pas de ces documents, eu égard à l’objet de ces réunions et à l’identité des participants, que la société de production était en mesure d’imposer ses propres décisions ; que selon l’attestation de M. B la Sté Mecom (Metaleurop commercial) maîtrisait seule, depuis son arrivée en 2001, les données commerciales telles que le prix, cette déclaration n’apparaissant pas en contradiction avec les termes d’un message électronique opposé par les défenderesses à la demande d’extension (pièce 119) ; que l’expert, M. Z, affirme que certaines ventes avaient été motivées par la volonté de renflouer la trésorerie de la société défaillante sans que cette décision ait été prise par cette dernière ;

Attendu, de surcroît, que selon le rapport de M. Z, sur ce point non critiqué, le résultat de la Sté Metaleurop Nord dépendait des cours de marché du zinc et du plomb, des coûts de fonctionnement, des différences de change et des résultats de change, ainsi que des charges financières et des charges exceptionnelles ; que les fonderies de cette société trouvaient « leur

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point d’équilibre essentiellement en fonction de leur taux de marche, lequel dépendait des arrêts de production liés à la maintenance industrielle ; que les décisions concernant la maintenance relevaient en partie tout au moins des pouvoirs de la société mère, qui, selon ce technicien, a soutenu des « choix de contrat globaux>désastreux et à l’origine des résultats déficitaires en 2001 et 2002, alors que les investissements insuffisants aggravaient le vieillissement de l’outil de production ; qu’il est également constant que les risques de change étaient gérés par la société holding, alors que, selon M. Z, le choix des techniques de couverture s’est révélé malheureux; qu’il apparaît ainsi que des paramètres essentiels de rentabilité étaient maîtrisés non par la société exploitant l’usine de Noyelles Godault, mais par celle qui la contrôlait ; Attendu qu’outre cette situation initiale l’évolution de la gestion de la Sté Metaleurop Nord et de ses relations avec la société mère révèle une convergence d’éléments justifiant la mesure d’instruction ordonnée ci-dessous ; Qu’ainsi selon l’attestation de M. C, directeur de production de la filiale, la production de métaux spéciaux a été arrêtée à la demande orale du président directeur général de la société mère Metaleurop (M. D) ; que selon le témoignage de M. E, président de la SAS Metaleurop Nord, toutes les décisions stratégiques étaient prises par M. D ou M. F, qui ne répondaient jamais par écrit aux questions posées, et l’arrêt de certaines activités a été imposé par les dirigeants de la société mère, le rapport de la réunion du Codir du 16 septembre 2002 n’apportant quant à l’origine de ces décisions aucun élément déterminant (pièce 58 du dossier des intimées) ; qu’il n’est pas contesté que certaines technologies étaient devenues non compétitives ; que le rapport sur le projet de plan de sauvegarde présenté en octobre et novembre 2002 par la Sté Secafi (groupe Alpha) souligne que l’organisation opérationnelle alors en place serait totalement refondue et remaniée afin de recentrer les responsabilités et de tirer les conséquences de l’échec retentissant du projet APM (2000-2002).

Attendu qu’il apparaît que les processus décisionnels stratégiques relevaient d’une organisation parallèle aux organes sociaux ; qu’à cet égard une étude réalisée par l’IDRH en 1998 pour « un diagnostic des évolutions nécessaires du management de l’entreprise dans le contexte des évolutions stratégiques et des changements d’actionnariat » du groupe établit un schéma d’organisation soumettant les unités opérationnelles à l’autorité du « management du groupe Directoire + Comecom » et précise qu’il était alors nécessaire de créer de nouveaux « outils de management » pour « définir et piloter » les objectifs de ces unités « dans un cadre plus décentralisé » ; que les défenderesses à la demande d’extension produisent une traduction libre d’un entretien au cours duquel des dirigeants de la société mère exposent les finalités de la nouvelle organisation mise en place et soulignent que celle-ci tend à décentraliser certaines fonctions ; que l’expert, M. Z, écrit qu’à compter du 1er octobre 2000 « la dépendance de Metaleurop Nord de sa société mère a été renforcée par la mise en place d’une organisation transversale de l’ensemble des sociétés du groupe en divisions opérationnelles (business units) » ; que les Sté Metaleurop et Metaleurop Commercial opposent l’existence d’un comité de direction (Codir) et affirment que celui-ci est révélateur de l’autonomie de la filiale de production, alors que la participation de M. F à ces réunions, même s’il était co-président de la SAS Metaleurop Nord, laisse subsister une incertitude sur la réalité de cette autonomie, ce dernier apparaissant avoir également exercé des fonctions de responsabilité au niveau du groupe ou de la société mère (annexe 301 du rapport de M. Z) ;

Attendu qu’il ressort d’une note intitulée « organisation mémorandum », relative à l’organisation du groupe et datée du 26 octobre 1998, que le « management du groupe » était composé d’un comité (« board ») et d’un comité exécutif (Comex), et qu’il importe de déterminer plus précisément, compte tenu des éléments exposés cidessus, les fonctions et les pouvoirs respectifs de ces organismes, la note précitée renvoyant par ailleurs à une charte organisationnelle du 23 février 1998 ; qu’il convient également de déterminer dans quelle mesure cette nouvelle organisation, qui était présentée comme s’inscrivant dans une volonté de décentralisation, a affecté le degré d’organisation du groupe ;

Attendu qu’il convient de réserver le sort des frais irrépétibles ;

Par ces motifs, la Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, Ordonne la jonction des procédures inscrites au répertoire général de la cour portant les numéros 03-02333, 03-02334 et 03-.02893 et dit que l’instance se poursuivra sous le numéro 03-02333 ; Reçoit les appels en la forme , Reçoit les interventions, avant dire droit au fond, Ordonne une expertise, Désigne pour y

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procéder avec mission: Eu égard aux motifs du présent arrêt, de rechercher tout élément permettant à la Cour d’apprécier la compatibilité entre le degré d’organisation du groupe Metaleurop et la réalité de la personnalité morale de la Sté Metaleurop Nord ; rechercher tout élément permettant de dire si cette société avait les moyens financiers, matériels et humains nécessaires à la réalisation de son objet social, compte tenu notamment des charges identifiables lors de l’opération d’apport partiel d’actif ; rechercher quelles étaient les fonctions essentielles à la viabilité de l’unité de Noyelles Godault et qui les maîtrisait ; – rechercher les éléments permettant d’apprécier la normalité des relations financières entre les sociétés du groupe présentes dans la cause, plus précisément en vérifiant les modalités d’exécution des conventions internes au groupe ; dit que l’expert pourra entendre tout sachant et se faire adjoindre tout technicien de son choix ;

Fixe à 7500 € le montant de la consignation à valoir sur la rémunération de l’expert que Maîtres X et Y, ès. qualités, devront consigner à la régie d’avances de la Cour de céans avant le 1er décembre 2003, Dit que l’expert devra déposer son rapport au Greffe de la Cour dans les quatre mois de sa saisine, Dit que l’expert fera connaître , dés la première réunion d’expertise le coût prévisible de ses débours et honoraires, Désigne M. G, ou à défaut le conseiller le plus récent dans la chambre, pour suivre les opérations d’expertise, Dit qu’en cas de refus ou d’empêchement de l’expert il sera procédé à son remplacement par simple requête de la partie la plus diligente, Dit que l’affaire sera rappelé à la conférence de mise en état du 1er avril 2004 ; Sursoit à statuer pour le surplus, Réserve les dépens,