XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 23/04/2015

***

N° de MINUTE : 15/

N° RG : 14/00922

Jugement (N° 13/00569)

rendu le 14 Janvier 2014

par le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE SUR MER

REF : PM/KH

APPELANTE

XXX

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de M^e François GERY, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

XXX

ayant son siège XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Hervé LECLERCQ, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

Assistée de M^e Florent LUCAS, avocat au barreau de NANTES

DÉBATS à l’audience publique du 10 Février 2015 tenue par Pascale FONTAINE magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sylvie HURBAIN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Pascale FONTAINE, Président de chambre

Pascale METTEAU, Conseiller

Stéphanie BARBOT, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2015 après prorogation du délibéré initialement prévu le 9 avril 2015 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président et Marguerite-Marie HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 8 janvier 2015

***

Par jugement rendu le 14 janvier 2014, le tribunal de grande instance de Boulogne sur Mer a :

condamné la SAS Galloo Littoral à payer à la SCI Brunelot la somme de 130.405,62 euros TTC augmentée des intérêts au taux légal depuis le 30 septembre 2011 et jusqu’à complet paiement,

ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière,

débouté la SAS Galloo Littoral de ses demandes,

condamné la SAS Galloo Littoral aux dépens,

condamné la SAS Galloo Littoral à payer à la SCI Brunelot la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire de la décision.

XXX a interjeté appel de cette décision le 11 février 2014.

RAPPEL DES DONNÉES UTILES DU LITIGE :

Par acte notarié passé par devant M^e Brajou, notaire à Hardelot, les 11 et 15 mars 2004, la SCI Brunelot a donné à bail commercial à la SAS Etablissement Fabien X (par la suite devenue SASU Galloo Littoral) un ensemble situé XXX à Calais à compter du 1^er octobre 2002.

Une clause d’échelle mobile a été insérée au bail.

En l’absence de congé ou de demande de renouvellement, ledit bail s’est poursuivi à compter du 1^er octobre 2011 conformément aux dispositions de l’article L 145-9 du code de commerce.

Le 1^er août 2011, la SCI Brunelot a établi une facture pour demander paiement à sa locataire d’un rappel de loyers consécutifs à la non-application de la clause d’échelle mobile du contrat de bail pour la période du 1^er octobre 2010 au 31 juillet 2011, soit une somme de 31.147,90 euros TTC. Cette facture a été réglée par la SASU Galloo Littoral.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 29 septembre 2011, la SCI Brunelot a réclamé à sa locataire le paiement de l’arriéré couru depuis le 1^er octobre 2006 jusqu’au 30 septembre 2010 pour un montant de 130.405,62 euros TTC et a notifié au preneur le montant du loyer dû à compter du 1^er octobre 2011.

Faute d’avoir obtenu paiement, elle a fait assigner la SASU Galloo Littoral, par acte d’huissier du 5 décembre 2011, devant le tribunal de grande instance de Boulogne sur Mer aux fins d’obtenir paiement de cette somme.

XXX s’est opposée à cette demande et a reconventionnellement sollicité le remboursement de la somme de 31.147,90 euros.

La décision déférée a été rendue dans ces conditions.

Dans ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 4 septembre 2014, la SASU Galloo Littoral demande à la cour de :

infirmer le jugement,

constater que la clause d’indexation prévue au contrat de bail n’a pas été mise en oeuvre durant une période de huit années,

constater que la clause d’indexation était mise en oeuvre concernant les autres locataires,

constater, par conséquent, la mauvaise foi de la SCI Brunelot et sa renonciation au bénéfice de la clause d’indexation prévue au contrat de bail la liant à la société Galloo Littoral,

condamner la SCI Brunelot à lui rembourser la somme de 31.147,90 euros,

la condamner à lui verser une somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

la condamner aux entiers dépens.

Elle fait valoir que l’article 7 du contrat de location qu’elle a régularisé avec la SCI Brunelot prévoit un loyer détaillé par immeuble et, en son article 8, une clause d’indexation conventionnelle, laquelle n’a jamais été appliquée.

Elle affirme que cette non-application résulte d’une renonciation volontaire de la bailleresse ; qu’en effet, elle a racheté la société Etablissement Fabien X dont le gérant était M. X, ce dernier étant également gérant de la SCI Brunelot ; que ce dernier entend, par le biais des différentes procédures qu’il a intentées à son encontre, lui faire payer, en sa qualité de cessionnaire de la société exploitant le site de Calais, les frais de remise en état de cet immeuble.

Elle relève que la SCI Brunelot, pendant plus de huit années, n’a jamais invoqué la clause d’indexation incluse au bail ; qu’en pratique, la mise en oeuvre d’une telle clause se fait à l’initiative du bailleur ; que l’attitude de ce dernier traduit une renonciation tacite à l’application de l’indexation, ce d’autant qu’il a attendu de nombreuses années pour formuler une demande écrite tendant à l’application de la clause litigieuse ; qu’il ne peut être prétendu que l’absence de mise en 'uvre de l’indexation résulterait d’un oubli dans la mesure où M. X, unique associé de la SCI Brunelot, était l’associé gérant de la SAS Etablissement Fabien X et qu’il admet lui-même qu’il avait délégué la gestion de l’immeuble à son comptable (ce dernier étant un professionnel averti) ; que la décision de non-application de l’indexation avait été prise au regard du contexte de crise financière auquel faisait face la société Etablissement Fabien X ; qu’au contraire, l’indexation était appliquée depuis 2007 en ce qui concerne l’association SPRN, autre locataire (cette association étant sous-locataire de l’immeuble en vertu d’un contrat signé avec M. X, en sa qualité de Président de la société Etablissements Fabien X) ; qu’au surplus, le montant des indexations n’a jamais été provisionné au titre d’arriérés de loyers dans les comptes de la société Etablissement Fabien X avant la cession.

Elle affirme que la clause de révision du loyer est bien une clause d’échelle mobile en ce qu’elle constitue une révision automatique annuelle de son montant ; que l’absence de toute réclamation pendant plusieurs années, eu égard au contexte particulier de la location, démontre une renonciation non équivoque à mettre en oeuvre cette clause.

Elle souligne la mauvaise foi du bailleur qui, après avoir renoncé à appliquer la clause d’indexation, a sollicité quelques mois après la cession de la société Etablissement Fabien X à son profit, l’application de cette même clause. Elle précise qu’elle n’invoque pas cette mauvaise foi pour faire échec au jeu de la clause d’indexation, le bailleur ayant renoncé à l’application de cette clause, mais comme élément probant de cette renonciation. Elle conteste les affirmations du gérant de la SCI selon lesquelles ce dernier ne s’occupait pas personnellement de la gestion, notamment au regard des pièces 16 à 19 versées aux débats par la SCI Brunelot.

Elle explique que, si elle a réglé la première facture qui lui a été adressée au titre de la clause d’indexation en août 2011, c’est uniquement parce que cette demande lui est parvenue pendant la période de congés et que son personnel présent a préféré spontanément procéder à ce paiement, mais que celui-ci a été effectué par erreur. Elle estime que ce règlement est vicié de par la faute de la propriétaire.

Elle sollicite donc le remboursement de la somme de 31.147,90 euros TTC. Elle ajoute que si le bailleur lui avait adressé un courrier selon lequel l’indexation serait appliquée à compter du mois de mai 2011, il n’avait jamais été question de l’application rétroactive, avant cette date, de la clause litigieuse.

Dans ses conclusions signifiées par voie électronique le 4 juillet 2014, la SCI Brunelot demande à la cour de :

condamner la SAS Galloo Littoral (anciennement SAS Etablissement Fabien X) à lui verser la somme de 130.405,62 euros TTC au titre de l’arriéré de loyers dus pour la période comprise entre le 1^er octobre 2006 et le 30 septembre 2010, outre intérêts à compter du 29 septembre 2011, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

la débouter de sa demande reconventionnelle de condamnation à lui rembourser la somme de 31.147,90 euros,

la condamner à lui verser la somme de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonner l’exécution provisoire de la décision,

la condamner aux entiers dépens.

Elle fait valoir qu’elle a informé la société Galloo Littoral de son intention de mettre en oeuvre l’indexation, avec effet rétroactif en fonction de l’article 8 du contrat de bail, dès le 28 avril 2011 et que la première facture qui a été adressée à la locataire le 1^er août 2011 a été payée sans difficulté. Elle ajoute que l’indexation n’a pas été contestée et que le loyer révisé a été réglé spontanément et sans réserve à compter du mois de mai 2011.

Elle estime que sa demande tendant au paiement des arriérés est parfaitement bien fondée dans la mesure où la clause d’échelle mobile insérée au bail est régulière ; qu’en effet, l’article 8 du contrat de bail prévoit une indexation du loyer avec un caractère d’automaticité sans équivoque ; que cette clause était un déterminant essentiel lors de la conclusion du bail ; que compte tenu de ce caractère automatique, le fait qu’elle ne se soit pas prévalue de l’indexation pendant plusieurs années ne peut caractériser une renonciation tacite à l’application de cette clause ; qu’aucun acte positif non équivoque n’est allégué à son encontre pour affirmer une telle renonciation ; qu’il doit au surplus être observé que la société Galloo Littoral applique l’indexation à son sous-locataire.

Elle précise que sa locataire n’est pas un petit commerçant mais qu’elle compte parmi les entreprises de recyclage de métaux ferreux et non-ferreux les plus importants d’Europe ; que c’est un groupe très important et bien structuré qui a nécessairement effectué un audit lors de l’acquisition de la SAS Etablissement Fabien X ; qu’il n’est pas possible de prétendre que le paiement spontané au titre de l’arriéré du 1^er octobre 2010 au 31 juillet 2011 a été payé par erreur ; qu’au surplus, à cette période, une mésentente existait déjà entre la société bailleresse et sa locataire de sorte que le paiement a nécessairement été effectué après vérification.

Elle explique également que bien que le groupe dont M. X était président ait connu d’importantes difficultés financières en 2008 et 2009, la situation de la SAS Etablissement Fabien X n’était pas pour autant obérée à un point tel qu’une renonciation du bailleur à l’indexation ait été nécessaire, comme le démontrent les tableaux produits aux débats s’agissant de ses résultats entre 2003 et 2012 ; que ce n’est qu’en 2011 que M. X a repris en main la gestion de la SCI dont il est associé unique, gestion qu’il avait auparavant confiée à son comptable, et qu’il s’est aperçu d’un oubli concernant l’application de la clause d’échelle mobile.

Elle remarque qu’elle n’a remis à sa locataire aucune quittance, de sorte qu’il ne peut être allégué qu’en ne portant pas de réserves sur de tels documents, elle aurait renoncé à se prévaloir de la clause d’indexation. Elle ajoute que la clause prévoyant un réajustement annuel du loyer s’applique de plein droit, sans être subordonnée à une manifestation de volonté du bailleur, et qu’au surplus la renonciation à un droit ne se déduit pas de la seule inaction ou du silence de son titulaire. Elle estime que, pour qu’une renonciation soit démontrée, elle doit résulter de l’accomplissement d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer alors qu’en l’espèce de tels actes n’existent pas. Elle affirme que le fait que les associés de la société bailleresse et la société preneuse étaient les mêmes est sans aucune incidence, ce d’autant que la gestion de la SCI avait été déléguée à un comptable. Elle ajoute que le fait que la SAS Etablissement Fabien X n’ait pas provisionné dans ses comptes l’arriéré de loyer constitué par la non-application de l’indexation ne peut être considéré comme un acte positif de la SCI valant renonciation à se prévaloir du bénéfice de cette clause.

Elle fait valoir que, à supposer même que la cour la considère de mauvaise foi, cette situation ne pourrait avoir pour incidence de ne pas appliquer la clause d’indexation. En tout état de cause, elle affirme que la société Galloo Littoral ne procède que par affirmations, sans aucun élément de démonstration ; qu’elle n’a pas agi de mauvaise foi en demandant l’indexation qu’elle avait oubliée ; qu’au surplus, les dirigeants du groupe Galloo était parfaitement informés des clauses du bail litigieux avant de racheter la société Etablissement Fabien X pour avoir fait réaliser un audit ; qu’ils ne pouvaient pas ignorer l’existence de la clause d’échelle mobile ; qu''ils ont ainsi réglé sans réserves, en août 2011, une partie des arriérés dont la demande de paiement leur avait été annoncée dès le mois d’avril précédent, sans qu’ils ne protestent ; que le loyer indexé a été réglé jusqu’au départ de la locataire des lieux loués, le 30 juin 2013.

Elle ajoute que le fait que la société d’exploitation Etablissement Fabien X ait fait application de la clause d’indexation litigieuse à l’égard de son sous-locataire ne peut induire que l’intention du bailleur était de renoncer à l’application de la même clause à l’égard de la société d’exploitation.

MOTIFS DE LA DECISION

L’article 1134 du code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

L’acte notarié signé les 11 et 15 mars 2004 entre d’une part la SCI Brunelot, bailleur, et d’autre part la SAS Etablissement Fabien X, locataire, inclut une clause d’indexation conventionnelle, en son article 8, rédigé de la façon suivante :

' Le loyer sera indexé en fonction de la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE, sans accomplissement de formalités judiciaires ou extrajudiciaires. Cette indexation interviendra pour la première fois le douzième mois suivant la date d’entrée en jouissance, et par la suite, tous les ans à la même date. (….) La présente indexation constitue une condition essentielle et déterminante du présent bail sans laquelle il n’aurait pas été consenti'.

Par courrier du 28 avril 2011, la SCI Brunelot a informé sa locataire qu’en application de l’article 8 du contrat de bail, le loyer, à compter du 1^er mai 2011, était de 10.900,59 euros HT et que 'dès connaissance de l’indice du 1Er trimestre 2011, une modification de ce loyer sera effectuée avec un effet rétroactif en fonction de l’article 8 du bail'.

Le 1^er août 2011, le bailleur a établi une facture concernant un 'rappel de loyer pour la période d’octobre 2010 à juillet 2011" d’un montant de 31.147,90 euros.

Cette somme et le montant du loyer indexé ont été réglés.

Par courrier recommandé du 29 septembre 2011, le montant du loyer actualisé au 1^er octobre 2011 a été notifié à la locataire et la somme de 130.405,62 euros TTC lui a été réclamée au titre de l’arriéré calculé sur les cinq années précédentes.

La clause d’indexation de plein droit insérée au contrat de bail était claire et sans équivoque. En conséquence, le seul fait que la société bailleresse se soit abstenue pendant huit années de procéder à une réévaluation annuelle du loyer par application de cette clause ne saurait suffire à caractériser une renonciation définitive de sa part à s’en prévaloir, dans la limite de la prescription quinquennale, en l’absence de tout acte positif dénué d’équivoque permettant de considérer certaine cette renonciation.

Il appartient donc à la société Galloo Littoral de rapporter la preuve de l’existence d’une volonté non équivoque (expresse ou tacite) de la SCI Brunelot de renoncer à l’application de l’indexation et la preuve de sa mauvaise foi actuelle dans l’exécution du contrat de bail lorsqu’elle prétend la mettre en oeuvre.

Il ressort des pièces produites aux débats que :

— la SCI Brunelot, propriétaire, et la SAS Etablissement Fabien X, locataire, étaient toutes deux gérées, jusque fin 2010, par M. X, lequel était également associé de ces structures (associé unique de la SCI) ; en 2010, le groupe Galloo, a racheté 50% du capital de la SAS Etablissement Fabien X,

— M. X a quitté le groupe X (et donc le groupe Gallo) en mai 2011 ; il est resté gérant de la SCI Brunelot.

Cependant, le fait que l’associé de la SCI bailleresse et celui de la société preneuse soit le même ne peut, en l’espèce, caractériser la volonté non équivoque de ne pas indexer le loyer dû par la société preneuse. En effet, s’il apparaît que la SAS Etablissement Fabien X a, en 2008 et 2009 – années pendant lesquelles son résultat net d’exploitation a été négatif – connu des difficultés financières, tel n’était pas le cas les années précédentes (la société ayant entre 2004 et 2007, réalisé des bénéfices). Dès lors, la situation financière de la société d’exploitation ne peut expliquer l’absence totale d’indexation du loyer depuis la date de conclusion du bail, c’est-à-dire depuis 2004.

En outre, il doit être observé que si M. X était à la fois gérant de la SCI et de la SAS, il ne s’occupait pas personnellement de la gestion de la société civile. Ainsi, il a 'découvert', fin 2011, que certains immeubles de cette société étaient occupés sans qu’aucun contrat de bail n’ait été signé. Ce constat a pu être fait après que M. X a quitté la SAS Etablissement Fabien X au sein de laquelle il était 'en permanence submergé de travail’ comme l’admet le Président de la SAS Galloo Littoral dans son courrier du 9 mai 2011. En conséquence, il est établi que M. X ne s’est pas personnellement occupé de la gestion du bail litigieux. Il en découle qu’il ne peut être tiré aucune conséquence du fait qu’il ait, en tant que Président de la société d’exploitation, appliqué la même clause d’indexation à un sous locataire. En tout état de cause, nonobstant l’identité de leur gérant et Président, les sociétés Etablissement Fabien X et SCI Brunelot sont deux personnes morales distinctes et le fait que l’une, dans ses relations contractuelles avec un tiers, applique une clause d’indexation, ne peut démontrer que l’autre, en s’abstenant de faire application de cette même clause, mais incluse dans un autre contrat, entend y renoncer.

De même, il ne peut être tiré aucune conséquence du fait qu’aucune quittance de loyer n’ait été délivrée dans le cadre du contrat de bail liant la SCI Brunelot à la SAS Etablissement Fabien X, de telles quittances n’étant nullement obligatoires dans le cadre d’un bail commercial.

Enfin, le fait que la SAS Etablissement Fabien X n’ait pas provisionné, dans ses comptes, le montant de l’indexation ne saurait démontrer une quelconque volonté de son bailleur de renoncer à l’application de la clause d’indexation insérée au contrat de bail.

En conséquence, la preuve d’une volonté non équivoque de la SCI Brunelot de ne pas faire application de la clause d’indexation n’est pas rapportée.

Celle de sa mauvaise foi ne l’est pas plus, alors que l’absence de toute application de l’indexation contractuellement prévue jusqu’en 2011 est expliquée par le fait que le gérant de cette société ne vérifiait pas les conditions d’exécution du bail, alors qu’au contraire, consacré à la gestion de la société d’exploitation, il veillait à l’application de la clause d’indexation prévue dans le bail liant la SAS à un sous-locataire. Il a réparé cette omission dès qu’il a repris en main la gestion de la SCI, ce qui explique la demande faite par cette dernière au titre des arriérés, d’abord en avril 2011 puis en septembre 2011, cette demande étant sans aucun lien avec le fait que les actionnaires de la SAS locataire aient changé.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a condamné la SASU Galloo Littoral à payer le montant, non contesté, dû au titre de l’indexation du loyer entre le 1^er octobre 2006 et le 30 septembre 2010, soit 130.405,62 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception de la lettre de mise en demeure, soit le 30 septembre 2011, et avec capitalisation des intérêts par année entière en application de l’article 1154 du code civil.

Il doit également être confirmé en ce qu’il a débouté la SASU Galloo Littoral de sa demande de remboursement de la somme de 31.147,90 euros, spontanément réglée au titre de l’indexation des loyers échus entre le 1^er octobre 2010 et le 31 juillet 2011, ce montant ne constituant pas un indu.

La demande présentée par la SCI Brunelot tendant à voir prononcer l’exécution provisoire est sans objet, le présent arrêt n’étant pas susceptible d’être l’objet d’un recours suspensif.

XXX succombant en ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens d’appel et le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a condamnée aux dépens de première instance.

Il serait inéquitable de laisser à la SCI Brunelot la charge des frais exposés et non compris dans les dépens. XXX sera condamnée à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire :

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

CONDAMNE la SASU Galloo Littoral à payer à la SCI Brunelot la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SASU Galloo Littoral aux dépens d’appel ;

AUTORISE, s’il en a fait l’avance sans en avoir reçu provision, M^e LECLERCQ, avocat, à recouvrer les dépens selon les modalités prévues par l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. M. HAINAUT P. FONTAINE