RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 09 Septembre 2014

(n° , 06 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/03825

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Mars 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SENS section industrie RG n° 10/00030

APPELANTE

Madame Z, F E épouse Y

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Fabien KOVAC, avocat au barreau de DIJON

substitué par M^e Bérengère VAILLAU, avocat au barreau d’AUXERRE

INTIMEE

SAS BRONZE ALU MASUE venant aux droits de la SAS FONDERIE MASUE

XXX

XXX

représentée par M^e Monique FIGUEIREDO, avocat au barreau de PARIS, toque : J014

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mai 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Claudine PORCHER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Claudine PORCHER, présidente

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Aline BATOZ, vice présidente placée faisant fonction de conseiller par ordonnance du

Premier Président en date du 17 mars 2014

Greffier : M^me Caroline CHAKELIAN, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Claudine PORCHER, présidente et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame Z E a été engagée par la société FONDERIE MASUE en qualité d’ouvrier spécialisé ébarbage suivant contrat à durée déterminée du 2 juillet 2001 au 31 décembre 2001 transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1^er janvier 2002.

Le 10 mars 2009, la société FONDERIE MASUE a informé la salariée de ce que, en raison de la baisse d’activité du secteur automobile engendrant de gros problèmes de trésorerie, elle envisageait de ramener la durée du travail de 39 heures à 35 heures hebdomadaires en sollicitant de cette dernière, en cas d’acceptation, de lui retourner l’avenant modificatif de son contrat de travail.

Le 3 avril 2009, Madame E épouse Y a signifié à la société FONDERIE MASUE son refus d’accepter la modification de son contrat de travail.

Le 21 avril 2009, la société FONDERIE MASUE a convoqué Madame Y à un entretien préalable fixé au 30 avril avant de lui notifier son licenciement pour raisons économiques par lettre recommandée du 12 mai 2009.

Suite à l’adhésion de Madame Y à la convention de reclassement personnalisé, la société FONDERIE MASUE a informé cette dernière, le 22 mai 2009, de la rupture d’un commun accord de son contrat de travail au 21 mai 2009 et de ce qu’elle bénéficiait d’une priorité de réembauchage d’un an.

Par courrier en réponse du 19 août 2009, Madame Y a fait part à la société FONDERIE MASUE de sa volonté, en ce qui concerne la priorité de réembauchage, de réintégrer l’entreprise et de ce qu’elle contestait la validité de son licenciement pour raisons économiques.

Le 22 février 2010, Madame Y a saisi le conseil de prud’hommes de SENS qui, par jugement rendu le 17 mars 2011, a condamné la société FONDERIE MASUE à lui payer 379,97 € de rappel de salaire pour la période de février 2009 à mai 2009 et 38 € de congés payés afférents ainsi que 600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a en outre ordonné la remise d’une attestation pôle emploi rectifiée et débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Le 13 avril 2011, Madame Y a interjeté appel de cette décision.

Elle invoque une modification de son contrat de travail résultant de la suppression du travail de nuit en février 2009 entraînant une baisse de son salaire et de sa prime de panier et par suite du montant de l’allocation chômage ainsi que des heures supplémentaires non valablement réglées par le versement d’une prime de productivité.

Elle fait état de la reconnaissance par l’employeur, devant les premiers juges, de ce que le licenciement repose sur un motif personnel et non économique, du défaut de justification d’une réduction de sa durée de travail au jour de la rupture de la relation contractuelle, d’un manquement à l’obligation de reclassement et, en conséquence, de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ainsi que de la violation de la priorité de réembauchage.

Elle demande de réformer le jugement déféré et de condamner la société FONDERIE MASUE à lui payer :

—  383,36 € de rappel de salaire du chef de la majoration des heures de nuit pour la période de février 2009 à mai 2009 et 38,34 € de congés payés afférents

—  323,18 € de rappel de salaire du chef de la prime de panier pour période de février 2009 à mai 2009 et 32,32 € de congés payés afférents

—  4 000 € de dommages et intérêts pour préjudice subi

—  739,12 € de rappel d’heures supplémentaires et 73,90 € de congés payés afférents

—  3 228,86 € d’indemnité de préavis et 322,89 € de congés payés afférents

—  38 746,32 € nets de CSG et de RDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 228,86 € de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

Elle sollicite en outre une somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard d’une attestation pôle emploi modifiée, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées à compter du dépôt de sa requête devant la juridiction prud’homale.

La société BRONZE ALU MASUE, venant aux droits de la société FONDERIE MASUE fait valoir que la suspension temporaire de l’horaire de nuit relève d’un simple changement de la répartition des horaires de travail non constitutif d’une modification définitive du contrat de travail et pouvant être mis en 'uvre sans l’accord de la salariée, qu’elle a payé une prime de productivité couvrant le montant des heures supplémentaires.

Elle soutient que la proposition de modification du contrat de travail concernant la réduction du travail à 35 heures n’a jamais été faite en application d’un avenant ou accord collectif sur la réduction du temps de travail et que le licenciement de Madame Y qui, a refusé cette modification, repose sur une cause économique justifiée par la situation financière de l’entreprise au bord de la cessation de paiement, qu’elle a exécuté loyalement son obligation de reclassement, proposé à la salariée un poste au titre de la priorité de réembauchage qui a été refusé et que l’embauche d’intérimaire pour pallier l’absence de salariés n’est pas de nature à caractériser un défaut avéré aux obligations découlant de la priorité de réembauchage.

Elle demande d’infirmer le jugement déféré sur les condamnations prononcées à son encontre, de débouter Madame Y de ses prétentions et de la condamner au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des faits et de la procédure, des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées à l’audience des débats.

SUR CE, LA COUR,

Sur le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour

Le contrat de travail de Madame Y mentionne, à titre indicatif, que l’horaire de travail pour son poste est :

du lundi au vendredi de 17H15 à 23H30 et de 24H00 à 03H30 ou de 14H30 à A et de 21H30 à B et précise que, a titre exceptionnel, il pourra être fait recours à un horaire de jour, selon les modalités de la convention collective.

Les bulletins de paie de Madame Y démontrent que, depuis 2004 et jusqu’en janvier 2009, sur les 151,67 heures de travail mensuel elle en effectuait régulièrement 74,25 heures de nuit et percevait une majoration à ce titre s’élevant en dernier lieu à 162,61 € sur un salaire de base de 1 328,63 € ainsi qu’une prime de panier exonérée de taxe.

Le passage même partiel d’un horaire de nuit à un horaire de jour et qui, en l’espèce, impacte de façon conséquente la rémunération, constitue nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, peu importe son caractère temporaire.

Madame Y étant bien fondée à obtenir la perte de salaire résultant de cette modification du contrat de travail intervenue sans son accord, il convient de confirmer le jugement déféré qui, au vu du calcul de l’employeur pour le mois de mai 2009 qui compte 31 jours et non 30 comme retenu par le salarié, a condamné la société FONDERIE MASSUE au paiement de la somme de 379,97 € de rappel de salaire au titre de la majoration des heures de nuit pour la période de février à mai 2009 outre 38 € de congés payés afférents.

La prime de panier n’a le caractère de remboursement de frais que pour autant qu’elle couvre des dépenses réelles, exorbitantes des frais habituels de nourriture, imposées par les conditions particulières de travail.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a considéré que les heures de nuit non effectuées ne pouvaient données lieu à un rappel de salaire au titre de la prime de panier.

Madame Y ne justifiant pas d’un préjudice autre que celui résultant de l’absence de prise en charge dans le calcul de l’allocation spécifique de reclassement du rappel de salaire alloué au titre de la majoration des heures de nuit pour la période de février à mai 2009 outre les congés payés afférents, il convient de limiter à 500 € le montant des dommages et intérêts sollicités du chef de la modification unilatérale de son contrat de travail.

Sur les heures supplémentaires

Il n’est pas contesté que la prime de productivité de 30 €, 420 €, 240 € et de 65 € figurant sur le bulletin de salaire, respectivement de juillet 2005, avril et septembre 2006 et novembre 2007, était destinée à couvrir la montant des heures supplémentaires effectuées par Madame Y en sus des 4 heures supplémentaires par semaine réglées à un taux majoré.

Le versement d’une prime de productivité ne pouvant valoir règlement des heures supplémentaires qui ne donnent pas lieu uniquement au paiement d’un salaire majoré mais doivent être exécutées dans le cadre d’un contingent annuel et ouvrent droit à repos compensateur, il convient de faire droit à la demande en paiement, non contestée en son montant, d’une somme de 739,12 € à titre de rappel d’heures supplémentaires outre les congés payés afférents et en conséquence d’infirmer la décision déférée sur ce point.

Sur le licenciement

Les déclarations résultant des conclusions de la société déposées en première instance faisant état que, en l’espèce Madame Y a été licenciée pour avoir refusé de réduire son temps de travail de 39 heures à 35 heures et proportionnellement sa rémunération en application de l’avenant du 29 janvier 2000 à l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie fixant la durée du travail à 35 heures ne peuvent constituer un aveu judiciaire dès lors que celle-ci démontre par l’absence d’accord sur la durée du travail conclu, de référence à un quelconque avenant ou accord dans la lettre de licenciement, par le contexte économique et l’avis du comité d’entreprise que ces conclusions étaient entachées d’une erreur de fait.

Aux termes de l’article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, la société après avoir exposé les difficultés économiques rencontrées motive sa décision par le refus de la salariée d’abaisser sa durée de travail et ainsi d’accepter une modification de son contrat de travail et par conséquent par un motif économique.

Si la société justifie d’une activité et d’un chiffre d’affaires en baisse de janvier 2009 à mars 2009 par rapport à 2008, il résulte :

— d’une note au personnel n 156 du 3 avril 2009, jour de signification par Madame Y à la société FONDERIE MASUE de son refus d’accepter la modification de la durée de son temps de travail, que, compte tenu de la charge de travail enregistrée pour le mois d’avril 2009, les horaires de travail pour l’atelier Finition, jour et nuit, seront, pour la semaine 15, de 39 heures et, pour les semaines 16-17-18, de 35 heures,

— d’une note au personnel n 161 du 12 mai 2009, date de la lettre de notification à Madame Y de son licenciement que, provisoirement, du 25 mai 2009 au 31 juillet 2009 les horaires de travail jour et nuit étaient pour l’ensemble du personnel repassés à 39 heures, précision étant faite que cette disposition ne peut être considérée comme définitive, notre charge de travail, sur cette période, étant essentiellement due aux besoins de notre client POLPLAST revenus à la normal,

— d’une attestation de Madame X, OS ébarbage au sein de l’entreprise que les employés ont repris les 39 heures en avril et juillet et que les licenciés ont été remplacés par des intérimaires.

Ces éléments ainsi que les procès-verbaux de réunion du comité d’entreprise et les notes au personnel rédigés postérieurement suffisent à établir qu’à la date du licenciement, la modification de la durée du travail de Madame Y n’était pas justifiée et qu’ainsi son licenciement économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’absence de motif de licenciement économique, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l’employeur est tenu au paiement d’une indemnité de préavis et des congés payés afférents, le contrat de travail se poursuivant jusqu’à son terme.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré, de faire droit à la demande de Madame Y en paiement d’une somme, non contestée en son montant, de 3 228,86 € à titre d’indemnité de préavis et de 322,89 € de congés payés afférents et, compte tenu du montant de sa rémunération, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, de lui allouer une somme de 15 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la priorité de réembauche

Le refus par la salariée, en septembre 2009, d’un emploi pour une très courte période soit, du 7 au 17 septembre 2009, n’exonère pas l’employeur de son obligation de réembauche d’une durée d’un an à compter de la rupture du contrat de travail.

Dès lors qu’il est justifié du recours par la société, en février et mars 2010, à l’emploi de plusieurs salariés intérimaires motivé par un accroissement temporaire d’activité, il y a lieu d’infirmer le jugement déféré qui a considéré que la société avait respecté la priorité de réembauche dont la salariée avait demandé à bénéficier en application de l’article L 133-45 du code du travail et, en conséquence de condamner l’employeur à lui verser, conformément aux dispositions de l’article L 1235-13 du même code, une indemnité de 3 228,86 € correspondant à deux mois de salaire.

Il convient également d’ordonner la remise d’une attestation pôle emploi conforme à la présente décision sans assortir cette obligation d’une astreinte et d’assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes à caractère salarial et de la présente décision pour celle de nature indemnitaire.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme partiellement le jugement déféré

Statuant à nouveau,

Condamne la société BRONZE ALU MASUE, venant aux droits de la société FONDERIE MASUE à payer à Madame Z Y :

500 € de dommages et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail

739,12 € à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 73,90 € de congés payés afférents

3 228,86 € d’indemnité de préavis et 322,89 € de congés payés afférents

15 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

3 228,86 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche.

Confirme le jugement déféré pour le surplus.

Y ajoutant,

Ordonne la remise d’une attestation pôle emploi conforme à la présente décision.

Dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes à caractère salarial et de la présente décision pour celle de nature indemnitaire.

Condamne la société BRONZE ALU MASUE, venant aux droits de la société FONDERIE MASUE aux dépens et à payer à Madame Z Y la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT