République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 28/11/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 23/02100 – N° Portalis DBVT-V-B7H-U4I4

Jugement (N° 2019/1898) rendu le 05 avril 2023 par le tribunal de commerce d’Arras

APPELANTE

SAS EM2C Construction Sud-Est prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 1]

représentée par M^e Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Gilles Dumont-Latour, avocat plaidant, substitué par M^e Alexandre Boirivent, avocats au barreau de Lyon

INTIMÉS

Maître [L] [D] membre de la SELURL [D] & Associés pris en qualité de mandataire judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de redressement judiciaire de la société Stéphane Dupont Electricité

ayant son siège social, [Adresse 2]

SARL Stéphane Dupont Electricité (SDE) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualiét audit siège

ayant son siège social, [Adresse 3]

représentés par, M^e Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistés de M^e Nathalie Poulain, avocat au barreau d’Arras, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Anne Soreau, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs

DÉBATS à l’audience publique du 27 juin 2024 après rapport oral de l’affaire par Anne Soreau

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 novembre 2024 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 30 mai 2024

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FAITS ET PROCEDURE :

Le 5 mai 2017, la société Normandie Logistics Overseas (la société NLO), maître de l’ouvrage, a conclu avec la société EM2C CSE (la société EM2C), contractant général en bâtiments, un marché ayant pour objet la construction d’une plate-forme logistique à [Localité 4].

Par un marché de sous-traitance du 5 septembre 2017, la société EM2C a confié le lot « électricité courant faible, courant fort » à la société Stéphane Dupont électricité (la société SDE), pour le prix de 565 819,20 euros TTC.

La réception des travaux, initialement fixée entre les 21 et 26 décembre 2017, a été reportée au mois de février 2018 du fait d’intempéries.

A l’issue d’une réunion du 1er mars 2018 destinée à la réception des travaux, la société NLO a refusé de réceptionner l’ouvrage.

Le 16 mars 2018, la société SDE a été mise en redressement judiciaire, M. [D] étant nommé en qualité de mandataire judiciaire.

Le 22 mai 2018, la société EM2C a déclaré au passif de cette procédure collective une créance de 164 845,81 euros correspondant aux préjudices qu’elle estimait avoir subis du fait de manquements imputables à la société SDE.

Par une lettre du 14 août 2018, le mandataire judiciaire a contesté cette créance et proposé son rejet total, au motif que la société EM2C restait devoir à la société SDE la somme approximative de 240 000 euros.

Par une ordonnance du 2 septembre 2019, le juge-commissaire a jugé que, compte tenu des dires des parties et contestations sérieuses, la fixation de la créance ainsi déclarée ne relevait pas de sa compétence et donc invité les parties à saisir la juridiction compétente, en application de l’article R. 624-5 du code de commerce.

C’est dans ces conditions que, par un acte du 1er octobre 2019, la société EM2C a saisi le tribunal de commerce d’Arras, en demandant la fixation de sa créance et le rejet des demandes reconventionnelles formées par la société SDE.

A titre reconventionnel, la société SDE et son mandataire judiciaire ont demandé le rejet des demandes de la société EM2C et, à titre reconventionnel, la condamnation de cette dernière au paiement du solde du prix du marché de sous-traitance.

Par un jugement du 5 avril 2023, le tribunal de commerce d’Arras a:

— jugé mal fondée la demande de la société EM2C et, en conséquence, rejeté l’ensemble de ses demandes ;

— rejeté les autres demandes contraires des parties ;

— dit fondée la demande reconventionnelle de la société SDE et, en conséquence, a condamné la société EM2C à :

* payer à la société SDE la somme de 147 738 euros, outre les intérêts, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

* payer à la société SDE la somme de 20 000 euros au titre de la résistance abusive dans le paiement des factures ;

* produire le justificatif de levée de caution, sous astreinte de 200 euros par jour, en se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte ;

— condamné la société EM2C à payer à la société SDE la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité de procédure, ainsi qu’aux dépens ;

— rappelé que l’exécution provisoire était de droit.

Le 4 mai 2023, la société EM2C a relevé appel de ce jugement en toutes ses dispositions.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Par ses dernière conclusions notifiées par la voie électronique le 1er février 2024, la société EM2C demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris [listées au dispositif des conclusions d’appel, p. 72-73] ;

Statuant à nouveau,

— juger que la société SDE a été totalement défaillante dans l’exécution de son marché, tant au titre des prestations effectuées, des non-levées de réserves, qu’au titre des retards pris sur le chantier ;

En conséquence :

— juger qu’il ne peut pas être dû à la société SDE une somme supérieure à 147 738,16 euros ;

— fixer le montant de sa créance à la somme de 141 684,90 euros à titre chirographaire ;

— opérer une compensation entre les sommes respectivement dues par les parties ;

— juger qu’elle reste devoir la somme de 6 053,26 euros qu’elle accepte expressément de payer à réception de l’arrêt à intervenir  ;

En tout état de cause, condamner la société SDE et M. [D], ès qualité, à lui payer une indemnité procédurale de 10 000 euros ;

— condamner les mêmes aux entiers dépens et dire que la SCP Processuel pourra se prévaloir des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 11 avril 2024, la société SDE et M. [D], en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris ;

Y ajoutant,

— condamner la société EM2C au paiement de la somme de 10 000 euros à titre d’indemnité de procédure, ainsi qu’aux dépens d’appel.

Par un avis notifié aux parties par la voie électronique le 10 octobre 2024, la cour a invité les parties à lui faire parvenir leurs observations sur les moyens suivants, relevés d’office, en application de l’article 442 du code de procédure civile :

1°/ sur la recevabilité de la demande de fixation de créance formée par la société EM2C, en application de la jurisprudence, les pouvoirs du juge compétent régulièrement saisi sur l’invite du juge-commissaire se limitent à l’examen de la contestation ;

2°/ Sur la recevabilité des demandes reconventionnelles formées par la société SDE et M. [D] dans le cadre d’une instance en fixation d’une créance.

La société SDE et M. [D] ont notifié une note en délibéré le 24 octobre 2024, en indiquant que :

1°/ si la cour d’appel suivait la jurisprudence récente de la Cour de cassation, « sous réserve qu’elle lui donne un sens », la cour d’appel devrait considérer qu’il existe un caractère sérieux à la contestation du débiteur mettant en cause l’existence de la créance déclarée, (au-delà d’un seul montant), d’ailleurs reconnue par la société EM2C elle-même qui, après le compte entre les parties, considère qu’elle reste redevable in fine d’une indemnité au profit de la société SDE et en conséquence :

— dire que la créance de la société EM2 C n’est « pas légitime » ;

— « rejeter » en toute hypothèse la demande de fixation de la créance formée par la société EM2C ;

2°/ la jurisprudence invoquée par la cour d’appel ne remet pas en cause la recevabilité des demandes reconventionnelles. Dès lors, la demande reconventionnelle formée par la société SDE est recevable, dès lors qu’elle a un lien avec la contestation préalablement soumise au juge-commissaire et, par la suite, soumise au juge du fond.

La société EM2C a notifié sa note en délibéré le 25 octobre 2024, en faisant valoir que :

1°/ en l’espèce, il est demandé à la cour d’appel de trancher la contestation sérieuse ayant motivé l’ordonnance du juge-commissaire du 2 septembre 2019, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation. Le dispositif de cette ordonnance demande bien à la cour d’appel de juger qu’elle, société EM2C, est créancière de la somme de 141 684, 90 euros, et donc d’apprécier le bien-fondé de cette créance, dans son principe et son quantum. Une telle demande ne méconnaît ni les pouvoirs juridictionnels ni la compétence exclusive du juge-commissaire en matière d’admission ou du rejet d’une créance au passif. Elle est donc recevable.

Elle, société EM2C sollicite également de la cour d’appel qu’elle fixe au passif le montant de sa créance à 141 684,90 euros à titre chirographaire. Il n’est donc en aucun cas demandé que la cour d’appel se substitue au juge-commissaire, seul compétent pour porter matériellement sa créance sur l’état des créances. Ainsi, là encore, elle, société EM2C, n’a méconnu ni les pouvoirs juridictionnels ni la compétence exclusive du juge-commissaire en matière d’admission ou de rejet d’une créance. Ses demandes sont dès lors recevables ;

2°/ conformément à la jurisprudence, les demandes reconventionnelles de la société SDE et de son mandataire judiciaire, devenu commissaire à l’exécution du plan, ne relèvent pas de la compétence du juge-commissaire ni, dès lors, de celle de la juridiction du fond saisie à la suite d’une ordonnance constatant l’existence d’une contestation sérieuse. Ces demandes sont par conséquent irrecevables.

MOTIFS :

A- Sur la recevabilité des demandes reconventionnelles formées par la société SDE

En l’espèce, la cour est saisie dans un cadre procédural bien spécifique : il s’agit de l’appel formé contre une décision rendue par le juge compétent qui a été saisi par la société EM2C sur l’invite du juge-commissaire qui, à la suite de l’ordonnance du 2 septembre 2019, s’est déclaré incompétent et a donc renvoyé les parties à saisir le juge compétent, en application de l’article R. 624-5 du code de commerce. Dans les motifs de sa décision, il relève ainsi que « la fixation de la créance, compte tenu des dires des parties et des contestations sérieuses, n’est pas de notre compétence. »

En droit, la procédure de vérification des créances devant le juge-commissaire n’a pour objet que de déterminer l’existence, le montant, ou la nature de la créance déclarée.

Lorsque la contestation soulevée contre une créance déclarée est sérieuse et que le juge-commissaire renvoie les parties devant le juge compétent afin de faire trancher cette contestation, en application de l’article L. 624-2 du code de commerce, l’instance introduite devant la juridiction compétente s’inscrit dans la procédure de vérification du passif (v. en ce sens : Com. 2 mars 2022, n° 20-21712, publié ; Com. 29 mars 2023, n° 21-20452, publié). Cette instance s’inscrivant dans le cadre de la procédure de vérification des créances, elle obéit aux principes gouvernant cette matière, et non au régime des instances en cours au sens de l’article L. 622-22 du même code. Dès lors,, à l’instar de la procédure de contestation, cette instance a un objet exclusif et strictement délimité : il s’agit uniquement, pour le « juge de renvoi » compétent, de trancher la contestation sérieuse portant sur le principe, le montant et la nature de la créance déclarée.

La Cour de cassation a déjà statué dans une espèce où l’instance soumise au juge compétent pour trancher une contestation sérieuse concernait la créance déclarée par une banque au titre d’un prêt incluait le capital restant dû au titre d’un prêt et des intérêts déjà calculés selon un certain TEG.

Sur la contestation de cette créance, le juge-commissaire avait admis le capital restant dû, mais, estimant la contestation sérieuse pour le surplus, renvoyé à saisir le juge compétent. Le liquidateur du débiteur avait donc assigné la banque devant ce juge, aux fins de déchéance de son droit aux intérêts contractuels et de responsabilité pour inexécution de son obligation de mise en garde, et en appel, la cour avait retenu la responsabilité de la banque pour non-respect de cette obligation.

La Cour de cassation a censuré cette décision, reprochant à la cour d’appel de n’avoir pas répondu « aux conclusions [du créancier] qui faisait valoir que la seule contestation sérieuse soulevée devant le juge-commissaire et qui avait justifié la décision de celui-ci de renvoyer les parties à mieux se pourvoir portait sur le calcul du TEG » (Com. 2 mars 2022, précité).

Dès lors qu’en technique de cassation, le défaut de réponse à conclusions ne justifie la cassation que si le moyen omis était opérant, autrement dit de nature à permettre à une partie de triompher, il s’en déduit que le moyen de la banque omis par la cour a été jugé opérant par la Cour de cassation. Il en ressort implicitement que la demande reconventionnelle du liquidateur tendant à voir condamner la banque au titre de son obligation de mise en garde, n’était pas recevable à l’occasion de l’instance introduite devant la juridiction compétente pour trancher une contestation sérieuse.

En tout état de cause, l’irrecevabilité des demandes reconventionnelles à l’occasion du contentieux de l’admission des créances présente l’avantage de simplifier ce contentieux, déjà soumis à des règles complexes, en évitant d’y « greffer » des questions annexes, présenteraient-elles un lien suffisant avec la créance initialement déclarée, limitant ainsi l’objet et l’étendue des discussions susceptibles d’être soulevées devant le juge-commissaire ou le juge compétent pour trancher une contestation sérieuse. Cette solution évite de retarder à l’excès la décision à rendre sur la demande d’admission et s’avère, dès lors, conforme à l’objectif de célérité gouvernant les procédures collectives, spécialement pour la détermination du passif du débiteur qui doit être traité collectivement. La présente instance en est l’illustration.

Au surplus, en pratique, le mandataire judiciaire (ou le liquidateur) a toujours qualité pour engager, dans l’intérêt collectif des créanciers, une action contre un créancier qu’il estime réciproquement débiteur à l’égard du débiteur en procédure collective, et cette action est portée directement devant le juge du fond spécialisé dans la matière considérée.

Il s’ensuit qu’en l’espèce, l’objet de la présente instance consiste exclusivement à apprécier le bien-fondé des contestations soulevées par la société débitrice et son mandataire judiciaire, devenu le commissaire à l’exécution de son plan, contre les créances déclarées par la société EM2C au titre de l’exécution du marché de travaux sous-traités à la société débitrice SDE.

La société débitrice et son mandataire judiciaire, devenu commissaire à l’exécution du plan, ne sont donc pas recevables, à la faveur de cette instance, à former des demandes reconventionnelles afin d’obtenir la condamnation de la société EM2C au paiement du solde du prix du marché, de dommages et intérêts pour résistance abusive au paiement de factures et production de levée de « caution », fût-ce dans le but de voir compenser, en tout ou partie, les condamnations demandées à ces titres avec la créance déclarée par la société EM2C, afin de voir diminué, voire réduit à néant, le montant de cette créance. De telles demandes, qui auraient pu faire l’objet d’une instance distincte initiée par le mandataire judiciaire, ne s’analysent pas en une contestation de la créance déclarée en tant que telle.

Pour l’ensemble de ces motifs, il convient de déclarer irrecevables les demandes reconventionnelles formées par les intimés. Les demandes de l’appelante tendant à la compensation entre les sommes réciproquement dues et à ce qu’il soit dit qu’elle accepte de payer la somme de 6 053,26, sont donc sans objet.

Le jugement entrepris, qui a « reçu » ces demandes reconventionnelles et, en conséquence, prononcé diverses condamnations contre la société EM2C, certaines sous astreinte, sera donc infirmé sur ces points.

B- Sur la contestation de la créance déclarée par la société SDE

La société EM2C fait notamment valoir que :

— la société SDE a été défaillante dans les prestations qu’elle a exécutées et les délais d’exécution, bloquant la réception définitive du chantier (p. 6-7) ;

— dans leur contestation, les intimés ne discutaient ni le principe ni le montant de la créance déclarée, indiquant simplement que la société SDE était créancière ; cette contestation ne concernait en rien la créance déclarée au titre des préjudices subis du fait de la société SDE ; au vu de la lettre de contestation, la créance déclarée n’est donc pas véritablement contestée (p. 7) ;

— sa créance initialement déclarée a été ramenée à «141 684,910 » [lire 141 684,90 euros au vu du dispositif des conclusions], après correction d’une erreur de calcul (p. 10) ;

— les premiers juges n’ont tenu compte ni de son argumentation ni de ses pièces, alors que, les intimées ayant reconnu devoir une certaine somme, d’une part, celle-ci aurait dû être déduite de celle qui leur a été allouée, d’autre part, nulle condamnation pour résistance abusive n’aurait dû être prononcée (p. 11-12).

Après avoir rappelé le contenu de son argumentation de première instance (pp. 13 à 44), la société EM2C développe son argumentation à l’appui sa demande de réformation du jugement entrepris à partir de la page 44 seulement (point II-2 « Sur la réformation du jugement […]»). Il en ressort qu’elle soutient notamment que :

— le retard pris par la société SDE et ses défaillances dans l’exécution des travaux ne relèvent en aucun cas de la responsabilité des autres entreprises intervenant sur le chantier. La société SDE exécutait des prestations indépendantes de ces autres entreprises (p. 45) ;

— le constat d’huissier dressé les 11 et 12 avril 2018 démontre sans ambiguïté les carences et la défaillance de la société SDE, liées à l’existence de malfaçons et non-conformités rédhibitoires pour la réception de l’ouvrage, et qui n’ont pas été levées par cette société (p. 46) ;

— la société SDE est à l’origine de la non-réception de l’ouvrage par le maître de l’ouvrage (p. 47) ;

— l’incapacité de la société SDE à terminer à temps ses prestations a nécessité le recours à des entreprises tierces, principalement la société BS Plomberie et électricité, dont la société SDE a tenté d’empêcher l’intervention (p. 47). La société SDE a également refusé de payer la facture de 16 019,95 euros liée à cette intervention ;

— le tribunal n’a pas tenu compte de ce que la société SDE reconnaissait lui devoir la somme de 55 625,78 euros (p. 48), ni des pièces versées aux débats (pp. 49-50) ;

— c’est à tort que le tribunal a écarté les pénalités de retard, alors que la société SDE reconnaissait les devoir en les mentionnant, dans le « DGD » qu’elle avait établi, pour la somme de 39 606 euros (p. 50).

La société SDE et son commissaire à l’exécution du plan font notamment valoir qu’en toute hypothèse, la société SDE n’est redevable d’aucune créance à hauteur de 141 684,90 euros, en renvoyant au point B de leurs écritures, où ils indiquent que la demande formée par l’appelante n’est pas fondée, en examinant chacun des postes de créance revendiqués (v. pp. 11 à 19).

Réponse de la cour :

En droit, il appartient au créancier déclarant de rapporter la preuve de l’existence et du montant de sa créance. En outre, lorsqu’est alléguée la mauvaise exécution d’un contrat, il appartient à celui qui s’en prévaut de le démontrer.

En l’espèce, selon sa déclaration du 22 mai 2018 (sa pièce n° 5), la société EM2C a déclaré au passif de la société SDE les créances suivantes :

—  11 316,38 euros au titre des frais de compte prorata ;

—  23 576,80 euros au titre de la garantie de bonne fin ;

—  58 381 euros au titre des actions directes des sous-traitants ;

—  17 953,63 euros au titre de prestations non réalisées, et reprises de travaux pour malfaçons et non-conformités ;

—  48 620 euros au titre de pénalités contractuelles ;

—  5 000 euros de frais de gestion pour consulter et traiter les conséquences de la défaillance de la société SDE ;

soit la somme totale déclarée de 164 847,81 euros.

A titre liminaire, il se comprend de ses dernières conclusions d’appel (pp. 55 et 65) que l’appelante ne se prévaut plus de la créance déclarée au titre des « frais de gestion ». Il est nécessaire de le constater dans le dispositif du présent arrêt, dans la mesure où les intimées se défendent encore sur ce point justifiée (p. 19 de leurs conclusions).

En outre, en cause d’appel, la société EM2C ne revendique plus qu’une créance totale, inférieure à celle déclarée, de 141 684,90 euros.

Par ailleurs, si, dans sa lettre du 14 août 2018, la société [D], mandataire judiciaire, devenu le commissaire à l’exécution de son plan, fondait sa contestation de créance par le seul motif que la société EM2C était redevable envers la société SDE « de la somme approximative de 240 000 euros », en cause d’appel, cette société et la débitrice contestent chaque poste de créance (v. not. pp. 11-12 de leurs conclusions), ce qu’elles sont en droit de faire, dès lors que sont recevables les nouveaux moyens invoqués à l’appui d’une contestation.

La cour observe, de manière générale, que les conclusions de l’appelante ne sont pas structurées de manière claire et précise. Notamment, elle ne distinguent pas lisiblement entre chacun des postes de créance objet de sa déclaration, les moyens relatifs à certains postes se trouvant dispersés en divers endroits des conclusions. En outre, sur certains points, ses allégations sont peu précises.

Enfin, ainsi qu’il a été rappelé aux parties dans l’avis transmis par la cour d’appel en cours de délibéré, en application de l’article 442 du code de procédure civile, il résulte de la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article L. 624-2 du code de commerce que, sauf constat d’une instance en cours, le juge-commissaire a une compétence exclusive pour décider de l’admission ou du rejet des créances déclarées, de sorte qu’après une décision d’incompétence du juge-commissaire pour statuer sur une contestation, les pouvoirs de la juridiction compétente saisie pour trancher cette contestation se limitent à l’examen de cette créance (v. not. : Com. 19 déc. 2018, n° 17-26.501, 17-15.883, publié ; Com., 29 juin 2022, n° 21-10.715 ; Com. 6 mars 2024, n° 22-22939, publié).

En d’autres termes, cela signifie que la juridiction compétente saisie dans ce contexte procédural particulier n’a pas le pouvoir juridictionnel de fixer ou de rejeter la créance déclarée contestée. Elle doit donc se borner, à peine de cassation de sa décision, à préciser si la contestation est justifiée et, si tel est le cas, dans quelle mesure. Il appartient ensuite à la partie la plus diligente de revenir devant le juge-commissaire afin qu’il statue sur la demande d’admission, en rejetant ou en admettant la créance, sur la base de la décision rendue par la juridiction compétente contrairement à ce que demandent en l’espèce les parties. Si cette juridiction passait outre cette interdiction, sa décision encourrait la cassation.

C’est pourquoi, en l’espèce, la cour d’appel statuant dans un litige introduit sur l’invite du juge-commissaire pour trancher la contestation de la créance déclarée par la société EM2C, ne pourra, en toute hypothèse, ni fixer ni rejeter cette créance. Le ferait-elle que le présent arrêt encourrait la cassation.

Ces observations ayant été faites, il convient à présent d’examiner chacun des postes de créance revendiqués par la société appelante, en rappelant, à titre liminaire, la position respective de chacune des parties, telle qu’elle se déduit de leurs conclusions.

1°- Sur la créance invoquée au titre des frais de compte prorata

La somme invoquée dans la déclaration de créance (11 316,38 euros) est reprise à l’identique dans les conclusions d’appel de la société EM2C (p. 55).

La déclaration de créance de la société EM2C, après avoir précisé la nature du contrat conclu entre les parties et le montant des prestations confiées à la société SDE pour un montant de 471 516 euros, se borne à indiquer (p. 2) que :

« Le compte prorata à déduire de son marché s’élève à 2 % du marché, TVA en sus soit la somme de 11 316,38 euros. »

Il ne résulte pas de la partie des conclusions de la société EM2C qui ne se bornent pas à reprendre le détail de son argumentation soutenue en première instance, que l’appelante évoque cette créance.

En tout état de cause, à supposer qu’il y ait lieu, pour la cour d’appel, de se référer, sur ce point, à la partie des conclusions réitérant l’argumentation de première instance, il y est précisé (pp. 16 et 17) que :

' cette somme est demandée au titre de la clause du contrat de sous-traitance stipulant que :

« Le présent marché est assujetti à la participation forfaitaire au financement des charges de compte prorata de 2 % du montant des travaux. Cette participation intégrée au prix du présent marché s’appliquera sur le montant total des travaux, avenants et travaux supplémentaires et fera l’objet d’une facturation mensuelle distincte. »

' « Ce compte prorata concernant toutes les entreprises, il est évident qu’il s’entend en HT et en TTC, raison pour laquelle il est fait mention d’une somme HT et non TTC.

[…]

Néanmoins, la somme de 9 430,32 euros correspond à 2% du marché sur la base du hors taxe.

Le calcul se fait donc sur le hors taxe auquel il convient d’ajouter la TVA de 20 %. » (p. 17 des conclusions d’appelante).

Les intimées (p. 13 de leurs conclusions) ne contestent pas qu’une somme soit due à ce titre ; elles reconnaissent d’ailleurs que ce compte prorata est égal à 9 430,32 euros HT. Toutefois, elles objectent que « la TVA ne s’appliqu[e] pas en sous-traitance dans le cadre de l’auto-liquidation. »

En tant que demanderesse, il appartient à la société EM2C de démontrer le bien-fondé de l’ajout de la TVA auquel elle procède. Or, cette société procède, à cet égard, par voie d’affirmation non étayée, cependant que la clause contractuelle précitée ne prévoit pas expressément la prise en compte de la TVA.

Dans ces conditions, la contestation soulevée par les intimées est justifiée, de sorte que la créance en cause n’est fondée qu’à concurrence de la somme de 9 430,32 euros HT, reconnue par les intimées.

2°- Sur la créance invoquée au titre de la garantie de bonne fin

Selon la déclaration de créance, une « retenue de bonne fin de 5 % », représentant la somme de 23 575,80 euros, est à déduire de la somme due à la société SDE au titre du contrat de sous-traitance en cause.

Alors que les travaux sous-traités à la société SDE par la société EM2C sont précisément listés dans un descriptif annexé au contrat de sous-traitance, les conclusions d’appel de l’appelante sont peu précises sur les malfaçons et non-conformités exactement imputées à la société SDE. En effet, la cour d’appel comprend que ces conclusions que :

' à supposer qu’il faille se référer à la partie reprenant l’argumentation soutenue en première instance (cf. pp. 17 à 24), il apparaît la somme réclamée à ce titre se fonde sur la stipulation du contrat de sous-traitance selon laquelle « Une retenue de 5 %, non cautionnable, sur le montant du marché du sous-traitant sera appliquée au titre de la retenue de bonne fin et de bonne exécution du marché de travaux » ; la mise en oeuvre de cette clause suppose que des manquements contractuels soient démontrés contre la société SDE ;

' sur ce point, l’appelante se borne (pp. 46-47) à renvoyer à quelques travaux concernant le TGBT (tableau général basse tension), les « fils d’armoire », le boîtier de détection d’hydrogène, en se référant à certaines de ses pièces, pour déduire de ces quelques griefs qu’ils démontreraient « sans ambiguïté » les carences et la « totale défaillance » de la société SDE (p. 47 in fine) ;

' et dans la partie clairement consacrée à l’argumentation soutenue en appel (à partir de la page 58), il est soutenu que :

— il résulte des motifs du jugement du 24 mai 2018 (pièce 3 des intimées), que la réception judiciaire prononcée au 12 avril 2018 l’a été avec des réserves, et qu’ « au titre des réserves, figure[nt] bien évidemment celles imputées à SDE, qui est […] dans l’incapacité totale de produire un quitus de la levée de réserves tout autant qu’un DGD signé par les parties » (p. 61, § 8) ;

— les défaillances de la société SDE sont prouvées, ainsi qu’il résulte en particulier d’une lettre du maître de l’ouvrage du 16 février 2018 (pièce n° 34), qui rappelle le refus de ce dernier « d’effectuer les OPR au motif de non-conformités et malfaçons majeures comme rédhibitoires et listées de façon non exhaustive mettant en cause la sécurité des personnes et des biens. Ce refus concerne plus particulièrement le lot de SDE » (p. 64, les trois derniers §).

De leur côté, les intimées contestent qu’une créance quelconque puisse être réclamée à ce titre, au motif que l’appelante n’établit nullement les malfaçons qu’elle invoque (p. 13 de leurs conclusions).

Il résulte des pièces versées aux débats que le contrat de sous-traitance conclu entre les sociétés EM2C et SDE portait sur le lot électricité, le descriptif précis des travaux confiés étant annexé au contrat (pièce n° 2 de l’appelante).

L’ouvrage réalisé par les travaux ayant justifié la conclusion de ce contrat a fait l’objet d’une réception judiciaire, avec réserves, au 12 avril 2018, par un jugement du 24 mai 2018 (pièce n° 3 des intimées). C’est donc à cette date qu’il convient de se placer afin d’apprécier s’il existait des malfaçons ou non-conformités imputables à la société SDE. La charge de la preuve de ces faits incombe à la société EM2C, en sa qualité de créancier déclarant.

Sur ce point, la cour d’appel estime qu’il résulte de ses conclusions que l’appelante se prévaut de pièces qui, pour la quasi-totalité, ne sont pas pertinentes et probantes en ce que :

— d’une part, l’essentiel d’entre elles sont antérieures à la réception des travaux du 12 avril 2018 (les mises en demeure et courriels émanant de la société EM2C, les rapports établis par le Bureau Véritas et la lettre du maître de l’ouvrage du 16 février 2018) ;

— d’autre part, les motifs du jugement du 24 mai 2018, que la société EM2C met en avant sans produire les pièces sur lesquelles ils s’appuient, sont insuffisamment précis pour permettre à la cour de s’assurer que, parmi les réserves, figuraient encore, au jour de la réception judiciaire du 12 avril 2018, des travaux mal exécutés par la société SDE.

Au total, la seule pièce contemporaine de la réception de l’ouvrage invoquée par l’appelante correspond à un constat dressé par un huissier de justice les 11 et 12 avril 2018 (pièce n° 40 de l’appelante). Concernant cette pièce, l’appelante renvoie aux seules pages 6 et 15 (v. p. 47 de ses conclusions), en indiquant que :

« L’huissier […] a constaté notamment que les fils de l’armoire […] étaient totalement en vrac, sans aucun repérage.

(Cf. pièce n° 40 – procès-verbal d’huissier page 15).

La cour se référera à la page 6 du même constat à propos du boîtier de détection d’hydrogène.

M. [Y] de la société SDE déclare à l’huissier :

'Le coffret hydrogène n’était pas étanche, il a été changé et il a été oublié de le raccorder. Il s’agit pour le moment d’un montage provisoire.'

Ces quelques exemples constatés par l’huissier en date des 11 et 12 avril 2018 montrent bien que, malgré les avis du bureau de contrôle ou du conseil, des malfaçons et non-conformités rédhibitoires pour la réception de l’ouvrage n’ont pas été levées par l’entreprise SDE. »

Abstraction faite du caractère succinct ou imprécis des conclusions de l’appelante, la cour estime, en tout état de cause, qu’il ne résulte pas de ce seul constat la preuve des malfaçons et non-conformités vaguement alléguées par la société EMC2, de surcroît pour le montant par elle revendiqué.

La contestation des intimées, sur ce point, s’avère donc fondée dans son entièreté.

3°- Sur la créance invoquée au titre des actions directes des sous-traitants de second rang

Si, dans sa déclaration de créance, la société EM2C a déclaré la somme de 58 381 euros à ce titre, elle ne réclame plus, en appel, que la somme de 43 206 euros au titre de « l’action directe [des sous-traitants] » (p. 55 et p. 65 de ses conclusions).

A l’appui, l’appelante rappelle :

' d’abord son argumentation de première instance (pp. 24-25), consistant à soutenir que :

— ce chef de créance se fonde sur le fait que la société SDE a elle-même sous-traité certaines prestations à plusieurs sous-traitants de second rang, pour un total de 58 381 euros ;

— des délégations de paiement ont été mises en place entre elle-même, la société SDE et ces sous-traitants de second rang et qu’elle [la société EM2C] « était donc susceptible de régler à ces sous-traitants de second rang la somme de 43 206 euros après déduction de ce qui avait été payé par la société SDE, étant ainsi bien fondée à déduire cette somme du solde dû à la société SDE » ;

' ensuite, dans la partie consacrée à l’argumentation soutenue en appel (pp. 67 à 69), que si la société SDE reconnaît, dans ses écritures, devoir la somme totale de 31 874,90 euros, que ce montant toutefois n’est pas exact. En effet, est due la somme de 43 206 euros, correspondant à la différence entre « le montant total pour ces sous-traitants […] de 58 381 euros » et les paiements déjà effectués par la société SDE (15 175 euros).

Les intimées objectent notamment (p. 13 à 15 de leurs conclusions) que le paiement direct aux quatre sous-traitants en cause ne peut être imputé à la société SDE qu’à condition que l’appelante justifie du paiement direct opéré au profit de ces sous-traitants, « car à ce jour la société SDE a eu confirmation par les sous-traitants qu’aucun règlement global n’avait été opéré par la société EM2C » ; elles ont vainement fait sommation à l’appelante, en première instance, de justifier de ces règlements, et, en appel, il n’est toujours pas justifié du quantum revendiqué.

Au vu des conclusions respectives des parties et des pièces communiquées, il est certes établi qu’une partie des travaux confiés à la société SDE ont été confiés à des sous-traitants de second rang agréés par la société EM2C.

Néanmoins, il ne ressort ni des conclusions d’appel ni d’aucune des pièces versées aux débats que la société SDE aurait reconnu le bien-fondé et le montant de la créance déclarée à ce titre, celle-ci faisant au contraire l’objet d’une contestation claire et non équivoque.

La créance alléguée à ce titre par la société EM2C suppose que cette dernière rapporte la preuve des paiements qu’elle aurait réalisés au profit de l’un ou l’autre de ces sous-traitants pour le montant désormais invoqué de 43 206 euros au total.

A l’évidence, le « décompte financier » produit par l’appelante (sa pièce n° 18) ne peut, à lui seul, valoir preuve de tels paiements ; cette pièce doit être étayée par des éléments objectivant ces paiements. Or, au vu des pièces produites aux débats, la cour estime qu’il n’est pas démontré que les virements réalisés par l’appelante au profit de certains de ces sous-traitants de second rang, en mars et mai 2019, se rattachent bien aux travaux litigieux.

La société EM2C ne rapportant donc la preuve ni du bien-fondé ni du montant de sa créance déclarée à ce titre, la contestation soulevée par les intimées est totalement justifiée.

4°- Sur la créance invoquée au titre des prestations non réalisées, et des reprises de travaux pour malfaçons et non-conformités

Dans la déclaration de créance, cette créance a été évaluée à la somme de 17 953,63 euros, mais dans ses conclusions d’appel (p. 55 et p. 65), la société EM2C l’a réduite à 14 320,56 euros.

La société EM2C n’explique ce poste de créance que dans la partie de ses conclusions consacrée au rappel de l’argumentation qu’elle a soutenue en première instance (pp. 25-26). En tendant compte de ces développements, il en ressort que l’appelante fait valoir que :

— la société SDE a été défaillante dans la réalisation de ses travaux, certaines prestations décrites au contrat de sous-traitance n’ayant pas été effectuées ;

— au surplus, les ouvrages réalisés sont, pour partie, affectés de malfaçons qui ont nécessité des travaux de reprise, la société SDE n’ayant pas réagi malgré les nombreuses mises en demeure qui lui ont été délivrées ;

— la société SDE reconnaît cette créance.

Si la créance de malfaçons et non-conformités n’est pas établie par les pièces versées aux débats, pour les motifs explicités ci-dessus, en revanche, les intimées indiquent que « la société SDE reconnaît que les travaux non réalisés s’élèvent effectivement à un montant de 14 320,56 euros HT » (p. 16 de leurs conclusions).

Il s’ensuit que la créance invoquée en appel par la société EM2C est fondée pour la totalité de cette somme.

5°- Sur la créance invoquée au titre des pénalités contractuelles de retard

Selon les mentions de la déclaration de créance, la somme de 48 620 euros déclarée sous cette appellation englobait à la fois, indistinctement, des « pénalités et frais relevant de la responsabilité de la société SDE ». Ces pénalités correspondent aux pénalités de retard contractuelles, ces retards ayant, selon les mentions de la déclaration de créance, entraîné des travaux de nettoyage et « participation aux frais de gardiennage. »

En cause d’appel, il ressort de ses conclusions (p. 55 et p. 65) que la société EM2C opère une sous-distinction entre :

— d’un côté, les pénalités contractuelles : 39 606 euros ;

— de l’autre, les frais de nettoyage et de gardiennage : 4 814 euros et 4 200 euros.

La créance relative à ces frais sera examinée ci-après (point 6°).

S’agissant, dès lors, des seules pénalités contractuelles, l’appelante fait valoir :

' d’abord, dans son argumentation de première instance (pp. 26 à 36), que :

— la somme réclamée de ce chef correspond aux pénalités de retard contractuellement prévues par le CCAG signé par les parties (cahier des clauses administratives générales, article 3.4.2, v. sa pièce n° 31) ;

— ces pénalités ont été calculées sur 42 jours, entre la date de réception programmée (1er mars 2018) et la date de réception judiciaire (12 avril 2018) ;

— ces pénalités ont été arrêtées d’un commun accord entre les parties à la somme de 39 606 euros ;

— dans son propre « DGD », la société SDE a reconnu le principe de l’application ces pénalités de retard et l’exactitude du montant réclamé à ce titre ;

— la société SDE a été alertée à plusieurs reprises de ses retards et des pénalités contractuelles en résultant ;

— les non-conformités reprochés par le maître de l’ouvrage relèvent sans ambiguïté de la responsabilité de la société SDE ;

— l’application de ces pénalités n’est pas subordonnée à l’application de pénalités de retard par le maître de l’ouvrage à l’égard du contractant général ;

— la société SDE rejette, à tort et sans preuve, la responsabilité de ses retards flagrants et avérés sur les autres corps d’état ;

' ensuite, dans son argumentation d’appel (pp. 50 à 52), que :

— c’est à tort que les premiers juges ont écarté les pénalités de retard, pourtant reconnues par la société SDE dans son « DGD » ;

— ces pénalités reposent sur les clauses du CCAG et les lettres recommandés de relance auxquelles la société SDE n’a jamais apporté de réponse, et ont été calculées sur 42 jours, entre la date de réception programmée (1er mars 2018) et la date de réception judiciaire (12 avril 2018).

En réponse (pp. 16 à 19 de leurs conclusions), les intimées objectent que les pénalités ne sont pas justifiées, en particulier pour les raisons suivantes :

— la société EM2C ne justifie pas de ce que des pénalités contractuelles aient été appliquées par le maître de l’ouvrage, le jugement fixant la date de réception des travaux ayant écarté de telles pénalités ;

— selon l’article 3.4 du CCAG, ces pénalités ne sont dues que si des pénalités définitives ont été portées à la connaissance du sous-traitant, et déduite du décompte général définitif, ce qui n’est pas le cas ;

— selon l’article 3.4.2, il doit être démontré que la société SDE est responsable du retard à la réception ou à la levée des réserves, après réception, ce qui ne ressort pas de la lettre envoyée par le maître de l’ouvrage le 16 février 2018, avant la réception judiciaire. De plus, selon cette pièce, certaines non-conformités n’étaient pas imputables à la société SDE ;

— cette dernière ne reconnaît pas devoir ces pénalités. Le DGD dont se prévaut l’appelante n’était ni définitif ni signé, et comportait des réserves.

En premier lieu, la cour d’appel estime que le DGD (décompte général définitif) établi à l’entête de la société SDE le 18 juin 2018 n’est pas probant : non seulement cette pièce comporte, concernant précisément le montant des pénalités, la mention « Nota : merci de nous communiquer le détail des pénalités déduit (sic) sur votre marché par NLO», mais en tout état de cause, cette pièce n’a jamais été signée par la société SDE. Il s’ensuit qu’au vu des pièces versées aux débats, et, contrairement à ce que soutient la société EM2C, il n’est pas établi que les parties se seraient entendues pour fixer le montant total des pénalités de retard à la somme de 39 606 euros, ni que la société SDE aurait reconnu le principe et le montant de ces pénalités,.

En second lieu, il se déduit des conclusions de l’appelante que les pénalités litigieuses reposent sur l’article 3.4.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG, pièce 31 de l’appelante), dont la SDE ne conteste pas qu’il lui soit applicable. Cette clause est ainsi rédigée :

« Pénalités en cas de retard à la réception ou la levée des réserves après réception

Le retard à la réception résulte de l’écart entre la date réelle de la réception et la date contractuelle, après prise en compte des incidences mentionnées à l’article 2.4.

En cas de retard à la réception, l’entreprise sous-traitante supporte une pénalité d’un montant HT de 1/500e du montant HT du marché par jour calendaire, sans pouvoir être inférieure à 100 euros HT.

En cas de retard de levée des réserves telles que définies à l’article 2.17, les pénalités sont applicables dans les mêmes termes. […] »

L’article 3.4.3, intitulé « modalités d’application », stipule, en son alinéa 2, que :

Les pénalités définitives sont portées à la connaissance de l’entreprise sous-traitante et inscrites en déduction du Décompte général définitif. »

D’abord, ces stipulations contractuelles ne sauraient s’interpréter comme conditionnant l’exigibilité des pénalités définitives de retard à l’information du sous-traitant et à l’inscription de ces pénalités dans les termes prévus à l’article 3.4.3, sous peine de la perte du droit, par le contractant général, à ces pénalités.

Ensuite, il ne résulte pas non plus de ces stipulations que l’entreprise sous-traitante devrait être exonérée des pénalités définitives de retard en l’absence d’application de pénalités contractuelles par le maître de l’ouvrage à l’égard du contractant général.

Enfin, il est constant que, alors que la réception des travaux avait été prévue le 1er mars 2018, elle n’est finalement intervenue, judiciairement, et avec réserves, que le 12 avril 2018, de sorte qu’un retard de 42 jours a été déploré.

C’est sur cette période de temps que l’appelante a appliqué des pénalités de retard, étant relevé, d’une part, que la société EM2C, ne conteste pas que l’application de ces pénalités suppose que le retard à la réception soit imputable à la société SDE, d’autre part, qu’il ne résulte pas des clauses précitées que ces pénalités ne seraient dues par le sous-traitant que lorsque ce retard lui est exclusivement imputable, contrairement à ce que prétendent les intimés.

Il résulte des pièces versées aux débats que :

— dès le mois de janvier 2018, la société EM2C a mis en demeure la société SDE de rattraper le retard pris dans l’exécution des travaux qui lui avaient été confiés, sous peine d’application des pénalités contractuelles (v. not. sa lettre du 30 janvier 2018, pièce n° 16, et sa lettre du 13 février 2018) ;

— dans une lettre du 16 février 2018 (pièce n° 34 de l’appelante), soit deux semaines avant la date de réception initialement fixée au 1er mars 2018, le maître de l’ouvrage a détaillé les « non-conformités majeures » qu’il déplorait, parmi lesquelles figuraient incontestablement des travaux liés au lot « électricité » confié à la société SDE, par exemple l’absence de pose de l’éclairage extérieur, le non-achèvement du câblage du RGTB, la non-conformité de l’installation haute et basse tension ;

— le rapport final de contrôle technique établi par le Bureau Veritas le 23 février 2018 (pièce n° 35 de l’appelante), soit 6 jours avant la date de réception initialement prévue, constate, concernant l’installation électrique relevant du lot confié à la société SDE, une liste de pas moins de 16 types de travaux distincts non achevés (v. p. 7 de ce rapport, la liste de ces travaux, tels que : passages de câble à faire sous gaine pour les bureaux et la pièce « CH froide », les coupe-feu, l’identification des Pen et PE), sans qu’il soit soutenu ni établi que ces travaux auraient été intégralement terminés le 1er mars 2018.

Au vu de la rédaction des clauses du CCAG, précitées, le moyen des intimées tiré de ce que « les bâtiments et les bureaux étaient en état de fonctionnement » (p. 18 de leurs conclusions) apparaît inopérant, dès lors que l’application des pénalités de retard n’est subordonnée qu’au constat de l’existence d’un retard dans l’exécution des travaux incombant au sous-traitant.

La cour estime qu’au vu des pièces communiquées, la société SDE, qui a donc exécuté avec retard une partie des travaux d’électricité qui lui incombaient, a contribué à retarder la réception des travaux initialement prévue au 1er mars 2018, ce qui justifie l’application des pénalités contractuelles sur la période de temps et pour le montant revendiqués par l’appelante, en l’absence de toute contestation soulevée par les intimés sur les modalités de calcul appliquées.

La contestation des intimées du chef des pénalités de retard n’étant donc pas justifiée, la créance déclarée à ce titre (39 606 euros) est établie dans son principe comme dans son montant.

6°- Sur la créance au titre des frais de nettoyage et gardiennage

Tel qu’indiqué précédemment, dans sa déclaration de créance, la société EM2C avait déclaré la somme globale de 48 620 euros au titre pénalités de retard contractuelles et des frais de nettoyage et de gardiennage, sans faire le départage entre ces deux types de créance, mais, en appel, l’appelante opère une distinction aboutissant à évaluer ces frais les frais de nettoyage et de gardiennage aux sommes de 4 814 et 4 200 euros, soit un total de 9 014 euros (cf. pp. 55 et 65 de ses conclusions).

La créance susceptible d’être admise relativement à ces frais ne peut en aucun cas excéder le montant déclaré au passif. En tenant compte d’une créance de pénalités de 39 606 euros (v. supra), ces frais pourraient, tout au plus, être admis à la différence entre la somme globale déclarée initialement (48 620 euros) et le montant de ces pénalités (39 606 euros), soit 9 014 euros. Cela correspond très exactement au montant total des frais invoqués en appel par la société EM2C.

Toutefois, alors que la charge de la preuve des sommes dues à ce titre repose sur elle, la société EM2C n’établit nullement le bien-fondé de sa créance, ainsi que le relèvent à raison les intimés (p. 19 de leurs conclusions).

La contestation s’avérant justifiée, la créance déclarée à ce titre n’est pas fondée.

En conclusion, le jugement entrepris, qui a rejeté toutes les demandes de la société EM2C, sera infirmé.

C- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Chacune des parties succombant en partie dans ses prétentions, elles conserveront les dépens par elles exposés en première instance et en appel.

Leurs demandes respectives d’indemnité procédurale seront rejetées.

Le jugement entrepris sera donc également infirmé de ces chefs. L’infirmation de cette décision est, dès lors, totale.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant de nouveau et y ajoutant :

— Déclare irrecevables les demandes reconventionnelles formées par la société Stéphane Dupont électricité et la société [D], en qualité de mandataire judiciaire, devenu commissaire à l’exécution du plan de la première, et tendant à la condamnation de la société EM2C Construction Sud-est au paiement du solde du prix du marché et à des dommages et intérêts pour résistance abusive et à la production de levée de « caution » ;

— En conséquence, dit sans objet les demandes de la société EM2C Construction Sud-est tendant à voir ordonner la compensation entre les sommes réciproquement dues par les parties et à ce qu’il soit dit qu’elle reste devoir la somme de 6 053,26 euros, qu’elle accepte de payer ;

— Constate que la société EM2C Construction Sud-est ne se prévaut plus d’aucune créance au titre des « frais de gestion », initialement déclarés au passif de la procédure collective de la société Stéphane Dupont électricité pour la somme de 5 000 euros, et, par conséquent, dit qu’aucune créance n’est due à ce titre ;

— Dit que la créance déclarée par la société EM2C Construction Sud-est au passif de la procédure collective de la société Stéphane Dupont électricité est fondée à concurrence des sommes suivantes :

' frais de comptes prorata : 9 430,32 euros HT ;

' prestations non réalisées par la société débitrice : 14 320,56 euros HT ;

' pénalités contractuelles de retard : 39 606 euros ;

— Dit que la société EM2C Construction Sud-Est ne justifie pas des créances déclarées au passif de la procédure collective de la société Stéphane Dupont électricité concernant :

' la garantie de bonne fin ;

' les actions directes des sous-traitants ;

' et les frais de nettoyage et de gardiennage ;

— Laisse à chacune des parties la charge des dépens qu’elle a exposés en première instance et en appel ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot