ARRÊT DU

30 Mai 2025

N° 698/25

N° RG 23/00475 -

N° Portalis DBVT-V-B7H-UY6J

GG/RS

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

26 Janvier 2023

(RG 21/00135 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 30 Mai 2025

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

Mme [Z] [J]

[Adresse 1]

[Localité 7]

représentée par M^e Marie hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, assisté de M^e Jérôme CHOMEL DE VARAGNES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Garance JACQUEMOND-COLLET, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A.S.U. EXPERF NORD

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par M^e Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI, assisté de M^e Charlotte LAMBERT, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 08 Janvier 2025

Tenue par Gilles GUTIERREZ

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annie LESIEUR

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

'Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 28 mars 2025 au 30 mai 2025 pour plus ample délibéré'.

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Mai 2025,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 8 janvier 2025

EXPOSE DU LITIGE

La SAS EXPERF NORD exerce une activité d’achat et vente de location de matériel médical, et réalise des prestations de service dans le domaine médico-technique.

Elle applique la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques et emploie habituellement plus de dix salariés.

Elle a engagé Mme [Z] [J], née en 1989, en qualité de diététicienne coordinatrice, agent de maîtrise, niveau 3, position 3.1, par contrat du 13 octobre 2014.

Après avoir demandé une rupture conventionnelle, qui a été refusée le 13 février 2020, Mme [J] a démissionné de ses fonctions par lettre de la même date.

L’employeur a rappelé son intention d’appliquer la clause de non-concurrence par lettre du 9 mars 2020 figurant à l’article 11 du contrat de travail et libellée comme suit :

« La société EXPERF a pour principale activité le commerce de détail de produits pharmaceutiques en magasin spécialisé. Dans ce cadre, elle achète, vend et loue du matériel médical à domicile et toutes prestations de services dans le domaine médico-technique.

Le développement de cette activité nécessite une certaine technicité ainsi que des compétences et méthodes particulières.

Compte-tenu de la nature de ses fonctions Madame [J] [Z] est en possession d’informations de nature confidentielle, tant techniques que commerciales.

De ce fait, afin que soient légitimement préservés les intérêts de la Société, Madame [J] [Z] s’engage, en cas de rupture du présent contrat de travail, quel qu’en soit l’auteur et pour quelque cause que ce soit :

— à ne pas entrer au service d’une entreprise concurrente et en particulier de toute entreprise ayant une activité semblable ou similaire,

— à ne pas s’intéresser directement ou indirectement à une entreprise travaillant dans le même domaine d’activité,

— à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la Société,

— à ne pas utiliser, au profit d’une autre société que la société EXPERF les méthodes, concepts, procédures propres à cette dernière.

Cette interdiction de non-concurrence qui concerne le secteur d’activité de négoce et prestations de service dans les domaines médico-techniques est limitée à une période de douze mois à compter de la date de cessation effective des fonctions de Madame [J] [Z], c’est-à-dire à l’issue de son préavis si celui-ci est exécuté ou à la date de départ effectif de la Société si le préavis n’est pas exécuté.

Elle s’applique sur la région Nord Pas de Calais.

En contrepartie du respect, par Madame [J] [Z], de cette obligation de non-concurrence, la Société lui versera une indemnité compensatrice d’un montant mensuel correspondant à 30% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par elle, hors primes, au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise.

La Société EXPERF pourra cependant libérer Madame [J] [Z] de l’interdiction de non-concurrence et, par là-même, se dégager du paiement de l’indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l’exécution du contrat, soit à l’occasion de sa cessation.

Dans ce dernier cas, la Société EXPERF s’engage à notifier sa décision par lettre recommandé avec AR au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions.

En cas de violation de l’obligation de non-concurrence, Madame [J] [Z] sera automatiquement redevable envers la Société d’une indemnité forfaitaire de 20.000 €, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir cessé l’activité concurrentielle.

En outre, la Société se réserve la possibilité de solliciter la réparation du préjudice effectivement subi du fait de l’activité concurrentielle et de faire cesser cette activité concurrentielle par tout moyen approprié, en agissant tant à l’encontre de Madame [J] [Z] que tout tiers complice.

En cas d’application de la clause de non-concurrence, Madame [J] [Z] s’engage à adresser chaque mois à la Société, une déclaration écrite sur l’honneur attestant qu’elle n’exerce pas d’activité concurrente au sens de la présente clause ».

La société EXPERF NORD a demandé l’attestation précitée par lettres des 14 et 22 avril 2020, auxquelles il n’a pas été répondu. Elle demandait par requête l’autorisation du président de tribunal de commerce d’autoriser deux huissiers de justice à se rendre au siège social de la société Elivie à Lyon et à l’agence de Flixecourt. Les autorisations étaient délivrées par ordonnances du 28 décembre 2020. Les mesures conservatoires étaient effectuées le 3 février 2021, ce qui permettait de saisir plusieurs ordinateurs.

La société EXPERF NORD a saisi le conseil de prud’hommes de Lille par requête du 12 février 2021 afin d’obtenir le paiement de la pénalité de 20.000 €, des dommages-intérêts pour préjudice distinct, et le remboursement de la contrepartie financière.

Par jugement du 26 janvier 2023, notifié le 21 février 2023, le conseil de prud’hommes a :

— dit que Mme [Z] [J] a violé les dispositions de sa clause de non-concurrence,

— condamné Mme [Z] [J] à payer à la société EXPERF NORD les sommes suivantes :

-20.000 € à titre d’indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence,

-8.271,49 € à titre de remboursement de la compensation financière liée à la clause de non-concurrence,

-3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal, à compter de la réception par le salarié, de sa convocation devant le bureau de conciliation, pour les créances de nature salariale et du prononcé de la présente décision, pour les créances de nature indemnitaire,

— débouté Mme [Z] [J] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société EXPERF NORD du surplus de ses demandes,

— condamné Mme [Z] [J] aux dépens de l’instance.

Mme [J] a interjeté appel par déclaration du 27 février 2023, une déclaration d’appel rectificative ayant été adressée le 17 mai 2023.

Les instances ont été jointes le 30 mai 2023.

Par ordonnance du 24 novembre 2023, le conseiller de la mise en état a déclaré recevable la déclaration d’appel de Mme [J] du 17 mai 2023, et condamné la SAS EXPERF NORD à lui payer 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens de l’incident.

Par ses dernières conclusions d’appelante du 17/12/2024, Mme [Z] [J] demande à la cour d’infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a débouté la société EXPERF NORD du surplus de ses demandes, notamment de sa demande au titre du préjudice distinct et le confirmer de ce chef, et statuant à nouveau de :

— constater la nature purement potestative de la clause de non-concurrence et par conséquence prononcer la nullité de celle-ci dans son ensemble,

— débouter la société EXPERF NORD de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société EXPERF NORD à lui payer la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société EXPERF NORD aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Subsidiairement, Mme [J] demande à la cour de limiter à la somme de 6.487,95 € nets soit la somme effectivement perçue, l’éventuelle condamnation au titre de la restitution de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, de limiter à de plus justes proportions la somme susceptible d’être allouée à la Société EXPERF au titre de la clause pénale et/ou de l’indemnisation de son préjudice en l’absence de toute preuve de celui-ci.

La société EXPERF NORD aux termes de ses conclusions reçues le 13/12/2024 demande à la cour de confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre du préjudice distinct, et statuant à nouveau de :

— constater que la clause de concurrence est licite,

— constater que Mme [Z] [J] a violé les obligations de confidentialité et de non-concurrence qui figuraient aux articles 10 et 11 de son contrat de travail,

— condamner Mme [Z] [J] à lui payer la somme de 20.000 euros en application de l’article 11 du contrat de travail, pour violation de son obligation de non-concurrence,

— condamner Mme [Z] [J] à lui payer la somme de 20.000 euros en raison du préjudice distinct subi du fait de la violation des obligations de non-concurrence et de confidentialité visées par son contrat de travail,

— condamner Mme [J] à lui payer la somme de 6.487, 95 euros en remboursement de la contrepartie financière nette de l’indemnité de non-concurrence versée qui était de 8.271, 49 € brute,

— condamner Mme [Z] [J] au paiement de 3.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal,

— débouter Mme [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

La clôture de la procédure résulte d’une ordonnance du 08/01/2025.

Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l’audience de plaidoirie.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la contestation de la licéité de la clause de non-concurrence

Mme [J] fait valoir que la clause de non-concurrence est nulle, que la clause est manifestement potestative et évolutive à la seule discrétion de l’employeur puisque ce dernier se réserve la possibilité de la faire évoluer dans le temps, en déliant la salariée à tout moment au cours de l’exécution du contrat de manière unilatérale, que la clause la laisse dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travail en se réservant la faculté d’y renoncer avant ou pendant la période d’interdiction, que la clause est également nulle en ce qu’elle prévoit l’envoi d’une déclaration mensuelle chaque mois, que l’employeur ne démontre pas que la clause serait valable, que le choix des prestations procèdent de la libre volonté du patient, qu’elle exerce des fonctions de nature médicale et non commerciale au regard de sa fiche de poste, que la clause n’indique pas les intérêts légitimes qu’elle protège, que la clause porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail, dès lors qu’elle disposait d’une très importante expérience dans le domaine du soin à domicile et de la diététique, qu’elle a toujours travaillé dans ce secteur, les restrictions imposées rendant difficiles la recherche d’un nouvel emploi.

La société EXPERF NORD fait valoir que la clause est licite, que l’appelante se méprend à dessein sur le sens de la jurisprudence, que la clause prévoit qu’elle peut être levée au plus tard à l’occasion de la cessation du contrat de travail, que la clause ne subordonne pas le paiement de la contrepartie à la production d’un justificatif, que les intérêts légitimes à protéger n’ont pas à être explicités dans la clause, qu’en l’espèce elle explicite l’intérêt légitime protégé compte-tenu du risque concurrentiel encouru, que la restriction à la liberté du travail n’est pas disproportionnée puisque la clause est limitée au secteur d’activité de négoce et prestations de service dans les domaines médico-techniques, que le secteur géographique était limité à deux départements.

En application de l’article L.1121-1 du code du travail, et du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

La clause de non-concurrence litigieuse prévoit que compte-tenu des fonctions de Mme [J] et de la nature des informations auxquelles elle a accès, elle ne peut entrer au service d’une entreprise concurrente, pendant une durée de 12 mois dans la région Nord Pas de Calais, en cas de rupture du contrat de travail.

L’interdiction de non-concurrence est limitée à une période de douze mois s’applique à compter de la date de cessation effective des fonctions de Madame [J] [Z], c’est-à-dire à l’issue de son préavis si celui-ci est exécuté ou à la date de départ effectif de la Société si le préavis n’est pas exécuté.

Enfin, la clause prévoit que l’employeur pourra libérer Mme [J] de l’interdiction de non-concurrence soit à tout moment au cours de l’exécution du contrat, soit à l’occasion de sa cessation, cette décision devant être notifiée au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions.

Cette faculté de renonciation unilatérale ne rend pas pour autant la clause potestative. En effet, il est constant que la Cour de cassation approuve l’annulation dans son ensemble de la clause réservant à l’employeur la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations qu’elle faisait peser sur le salarié, ce qui laissait ce dernier dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler. Cependant, si l’employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à la clause de non concurrence au cours de l’exécution du contrat de travail, les parties pouvaient valablement convenir de laisser cette faculté à l’employeur. De plus, la société EXPERF NORD n’avait pas la faculté de renoncer à tout moment à la clause de non concurrence pendant la période d’interdiction, puisqu’il est prévu que la décision soit notifiée au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions. Dans la mesure où la période d’interdiction n’a vocation à s’appliquer qu’à compter de la rupture des relations contractuelles, il importe peu que la société EXPERF NORD puisse renoncer à la clause le temps de l’exécution du contrat. Il s’ensuit que la clause ne laissait pas Mme [J] dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler. Le moyen tiré du caractère potestatif de la clause est donc rejeté.

S’agissant du surplus des critiques de l’appelante, la clause prévoit au cas d’application de la clause de non-concurrence l’envoi chaque mois d’une déclaration écrite attestant qu’elle n’exerce pas d’activité concurrente. Contrairement à ce qui est soutenu, la clause ne soumet pas le paiement de la contrepartie à la production de justificatifs.

La meilleure preuve en est que la contrepartie a été payée à Mme [J] en dépit de l’absence de la remise des attestations.

S’agissant des intérêts légitimes de la société EXPERF NORD, il est constant que si la clause de non-concurrence doit être indispensable à leur protection, ceux-ci n’ont pas à être mentionnés dans le contrat de travail. De plus, la clause rappelle l’activité de la société EXPERF NORD à savoir le commerce de détail de produits pharmaceutiques en vue de l’achat, la vente ou la location de matériels médical à domicile et des prestations de services associées, en l’espèce le retour au domicile et la prise en charge des personnes malades sous perfusion, nutrition artificielle, insulinothérapie ou assistance respiratoire. Il s’agit d’un secteur soumis à une forte concurrence.

La fiche de fonction de Mme [J] prévoit notamment les missions suivantes :

— coordination et organisation du retour à domicile des patients nécessitant une nutrition entérale (installation, formation des infirmiers libéraux, éducation du patient et de son entourage, fourniture et explication du classeur de suivi) en liaison avec l’équipe d’infirmière coordinatrice (préparation du dossier patient, ordonnances …),

— à l’installation, retour par mail à l’apporteur d’affaire concerné le jour même,

— surveillance des mélanges nutritifs au domicile (bonne utilisation, stockage, dates de péremption …)

— participation à la coordination du suivi des patients avec médecins et infirmiers libéraux – suivis diététiques des patients ciblés en staff (nutritions entérales et parentérales), [ …]

— retour des suivis nutritionnels aux médecins prescripteurs et apporteurs,

— participe à la demande des apporteurs aux staffs, réunions et RP dans les services hospitaliers et réunions infirmiers libéraux.

Il s’ensuit que par ces fonctions, Mme [J] disposait d’informations concernant l’organisation et le suivi des patients dans le cadre de retours à domicile, la surveillance des mélanges nutritifs, le tout en lien avec les médecins prescripteurs et infirmiers libéraux. Du fait de ces informations et de l’activité de la société EXPERF NORD, la clause ayant pour objet l’interdiction d’entrer au service d’entreprises exerçant une activité concurrente, ou une activité similaire, à savoir le négoce de produits pharmaceutiques, et l’achat-vente et location de matériel médical à domicile, était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société EXPERF NORD, et en rapport avec les spécificités de l’emploi de Mme [J] (diététicienne coordinatrice). A cet égard, la clause limite bien son application au commerce de détail de produits pharmaceutiques. Il s’ensuit que Mme [J] pouvait exercer le métier de diététicienne auprès de sociétés ayant un autre objet social que celui de la société EXPERF NORD, étant observé qu’avant son embauche, Mme [J] avait travaillé pour des centres hospitaliers. La restriction apportée à la liberté du travail n’apparaît donc pas disproportionnée. Enfin, l’exercice éventuel par Mme [J] d’une activité auprès d’une société concurrente était bien de nature à causer un préjudice à la société EXPERF NORD en raison principalement du risque de détournement de la clientèle avec laquelle il se trouvait en contact régulier du fait de ses fonctions. Pour le surplus, la clause de non concurrence prévoyait une contrepartie financière. Elle était limitée pour une durée de 12 mois, ainsi qu’aux départements du Nord et du Pas de Calais.

La clause de non-concurrence qui apparaissait indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise était donc licite. Il y a donc lieu de rejeter la demande de nullité de la clause et de confirmer le jugement de ce chef.

Sur la violation de la clause de non concurrence

Mme [J] fait valoir que la clause est d’interprétation stricte, qu’elle pouvait légitimement penser que la clause serait levée comme cela a été le cas pour d’autres salariés (Mme [K]), que son embauche a été effectuée sur l’agence de [Localité 4] dans le respect de la clause dès lors qu’elle a eu connaissance de son application, qu’elle ne travaillait que rarement dans son agence de rattachement, se rendant quotidiennement chez des patients, qu’il n’est pas incohérent qu’elle soit rattachée à M. [I] en sa qualité de directeur de la région Nord Normandie comprenant le site de [Localité 4], que le tableau produit par l’intimée comporte une erreur de correction s’expliquant par le fait qu’initialement elle devait être affectée sur le site de [Localité 5] avant qu’elle n’ait eu connaissance du maintien de la clause, que la preuve de la violation de la clause n’est pas rapportée.

La société EXPERF NORD verse la promesse d’embauche de Mme [J] par la société ELIVIE du 17 février 2020, et le contrat à durée déterminée du 16 mars 2020 à terme au 5 novembre 2020 au motif d’un surcroît d’activité. La promesse prévoit un emploi au sein de la société Elivie à [Localité 5], le contrat de travail prévoyant une affectation à [Localité 4] (Somme).

Cependant, il ressort du procès-verbal de constat d’huissier du 3 février 2021 auprès de l’agence de [Localité 4], que Mme [J] n’est pas présente à l’agence, qu’elle réside à [Localité 7] soit à 1h45 de l’agence, qu’elle ne compte pas se déplacer et ne veut pas parler à l’huissier au téléphone. Le responsable de l’agence M. [L] a confirmé que Mme [J] est rattachée à son agence, mais qu’il la voit très peu car elle ne travaille pas sur le site. Il n’a pas été en mesure de produire le registre du personnel, précisant qu’elle dépendait du directeur régional et qu’elle avait très peu de rapports avec lui, avec un statut « un peu particulier plutôt commercial (sans) client rattaché ».

Le directeur régional M. [I] est directeur de la région Nord/Normandie.

Il ressort des courriels saisis dans le cadre de mesures conservatoires que l’embauche de Mme [J] a été envisagée afin de remplacer Mme [H] [D] en arrêt, à l’agence de [Localité 5]. Le courriel de M. [C] (directeur région Nord-Normandie) mentionne « une opportunité de débaucher une RMT chez EXPERF », la salariée étant prête à « relever le défi sur la période du CDD », des perspectives de résultats commerciaux étant envisagées. Le mail du 17/02/2020 de Mme [V] prévoit une affectation sur [Localité 5]. Ainsi, la société EXPERF NORD est fondée à faire valoir que le rattachement à l’agence de [Localité 4], effectué après que Mme [J] a transmis le contrat de travail comportant la clause de non concurrence, a été effectué en vue de dissimuler la violation de la clause de non concurrence.

En témoigne l’absence de tout travail avéré au sein de l’agence de [Localité 4] par Mme [J]. La société EXPERF NORD verse en outre un tableau faisant apparaître le recrutement de Mme [J] suivi d’une colonne « motif contractuel » mentionnant un surcroît d’activité dans l’agence de [Localité 4], et dans une colonne « motif opérationnel » le remplacement de Mme [D] en congé maladie et congé maternité. Les courriels saisis démontrent la volonté de fraude de la salariée et de la société ELIVIE, laquelle transmet à son nouvel employeur le mail de EXPERF NORD relatif à la clause de non concurrence le 14 avril 2020, le nouvel employeur lui ayant indiqué de ne pas répondre. M. [C] pour la société ELIVIE transfère un échange de messages de l’année 2019 dans lequel il est prévu de répondre que la salariée n’est pas inscrite à l’agence de Lezennes, ce qui va permettre de « gagner quelques semaines » car « EXPERF va devoir aller devant le tribunal pour demander la saisine d’un huissier ». L’intervention d’un détective privé est envisagée, en sorte qu’il convient que la salariée se rende le moins possible à l’agence et qu’elle supprime tous les mails après lecture provenant de l’agence de [Localité 5]. C’est manifestement une stratégie frauduleuse identique qui a été suivie concernant Mme [J].

Le fait qu’un seul mail a été saisi dans la boîte mail de Mme [J] montre de plus fort la fraude et l’effacement des mails. De plus, Mme [J] était en contact avec M. [C] (directeur Nord Normandie à l’agence de [Localité 5]).

Par ces éléments, la société EXPERF NORD prouve que Mme [J] a travaillé à [Localité 5] dans le département du Nord en remplacement de Mme [D] en violation de la clause de non concurrence. Il convient donc de confirmer le jugement.

Sur les conséquences indemnitaires

— le remboursement de la contrepartie financière :

Mme [J] indique dans son argumentation subsidiaire qu’elle ne pourrait être tenue qu’au remboursement des sommes nettes effectivement perçues

Il ressort des pièces et de l’argumentation respectives des parties que la société EXPERF NORD a pu obtenir la restitution des cotisations salariales, de telle sorte qu’il convient de limiter l’obligation à restitution aux sommes nettes effectivement perçues par Mme [J] soit 6.487,95 €. Le jugement est infirmé et cette dernière somme est mise à la charge de Mme [J]

— la clause pénale :

En application de l’article 1231-5 du code civil, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Mme [J] indique que l’indemnité est manifestement excessive, en l’absence de toute preuve d’un préjudice par la société EXPERF NORD.

L’article 11 du contrat de travail prévoit qu’en cas de violation de l’obligation de non-concurrence, Mme [J] sera automatiquement redevable envers la société d’une indemnité de 20.000 €, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle.

L’indemnité retenue par le premier juge de 20.000 € apparaît toutefois excessive, la pénalité devant prendre en compte la situation économique respective des parties ainsi que le salaire de Mme [J] (soit 2793 € selon le contrat de travail à durée indéterminée du 06/09/2021). Il n’est pas démontré que la baisse de chiffre d’affaires de la société EXPERF NORD, en particulier pour le secteur de [Localité 6], résulte du départ de Mme [J] et de son activité postérieure chez ELIVIE. Il convient de réduire le montant de la pénalité due à la somme de 7.000 €, Mme [J] ayant en toute conscience manqué à son obligation contractuelle, ce que ne pouvait pas justifier le fait que la clause a été levée pour une autre salariée (Mme [X]).

Le jugement est infirmé et cette somme est mise à la charge de Mme [J].

— sur la demande au titre du préjudice distinct :

La société EXPERF NORD expose que les agissements de Mme [J] ont mobilisé la direction des ressources humaines, entraîné des frais pour préserver ses droits, que la société ELIVIE agit de façon déloyale, son chiffre d’affaires croissant de façon exponentielle.

S’il est certain que des frais ont été engagés par la société EXPERF NORD, que du temps a nécessairement été consacré ayant entraîné un contentieux prud’homal contre Mme [J], mais aussi commercial, dont s’en est suivi un jugement du tribunal de commerce de Lyon du 12/12/2022 ayant rejeté la demande de dommages-intérêts des sociétés EXPERF NORD, EXPERF AQUITAINE et EXPERF RHONE ALPES contre les sociétés ELIVIE et ASDIA SASU, un appel étant pendant, il n’est pas suffisamment justifié d’un préjudice distinct dans la mesure où il n’est pas démontré que la baisse du chiffre d’affaire de la société EXPERF NORD est directement imputable aux agissements de Mme [J]. Les frais engagés relèvent des frais irrépétibles, étant précisé que la clause pénale a pour objet de réparer le préjudice résultant de la violation de la clause de non-concurrence. La demande est rejetée et le jugement est confirmé.

Sur les autres demandes

Les créances, de nature indemnitaire, produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les intérêts échus par annuités seront capitalisés.

Il convient de confirmer le jugement en ses disposition sur les dépens et les frais non compris dans les dépens.

Succombant, Mme [J] supporte les dépens d’appel.

Il convient d’allouer à la société EXPERF NORD une indemnité de 1.500€ pour ses frais exposés en appel par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la contestation de la validité de la clause de non-concurrence, en ce qu’il a dit que Mme [Z] [J] a violé la clause de non-concurrence, en ce qu’il a rejeté la demande au titre du préjudice distinct, en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau, y ajoutant,

Condamne Mme [Z] [J] à payer à la SAS EXPERF NORD les sommes suivantes :

-6.487,95 € au titre de la restitution de la contrepartie financière

-7.000 € au titre de la clause pénale,

-1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les créances produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts échus par annuités seront capitalisés,

Condamne Mme [Z] [J] aux dépens d’appel.

le greffier

Angelique AZZOLINI

le conseiller désigné pour exercer

les fonctions de président de chambre

Muriel LE BELLEC