ARRÊT DU

25 Avril 2025

N° 279/25

N° RG 23/01590 – N° Portalis DBVT-V-B7H-VIPD

PL/VM

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

01 Décembre 2023

(RG 21/01177 -section 4 )

GROSSE :

aux avocats

le 25 Avril 2025

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. [T] [V]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté par M^e Sophie DUMINIL, avocat au barreau de NANCY substitué par M^e Vincent LOQUET, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

S.A.S. FLUNCH

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Anne-Emmanuelle THIEFFRY, avocat au barreau de LILLE substituée par M^e Bruno PLATEL, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 26 Février 2025

Tenue par Philippe LABREGERE

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annie LESIEUR

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Philippe LABREGERE

: MAGISTRAT HONORAIRE

Pierre NOUBEL

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe LABREGERE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 27 Janvier 2025

EXPOSE DES FAITS

[T] [V] a été embauché à compter du 1er septembre 2017 selon contrat de travail à durée indéterminée par la société FLUNCH en qualité de Directeur des ventes, statut cadre rattaché au siège social.

Compte-tenu des difficultés économiques rencontrées, le 29 janvier 2021, la société FLUNCH a été placée en procédure de sauvegarde par le tribunal de commerce de Lille-Métropole.

Dans le cadre du processus d’information-consultation du comité social et économique central et des comités sociaux et économiques d’établissement concernés, il a été présenté un projet de réorganisation de l’entreprise conduisant à la fermeture de 57 restaurants et la suppression de 1244 emplois dont 43 au siège de la société et notamment celui occupé par le salarié. Les négociations ont conduit à la signature d’un accord majoritaire relatif au plan de sauvegarde de l’emploi le 15 juin 2021 validé par la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités des Hauts-de-France par décision du 13 juillet 2021.

Le 16 juillet 2021, la société a communiqué à [T] [V] une liste de postes de reclassement au sein de la société FLUNCH et des autres entités du Groupe AGAPES RESTAURATION et lui a transmis une fiche individuelle d’expression de trois souhaits de reclassement hiérarchisés. Il a également été invité à un entretien individuel en date du 27 juillet 2021 pour échanger avec la direction des ressources humaines sur les dispositifs de reclassement interne et externe.

En réponse à la lettre du 9 septembre 2021 de la directrice des ressources humaines lui proposant un reclassement individualisé au poste de responsable excellence opérationnelle situé à la direction de l’exploitation à [Localité 3], [T] [V] lui a confirmé, par courriel du 13 septembre 2021, son refus de tout reclassement interne ajoutant qu’il attendait le courrier validant son licenciement. Son licenciement pour un motif économique lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 septembre 2021.

Les motifs du licenciement tels qu’énoncés dans la lettre sont les suivants :

'comme vous le savez, notre société a été contrainte d’envisager un projet de réorganisation comprenant la fermeture de 57 restaurants sauf cession éventuelle et la réorganisation des activités du siège.

Ce projet a fait l’objet d’une information/consultation du CSEC et des CSEE concernés et a donné lieu à la signature le 15 juin 2021 d’un accord majoritaire relatif au plan de sauvegarde de l’emploi, validé par la DDETS par décision du 13 juillet 2021.

Ce projet de réorganisation a été engagé compte tenu des importantes difficultés économiques rencontrées par FLUNCH liées à l’évolution particulièrement dégradée du marché de la restauration des cafétérias de chaîne.

En effet, celui-ci, depuis plusieurs années, est marqué par le recul de la fréquentation lié à la baisse d’attractivité des centres commerciaux et à l’accroissement de la concurrence d’autres modes de consommation, tels que la restauration rapide, conduisant à une baisse du nombre de couverts et du chiffre d’affaires réalisé.

A cette situation s’ajoutent une augmentation des différents coûts devant être supportés et une évolution manifeste et importante du comportement du client qui recherche une réelle expérience culinaire nécessitant impérativement une adaptation et une évolution des concepts actuels des cafétérias qui sont vieillissants.

Bien évidemment, la crise sanitaire connue depuis le mois de mars 2020 qui a contraint à la fermeture administrative des restaurants pendant plusieurs mois a eu un impact significatif et durable sur notre activité et nos résultats et n’a fait qu’aggraver une situation économique déjà fortement obérée.

L’ensemble du groupe AGAPES RESTAURATION comprenant la société SURESTAG et toutes ses filiales auquel appartient FLUNCH SAS connaît une décroissance financière qui s’est accentuée avec la situation connue en 2020.

Concernant plus particulièrement FLUNCH SAS, celle-ci a connu sur les dernières années une importante dégradation de sa fréquentation clientèle se répercutant directement sur ses résultats financiers.

Ainsi en 2019, à l’exception de 3 mois au cours desquels il a pu y avoir un léger afflux de clientèle, les autres mois de l’année ont tous connu une baisse importante de la fréquentation clients (entre -2,5% et -10,4 %), ce qui a conduit à des baisses de chiffre d’affaires compris entre -1% et -8 % selon les mois et les restaurants.

Le résultat net de FLUNCH SAS s’est très fortement dégradé entre 2017 et 2019 passant de 11.980 K’ à -1.045 K’ en 2019 et le chiffre d’affaires trimestriel sur les périodes 2018/2019 et 2019/2020 permet de constater une baisse de celui-ci sur chacune des périodes comparées.

L’année 2020 est quant à elle particulièrement dégradée puisque la perte de résultat net est de plus de 91 millions '.

Le résultat prévisionnel pour 2021 sera de nouveau très dégradé, nos dernières estimations identifiant une nouvelle perte du résultat net opérationnel courant de FLUNCH SAS de 76 millions ' contre une perte de 85 millions ' en 2020.

Malgré les différentes mesures envisagées antérieurement, telles que l’adaptation permanente du parc de restaurants et des investissements pour le dynamiser, mais également le lancement de tests pour satisfaire la demande client, FLUNCH SAS n’a pu que constater que ses résultats demeuraient, comme exposé ci-avant, particulièrement dégradés, les difficultés financières perdurant.

D’ailleurs, les prévisions, si aucune mesure d’ampleur n’est prise, sont particulièrement pessimistes puisque laissant perdurer des résultats opérationnels courant toujours négatifs (-26.921 K’ en 2022 ; -19.883 K’ en 2023 ; -24.480 en 2024).

Face à cette situation, FLUNCH doit impérativement conduire un plan de transformation passant à la fois par la transformation de l’offre et la transformation tournée vers l’expérience client s’inscrivant dans la droite ligne de la stratégie « CAP à 5 ans » avec pour objectif la création d’une authentique expérience simple et utile au quotidien, tant pour les collaborateurs que pour les clients, et ce, que ce soit à la fois dans les restaurants qu’en dehors (out).

Ce plan de transformation selon la méthode du « test & learn » permettra de dégager un business model permettant ensuite le déploiement.

Toutefois, dans l’attente du déploiement des tests, le constat a été fait de l’impossibilité de poursuivre l’activité de l’ensemble des restaurants du parc compte tenu de la situation particulièrement dégradée de certaines d’entre eux conjuguée à une faible attractivité conduisant à envisager la fermeture de 57 restaurants entraînant nécessairement des effets sur les services supports du siège.

Au sein du siège, l’évolution des missions et l’ajustement des effectifs sont apparus nécessaires.

Dans ce cadre, il a été identifié, au sein du siège social, la suppression de 1 poste de Directeur des ventes relevant de votre catégorie professionnelle, ce qui conduit à ce que vous soyez identifié comme concerné par un éventuel licenciement pour motif économique.

Il vous a été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception un courrier de proposition de poste de reclassement interne.

Cependant, vous ne vous êtes pas positionné(e) sur un ou plusieurs des postes de reclassement disponibles au sein de FLUNCH SAS ou d’une des entités du groupe AGAPES RESTAURATION qui vous ont été proposés.

En conséquence, au regard des éléments qui précèdent, nous sommes dans l’impossibilité de vous reclasser au sein de la société FLUNCH SAS, comme du groupe AGAPES RESTAURATION.

Pour l’ensemble de ces motifs, nous sommes donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique compte tenu des difficultés économiques significatives rencontrées par la société FLUNCH SAS et le groupe AGAPES RESTAURATION conduisant à la suppression de votre poste'.

A la date de son licenciement, [T] [V] percevait un salaire mensuel brut moyen de 5318,80 euros et relevait de la convention collective nationale des chaines de cafétérias et assimilés. L’entreprise employait de façon habituelle au moins onze salariés.

Par requête reçue le 21 décembre 2021, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Lille afin d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires et de primes, de faire constater l’illégitimité de son licenciement et d’obtenir le versement d’indemnités de rupture et de différents dommages et intérêts.

Par jugement en date du 1er décembre 2023, le conseil de prud’hommes a condamné la société à lui verser :

-4869,83 euros à titre de reliquat de la rémunération variable pour les années 2018 à 2021

-486,98 euros au titre des congés payés y afférents,

s’est déclaré matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Lille Métropole pour statuer sur la demande au titre de la perte de chance de bénéficier d’actions gratuites,

a débouté le salarié du surplus de sa demande et a laissé les dépens à la charge de chaque partie.

Le 20 décembre 2023 [T] [V] a interjeté appel de ce jugement.

La procédure a été clôturée par ordonnance et l’audience des plaidoiries a été fixée au 26 février 2025.

Selon ses conclusions récapitulatives et en réplique reçues au greffe de la cour le 16 janvier 2025, [T] [V] appelant sollicite de la Cour la réformation du jugement entrepris et la condamnation de la société à lui verser :

-5459,52 euros bruts de rappel d’heures supplémentaire 2018

-545,9 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-13423,2 euros bruts de rappel d’heures supplémentaire 2019

-1342,3 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-13592,4 euros bruts de rappel d’heures supplémentaire 2020

-1359,2 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-3102 euros bruts de rappel d’heures supplémentaire 2021

-310,2 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-2501 euros bruts de rappel de prime de rémunération variable pour l’année 2018

-250,1 euros bruts au titre des congés payés y afférents et, à tout le moins,

-468 euros de rappel de prime selon garantie minimal prévu au contrat

-46,8 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-2196 euros bruts de rappel de prime de rémunération variable pour l’année 2019

-219,6 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-6318 euros bruts de rappel de prime de rémunération variable pour l’année 2020

-631,8 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-8.666 euros de rappel de prime de rémunération variable au prorata pour l’année 2021

-866,6 euros bruts au titre des congés payés y afférents

-34220 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-41066,16 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé et prêt de main d''uvre illicite

-20000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

-15243,90 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des actions gratuites

-3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’appelant expose que son licenciement pour motif économique est dépourvu de fondement, que le motif économique invoqué dans la lettre de licenciement ne répond pas aux exigences posées par le code du travail, que seul l’état économique de la société FLUNCH est évoqué dans la lettre de licenciement, alors que celle-ci fait partie du groupe Agapes Restauration qui se compose de sept sociétés, que la plupart d’entre elles sont des chaines de restauration, faisant donc partie du même secteur d’activité que la société intimée, que la baisse significative de l’indicateur économique s’appréciant sur quatre trimestres consécutifs, l’intimée doit justifier du motif économique sur la période d’août 2020 à août 2021 par rapport à celle d’août 2019 à août 2020, que le secteur d’activité à retenir pour l’appréciation du motif économique est celui des cafétérias, qu’il n’est pas évoqué dans les documents de la procédure de licenciement, que le secteur d’activité visé par la société a été artificiellement restreint pour les besoins de la cause, que celui qui permet d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que par les réseaux et modes de distribution se rapportant à un même marché, que la société est totalement opaque sur le secteur d’activité, que son poste n’a pas été supprimé, qu’il occupait également les postes de directeur des ventes de Flunch traiteur et de directeur du Out, que seule une modeste partie de ses missions a été supprimée, que le poste de directeur du Out a même été proposé au titre du reclassement, qu’en tant que directeur national des ventes de Flunch et de Flunch Traiteur, il était chargé de professionnaliser les métiers du commerce et les ventes Flunch Traiteur BtoB et BtoC au niveau national, de manager et piloter une équipe de quinze personnes, que la procédure de reclassement n’a pas été respectée, qu’il ne lui a pas été proposé de manière individuelle des postes de reclassement, qu’une simple liste générale lui a été transmise, que la société intimée a fait preuve d’une déloyauté évidente dans la gestion de son reclassement, qu’il ne lui a jamais été proposé le poste de directeur du Out, figurant dans la liste des postes disponibles au reclassement annexé à l’accord majoritaire de juin 2021, qu’il a retrouvé un autre emploi externe par ses propres moyens, que compte tenu du retard opéré affectant l’envoi des lettres de licenciement, il a dû solliciter l’autorisation de débuter dans son nouvel emploi avant l’envoi de la lettre de licenciement, ce qui lui a été accordé, qu’il a subi un préjudice important du fait de la perte de son emploi à presque cinquante ans, alors qu’il avait quatre ans d’ancienneté dans l’entreprise au moment de son licenciement, qu’il est donc en droit de solliciter une indemnité correspondant à cinq mois de salaire en réparation du préjudice résultant de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la convention de forfait jours lui est inopposable, qu’il n’a jamais eu connaissance de l’accord du 20 décembre 1999, fondement du forfait annuel de 218 jours, qu’il n’a jamais bénéficié de mesures de contrôle des jours travaillés ni d’entretien annuel portant notamment sur sa charge de travail au titre du forfait, que l’accord sur le temps de travail ne contient pas l’ensemble des mentions requises relativement au suivi du forfait jours, qu’il a travaillé au delà du forfait de 218 jours, que le décompte de son temps de travail doit s’opérer selon la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine, qu’à compter de la semaine 38 de l’année 2018, il a comptabilisé 94 heures supplémentaires, pour l’année 2019, 233 heures supplémentaires, pour l’année 2020, 239 heures supplémentaires et pour l’année 2021, 55 heures supplémentaire, que l’absence de réclamation durant l’exécution de son contrat de travail ne vaut pas renonciation à ses droits, qu’il a fait l’objet d’un prêt de main d''uvre illicite, qu’il a été affecté au poste de directeur des ventes de Flunch Traiteur, société distincte de l’entreprise Flunch, sans qu’aucun avenant ou contrat ou convention de mise à disposition ne soit signée par ailleurs, que la société s’est livrée à du travail dissimulé, qu’il lui est dû un rappel de prime sur objectif, qu’aucun objectif ne lui a été assigné par la société pour les années 2017 et 2018 ni transmis au début des années 2019 et 2020, que pour 2021, aucun objectif ne lui a non plus été fixé en début d’année, qu’en outre la société a modifié au mois de juillet 2021 tout le système de rémunération variable, tant au niveau de l’assiette et du montant que des indicateurs, qu’il est donc fondé à réclamer des rappels de primes de rémunération variable, que le 28 janvier 2020, il avait signé le contrat Agapes lui permettant de bénéficier de 61 actions gratuites, que selon le règlement du plan d’attribution gratuite d’action, ces dernières étaient conditionnées à la conservation de la qualité de salarié de l’une de ses filiales jusqu’à la date d’attribution définitive des actions. que compte tenu de son licenciement, il n’a pas pu terminer la période d’acquisition des actions gratuites, courant du 9 septembre 2019 au 20 juin 2023, qu’il a ainsi subi une perte de chance de percevoir le prix des actions gratuites, que la demande reconventionnelle de la société intimée en remboursement des jours de repos liés au forfait jours est irrecevable s’agissant d’une demande nouvelle, qu’en outre, il conteste avoir bénéficié des jours de repos dont fait état la société, qu’il en est de même de la demande reconventionnelle en remboursement de salaire indu, que l’absence d’effet du forfait jours n’emporte aucune conséquence sur le salaire minimal qui ne peut pas être considéré comme indu.

Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 10 janvier 2025, la société FLUNCH intimée et appelante incidente sollicite de la cour l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à verser 4879 euros bruts au titre du reliquat de la RVI pour les années 2018 à 2021 et 486,98 euros bruts au titre des congés payés, la confirmation pour le surplus, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions et la condamnation de l’appelant à lui verser 4500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à titre infiniment subsidiaire, la limitation du montant de l’indemnisation allouée à l’équivalent de trois mois de salaire, soit 15956,40 euros, et en toute hypothèse à une somme n’excédant pas 26594 euros bruts, la limitation du montant de la rémunération variable individuelle à la somme de 6100 euros bruts, et en cas d’annulation de la convention de forfait annuel en jours, le remboursement par l’appelant d’un indu de 7440 euros bruts, de 744 euros au titre des congés payés afférents au titre des 31 jours de récupération du temps de travail pris dans le cadre de la convention de forfait, et d’un indu de 69516 euros à titre de trop-perçu de rémunération.

L’intimée soutient, in limine litis, que la juridiction prud’homale n’est pas compétente pour statuer sur les conditions de mise en 'uvre d’un pacte d’actionnaire qui ne constitue pas un accessoire au contrat de travail, que sa demande de dommages et intérêts pour perte de la chance de bénéficier d’actions gratuites s’inscrit dans ce cadre, qu’il a attrait dans les débats la société et une autre société du groupe Agapes Restauration dont il n’est pas contesté qu’il n’était pas le salarié, à titre subsidiaire, que cette demande indemnitaire est intrinsèquement liée à l’examen du bien-fondé de la rupture, que le licenciement pour motif économique est bien fondé, que la société Surestag est la société dominante du groupe auquel appartient la société intimée, qu’en sont exclues les sociétés Acanthe, Valorest et Cimofat, qu’il n’existe aucun groupe Flunch Mulliez, que le périmètre d’appréciation du motif économique est celui des entreprises du groupe dont la société dominante est la société Surestag, relevant du secteur d’activité des cafétérias, que l’intimée a rencontré d’importantes difficultés économiques liées à l’évolution particulièrement dégradée du marché de la restauration des cafétérias de chaîne, que dans le secteur des cafétérias, depuis 2017, le chiffre d’affaires réalisé chaque année était en recul par rapport à l’année précédente, que depuis cette date, la société a connu une importante dégradation de sa fréquentation clientèle se répercutant directement sur ses résultats financiers, que son chiffre d’affaires a connu une baisse de 59,3% entre 2017 et 2020, que son résultat net est passé entre 2017 et 2019 de 11980 à -1045 K ', qu’en 2020 elle a enregistré une perte de résultat net de plus de 91 millions euros, qu’une nouvelle perte du résultat net opérationnel courant de 76 millions d’euros était prévue en 2021, qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de poursuivre l’activité de l’ensemble des restaurants du parc et devoir envisager, sauf scénario de reprise, la fermeture de 57 restaurants et ses nécessaires effets sur les services supports du siège, que du fait de cette situation, elle a été placée sous la sauvegarde du tribunal de commerce de Lille Métropole tout au long de l’année 2021, que le motif économique justifiant la suppression du poste de l’appelant est donc caractérisé, que celui-ci occupait bien le poste de directeur des ventes qui est repris sur l’ensemble des éléments contractuels, des entretiens annuels d’évaluation et professionnels, ainsi que sur tous ses bulletins de paie, qu’il a toujours été salarié de FLUNCH SAS et non d’une quelconque autre entité, qu’il était en charge du développement du «Fluncher ailleurs », en tant que service rattaché au siège social de FLUNCH SAS, que la direction Out fait partie intégrante de la SAS FLUNCH, que son poste a donc bien été supprimé, que la société s’est livrée à des recherches sérieuses de reclassement interne préalablement au licenciement, que l’accord majoritaire portant plan de sauvegarde de l’emploi, comprenait un plan de reclassement interne prévoyant notamment la proposition de postes au sein de la société FLUNCH et des sociétés du groupe Surestag, que l’ensemble des solutions de reclassement disponibles ont été recensées au sein des implantations nationales du Groupe Agapes Restauration dont la société Surestag est la société dominante, que ces recherches ont bien respecté les dispositions de l’article L1233-4 alinéa 1er du code du travail, que la liste des postes de reclassement, contenant les précisions requises par l’article D1233-2-1 du code du travail, a été adressée à l’appelant par courrier recommandé du 16 juillet 2021, qu’une proposition de reclassement individualisée au poste de Responsable excellence opérationnelle lui a été transmise par courrier recommandé du 9 septembre 2021, une semaine avant la date d’envoi de la lettre de licenciement, que l’appelant a réitéré son refus de bénéficier de tout reclassement, émettant le souhait d’être licencié, à titre subsidiaire, sur les demandes de l’appelant au titre de la rupture, qu’il justifiait de quatre années entières d’ancienneté dans l’entreprise, qu’il ne peut solliciter au maximum que cinq mois de salaire, qu’il ne démontre pas l’existence d’un préjudice, sur la convention annuelle de forfait jours, que l’appelant n’a jamais remis en question, au cours des quatre années d’exécution de la relation de travail, sa parfaite connaissance de l’accord d’entreprise du 20 décembre 1999, visé au contrat de travail et servant de fondement à ladite convention, ni la parfaite correspondance de son forfait de 218 jours avec le nombre de journées effectivement travaillées, qu’il faisait régulièrement le point avec son management sur son activité et son organisation de travail, que l’ensemble de ses bulletins de salaire démontre qu’il prenait des jours de repos ou de récupération du temps de travail et qu’il bénéficiait d’un décompte en temps réel de ses différents compteurs ou de son solde de congés payés, que la société produit les relevés informatiques de suivi de son forfait jours Flunch sur l’intégralité de la période en cause, que ces décomptes satisfont pleinement à l’exigence de contrôle du nombre de jours travaillés sur la période de référence du forfait, qu’il est ainsi démontré que l’appelant n’a pas travaillé plus de 218 jours par année civile, que l’éventuelle invalidation de la convention annuelle de forfait jours ne conduit pas à la constatation automatique que des heures supplémentaires avaient été réalisées, que l’appelant ne produit aucune pièce objective attestant de la réalité des heures déclarées, que les heures supplémentaires qu’il revendique ont été réalisées à sa seule initiative, en raison de son organisation personnelle, et non à la demande expresse de l’employeur, qu’en toute hypothèse, sa rémunération forfaitaire intégrait un volume d’heures supplémentaires, qu’il a perçu une rémunération annuelle de 74003,09 euros bruts, soit bien au-delà des minima conventionnels, qu’elle intégrait forfaitairement un total d’heures supplémentaires excédant largement les volumes d’heures supplémentaires qu’il prétend avoir travaillées sur la période de prescription, sur les demandes de remboursement du différentiel de salaire indûment perçu et des jours de repos, qu’elles ne sont pas nouvelles en cause d’appel, qu’il s’agit de demandes additionnelles se rattachant aux prétentions originaires par un lien suffisant, que si la convention de forfait jours devait être déclarée inopposable à l’appelant, celui-ci doit être tenu de rembourser le différentiel de salaire indûment perçu ainsi que les jours de récupération du temps de travail dont il a bénéficié sur la période considérée, sur le travail dissimulé et le prêt de main d''uvre illicite allégués, que l’appelant ne démontre ni l’élément matériel ni l’élément intentionnel de la dissimulation d’activité, qu’il ne développe pas la demande d’exécution déloyale du contrat de travail, que la société n’est redevable d’aucun rappel de rémunération variable au titre de l’année 2017, l’appelant ayant été embauché en septembre 2017, que des objectifs lui ont été fixés lors de l’entretien individuel tenu le 28 février 2018 et dont le compte rendu a été signé de sa main, que le bilan de la réalisation des objectifs a fait apparaître qu’il n’avait pas atteint 100 % des objectifs fixés, qu’au cours de l’entretien du 21 février 2020, il a été constaté qu’il n’avait que partiellement atteint ses objectifs, qu’en raison de la crise sanitaire, qui a entraîné la fermeture des restaurants de l’ensemble du réseau Flunch, la fixation et l’évaluation des objectifs de l’année 2020 a été bouleversée, que l’appelant a néanmoins bénéficié de la somme de 6682 euros bruts au titre de la rémunération variable pour cette année, qu’étant proratisée au temps de présence et soumise à une condition de présence dans l’entreprise, il ne lui est dû aucun rappel au titre de l’année 2021 du fait de la date de son licenciement.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Attendu en application de l’article L1411-3 du code du travail que le conseil de prud’hommes règle les différends nés entre salariés à l’occasion du travail ; que relève bien de la compétence de la juridiction prud’homale l’action de l’appelant tendant à la réparation du préjudice occasionné par la perte de chance, par suite de la rupture de la relation de travail, de pouvoir obtenir des actions gratuites, susceptibles de lui être attribuées le 21 juin 2023, terme de la période d’acquisition, du fait de sa qualité de salarié comme le mentionne la lettre d’attribution gratuite d’actions de la société Agapes du 9 septembre 2019 ; qu’en application de l’article 90 alinéa 2 du code de procédure civile, il convient de statuer sur le fond du litige ;

Attendu en application de l’article L1233-3 du code du travail que l’appelant fonde le défaut de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fait que le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique de son licenciement ait été limité à celui des cafétérias ; que, statuant sur le recours formé contre le jugement du tribunal administratif de Lille du 24 avril 2019, la cour administrative d’appel de Douai, par arrêt du 10 septembre 2019 ayant fait l’objet d’un pourvoi rejeté par arrêt du Conseil d’Etat du 21 juillet 2023, a constaté que la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi des Hauts de France n’avait pas méconnu notamment les dispositions de l’article L1233-3 du code du travail en circonscrivant aux seules sociétés placées sous le contrôle de la société Surestag le périmètre auquel appartenait le groupe Flunch pour apprécier les moyens dont il disposait et que les mesures prises dans leur ensemble pour satisfaire aux objectifs de maintien dans l’emploi et de reclassement des salariés n’avaient pas à être étendues aux sociétés Acanthe, Valorest et Cimofat ;

Attendu que le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché ; que l’activité principale de la société, qui répondait à la définition d’établissement de chaines, consistait bien, conformément à l’article 1 de la convention collective à laquelle elle était rattachée, à préparer et à vendre à tous types de clientèle des aliments et boissons variés, présentés en libre-service, que le client disposait sur un plateau et payait avant consommation ; que ce périmètre ne pouvait donc inclure les autres sociétés mentionnées par l’appelant à savoir Flunch Traiteur, Pizza Pai, Agapes Services, Il Ristorante, 3 Brasseurs, Salad&Co, Festein d’Alsace, appartenant au groupe Agapes restauration, au seul motif que la plupart étaient des chaines de restauration, sans qu’il se réfère également aussi bien à la clientèle concernée qu’au mode de présentation des produits et à leur condition de vente manifestement différents ; qu’en conséquence le périmètre d’appréciation du motif économique doit correspondre aux seules entreprises relevant du secteur d’activité des cafétérias ;

Attendu sur la suppression du poste de l’appelant, que celui-ci a été embauché en qualité de directeur des ventes ; que selon le contrat de travail, son responsable hiérarchique était le directeur des opérations «Fluncher ailleurs» ; que d’après le compte-rendu d’entretien annuel d’évaluation de janvier 2020, il occupait les fonctions de directeur des ventes nationales Flunch ; que selon la lettre de cadrage du 14 avril 2020, rédigée par [K] [R], directeur général, il a été chargé d’animer le projet prioritaire «out» qui devait être mis en place dès le 5 mai 2020 sur des sites tests identifiés à l’avance ; que par courriel du même jour, l’appelant a remercié [K] [R] de la marque de confiance témoignée que représentaient à ses yeux les responsabilités qui lui avaient été attribuées et s’est proclamé à hauteur de l’enjeu ; que le poste de directeur des ventes apparaissait bien dans l’organigramme de la direction «Out» ; que sa disparition était prévue dans l’organigramme cible ; que la suppression du poste occupé par l’appelant résultait de l’accord collectif majoritaire donnant lieu à la mise en 'uvre du plan de sauvegarde de l’emploi qui avait été validée par la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités des Hauts-de-France le 13 juillet 2021 ;

Attendu en application de l’article L1233-4 du code du travail sur l’obligation de reclassement qu’il appartient à l’employeur, même quand un plan de sauvegarde de l’emploi a été établi, de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement prévues ou non dans ce plan et de faire des offres précises, concrètes et personnalisées à chacun des salariés dont le licenciement est envisagé, de chacun des emplois disponibles, correspondant à leur qualification ;

Attendu que par courrier du 9 septembre 2021, la société a proposé à l’appelant un poste de reclassement au sein de la société FLUNCH ; qu’il s’agissait de celui de responsable excellence opérationnelle à la direction de l’exploitation, situé à [Localité 3] ; que ce poste figurait également dans la liste des postes de reclassement interne au sein de cette société jointe au courrier de convocation à un entretien individuel d’information qui lui avait été adressé le 16 juillet 2021 ; qu’y étaient mentionnés également le statut dudit poste et la rémunération prévue ; que dans cette liste figurait également celui de directeur «Out» ; que l’appelant a renvoyé dès le 19 juillet 2021 sa fiche de candidature en ne se proposant à aucun poste et en mentionnant qu’il ne souhaitait pas de reclassement interne ; que par courrier du 13 septembre 2021 en réponse à celui du 9 septembre 2021, il a refusé l’offre de reclassement individuel proposée et a exprimé le souhait de faire l’objet d’un licenciement au plus tôt ; qu’en réalité il avait déjà trouvé un nouvel emploi puisqu’à sa demande il avait reçu le 31 août 2021 un courriel de [O] [M] confirmant qu’il était libéré de sa clause d’exclusivité et qu’il pouvait occuper un nouvel emploi sans attendre la remise d’un certificat de travail ; qu’il résulte de ses écritures qu’il a occupé son nouvel emploi dès le 9 septembre 2021 ;

Attendu en conséquence que son licenciement est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Attendu sur l’inopposabilité de la convention de forfait, en application de l’article L3121-65, I, du code du travail, que l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 20 décembre 1999 auquel se référait le contrat de travail pour la fixation de la durée de travail de l’appelant à 218 jours travaillés par année civile, n’était pas conforme aux dispositions de l’article L3121-64 du code du travail puisque n’y figurait aucune des modalités énoncées aux 1° et 2 du § II de cet article portant sur la charge de travail du salarié et le suivi régulier de celui-ci ; que par ailleurs, il n’est pas établi qu’à défaut de stipulations conventionnelles prévues, la société ait élaboré un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, se soit assurée que la charge de travail de l’appelant était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et qu’il ait été organisé une fois par an un entretien pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération ; que le fait, comme le soutient l’intimée, que l’appelant n’ait jamais remis en question, au cours des quatre années d’exécution de la relation de travail, sa connaissance de l’accord d’entreprise est dépourvu d’intérêt ; que les comptes-rendus des différents entretiens annuels d’évaluation ne font nullement apparaître qu’ils aient également porté sur la charge de travail de l’appelant alors que celui-ci semble s’en être plaint dès janvier 2019 comme le fait apparaître la mention suivante dans rubrique « éléments d’insatisfactions» du compte rendu d’entretien annuel pour l’année 2018 : «année danse en charge de travail» ; qu’il s’ensuit que la convention de forfait est nulle ;

Attendu en application de l’article L3174-1 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées ; qu’après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ;

Attendu qu’à l’appui de sa demande l’appelant ne produit qu’un tableau mentionnant le nombre total d’heures accomplies hebdomadairement devant être rémunérées soit au taux de 25 % soit à celui de 50 % ; que toutefois le nombre d’heures revendiqué dans ses conclusions ne correspond pas au calcul résultant du tableau produit ; qu’ainsi l’appelant prétend avoir accompli, à compter de la trente-huitième semaine de l’année 2018, quatorze heures supplémentaires devant être rémunérées au taux de 50 % ; que toutefois sur le tableau produit, il n’allègue l’accomplissement d’heures de travail au-delà de la quarante-troisième heure que durant la quarante-septième semaine et d’une durée totale de cinquante-deux heures, soit tout au plus neuf heures ; que pour les autres années, des imprécisions similaires peuvent être relevées; que le tableau communiqué n’est étayé par aucune autre pièce de nature à lui conférer plus de fiabilité ;

Attendu, sur le rappel de primes sur objectif, que selon le paragraphe du contrat de travail relatif à la rémunération, l’appelant devait percevoir une rémunération variable annuelle pour un montant de 6100 euros bruts, avec une garantie à hauteur de 4/12ème pour l’année 2017 et de 8/12ème pour l’année 2018, soit respectivement les sommes de 2033 et 3599 euros bruts qui lui ont été effectivement versées ; qu’à compter de l’année 2019 le plafond de la rémunération variable a été fixé à 9150 euros bruts ; que s’agissant de l’année 2018, l’appelant ne peut prétendre qu’aucun objectif ne lui a été assigné alors que la lettre d’engagement en date du 28 février 2018 signée par l’appelant les mentionne de façon précise dans la perspective de l’obtention du maximum de rémunération variable ; que lors de l’entretien du 12 février 2019, l’appelant a lui-même reconnu qu’il n’avait pas atteint ces objectifs ce qui constituait de sa part un élément d’insatisfaction ; qu’à la suite de cet entretien, les objectifs suivants lui ont été fixés dans le compte rendu : « soutien commercial auprès des directeurs de territoires, apporter du chiffre riche aux restos, lancer un call center national, développer des partenariats de marque, assurer la renta des actions » ; que de tels objectifs ne paraissaient pas imprécis puisque l’appelant les a détaillés dans le bilan qu’il devait dresser lors de son entretien annuel tenu en janvier 2020 et qui figuraient à la rubrique : « quels axes de travail et plans d’action ont été fixés lors de mon dernier entretien annuel ' » ; que le compte-rendu de cet entretien fait apparaître qu’il a atteint entre 15 % et 60 % des objectifs qui lui avaient été fixés ; que cette performance justifie qu’il ne lui ait été attribué au titre de la rémunération variable pour l’année 2019 que la somme de 6954 euros ; que le compte rendu précité mentionne par ailleurs cinq objectifs que l’appelant devait atteindre durant l’année 2020 ; que toutefois dès le 14 d’avril de cette dernière année, il a été destinataire de la lettre de cadrage évoquée précédemment, s’inscrivant dans le cadre d’un plan de relance de FLUNCH et attribuant à l’appelant la responsabilité du projet dénommé «Tout flunch s’emporte» ; qu’aucun objectif précis ne lui a été assigné autre que celui de la réalisation dudit projet sur des sites pré-identifiés ; qu’alors que pour l’année 2020, le plafond de sa rémunération variable était fixé à 13000 euros comme le mentionne le courriel de [K] [R] du 13 mars 2020, il n’a perçu que 6682 euros sans que soit produit le moindre élément de nature à justifier une telle évaluation ; qu’il lui est donc bien dû un reliquat de 6318 euros bruts au titre de la rémunération variable pour l’année 2020 et de 631,8 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; que pour l’année 2021, il ne lui a été fixé aucun objectif et aucune somme ne lui a été versée au titre de la rémunération variable ; qu’il est donc en droit de solliciter un rappel de cette rémunération sur la base du plafond de 13000 euros fixé par [K] [R] au prorata de son temps de présence dans l’entreprise soit jusqu’au 12 septembre 2021 correspondant à 8666 euros et à 866,60 euros au titre des congés payés y afférents ;

Attendu en application de l’article L8221-5 du code du travail sur le prêt illicite de main d''uvre constitutif de travail dissimulé, que l’appelant a été embauché en qualité de directeur des ventes par la société FLUNCH ; qu’il relevait du directeur des opérations «Fluncher ailleurs» ; que son contrat de travail ne définissait pas les missions qui lui étaient dévolues ; que les premiers entretiens individuels font apparaître qu’il était rattaché au service «Flunch ailleurs» ; qu’il résulte du bilan dressé par l’appelant lors de l’entretien annuel d’évaluation pour l’année 2020 que la «direction des ventes nationales au sein de FLUNCH» était un service qui venait d’être lancé dont il assurait la direction ; que les observations écrites que l’appelant a émises à cette occasion font apparaître une grande porosité entre les sociétés FLUNCH et Flunch traiteur relevant toutes du groupe Agapes restauration ; qu’il se flattait d’ailleurs dans ce compte-rendu des liens noués entre ces deux sociétés grâce à ses projets multi-enseignes et multi-marques ; que l’existence d’un prêt illicite de main d''uvre dont le caractère intentionnel n’est nullement démontré n’est pas caractérisée ;

Attendu sur l’exécution déloyale du contrat de travail que, selon l’appelant, elle résulte de ce que le poste de directeur « Out », figurant dans la liste des postes disponibles au reclassement annexé à l’accord majoritaire de juin 2021 ne lui avait jamais été proposé ; que toutefois il apparaît que l’appelant a été destinataire du courrier recommandé en date du 16 juillet 2021 avec accusé de réception le convoquant à un entretien individuel d’information fixé le 27 juillet 2021 ; qu’y était notamment annexée la liste des postes de reclassement disponibles au sein de l’ensemble des sociétés du groupe Agapes restauration situées en France dans laquelle figurait en particulier le poste de directeur Out, catégorie cadre dirigeant situé à [Localité 3] ; que dès le 19 juillet 2021, l’appelant a renvoyé la fiche de candidature de reclassement interne jointe au courrier du 16 juillet 2021 complétée dans laquelle il ne se portait candidat à aucun poste et faisait savoir qu’il n’émettait aucun souhait de reclassement interne ; qu’il ne peut donc être fait reproche à la société de ne pas avoir présenté le poste de directeur « Out » dans le cadre d’un reclassement individuel personnalisé ;

Attendu que le licenciement pour motif économique étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, il convient de débouter l’appelant de sa demande au titre de la perte de chance d’acquérir des actions gratuites de la société Agapes ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais qu’elle a dû exposer tant devant le conseil de Prud’hommes qu’en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

REFORME le jugement déféré,

DIT que la juridiction prud’homale était compétente pour statuer sur la demande au titre de la perte de chance de bénéficier d’actions gratuites,

PRONONCE la nullité de la convention de forfait,

CONDAMNE la société FLUNCH à verser à [T] [V] :

-6318 euros bruts à titre de solde de la rémunération variable pour l’année 2020

-631,8 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

-8666 euros bruts à titre de solde de la rémunération variable pour l’année 2021

-866,60 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

DÉBOUTE [T] [V] de sa demande au titre de la perte de chance,

CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris,

FAIT MASSE des dépens.

DIT qu’ils seront supportés par moitié par chaque partie.

LE GREFFIER

V. DOIZE

LE PRESIDENT

P. LABREGERE