RG N° 09/01172

N° Minute :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU LUNDI 01 MARS 2010

Appel d’une décision (N° RG 08/00081)

rendue par le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE

en date du 26 février 2009

suivant déclaration d’appel du 09 Mars 2009

APPELANT :

Monsieur K L

XXX

XXX

Comparant et assisté par M^e Dominique BRET (avocat au barreau de GRENOBLE)

INTIMÉE :

La S.A. OBIANE anciennement Y D prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e David GORDON KRIEF (avocat au barreau de PARIS) substitué par M^e ROPARS (avocat au barreau de PARIS)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Monsieur O SEGUY, Conseiller,

Madame Dominique JACOB, Conseiller,

Madame Hélène COMBES, Conseiller,

DEBATS :

A l’audience publique du 18 Janvier 2010,

Madame Dominique JACOB, Conseiller, chargée du rapport, en présence de Monsieur O SEGUY, Conseiller, assistés de Madame Simone VERDAN, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 01 Mars 2010, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 01 Mars 2010.

Notifié le :

Grosse délivrée le :

RG 09 1172 ES

K L a été embauché par le groupe Y le 12 décembre 1990 en qualité de formateur système au sein de la société PÉRIPHÉRIQUE ASSISTANCE, devenue Y FORMATION.

En octobre 1996, son poste a été transféré à la société Y D, avec reprise d’ancienneté. Cette société avait pour activité la réalisation, la commercialisation et l’intégration de logiciels et proposait l’intégration de réseaux et de services associés, fondés sur les technologies à haut débit et le protocole IP.

K L a occupé les fonctions d’ingénieur support, position 2.3, coefficient 150 de la convention collective SYNTEC.

La société Y est devenue une filiale du groupe FRANCE TÉLÉCOM – ORANGE BUSINESS SERVICES en 2007.

La société Y D est devenue en 2008 la SA OBIANE, filiale du groupe Y.

K L a été mis à pied à compter du 23 octobre 2007 dans des conditions qui font litige.

Etant salarié protégé en qualité de membre suppléant du comité d’entreprise, l’avis de ce comité d’entreprise a été recueilli le 23 novembre 2007 et le licenciement a été autorisé par l’inspecteur du travail le 11 décembre 2007.

K L a été licencié pour faute grave par lettre du 14 décembre 2007. Il lui a été reproché d’avoir exercé une activité concurrente parallèle à son activité professionnelle et de s’être livré à un détournement d’informations et de documents au profit d’une société dénommée AXEL IT dont il a été l’un des associés fondateurs.

Le 23 janvier 2008, la SA OBIANE a saisi le Conseil de Prud’hommes de Grenoble d’une demande de dommages et intérêts contre K L pour manquement à ses obligations contractuelles.

Par lettre datée du 21 janvier 2008 reçue le 23 janvier 2008, K L a saisi le même conseil de prud’hommes d’une contestation de son licenciement.

Par jugement du 26 février 2009, la formation prud’homale a dit qu’K L n’avait pas exécuté loyalement son contrat de travail, l’a condamné à payer à la SA OBIANE 4.000 euros à titre de dommages et intérêts outre 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et a débouté K L de sa demande reconventionnelle tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

K L, à qui le jugement a été notifié le 2 mars 2009, a interjeté appel le 9 mars 2009.

Il sollicite l’infirmation du jugement.

Il réclame la condamnation de la SA OBIANE à lui verser :

—  14.514 euros au titre du préavis (3 mois),

—  1.451,40 euros de congés payés afférents,

—  27.415,33 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  87.084 euros (18 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  38.704 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conditions abusives et vexatoires du licenciement,

—  8.386,04 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied,

—  838,60 euros de congés payés afférents,

—  5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande à la cour de dire que la mise à pied est disciplinaire, que le licenciement prononcé pour les mêmes faits constitue une double sanction et est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il estime en effet que la lettre de notification de mise à pied faisait référence, non à un licenciement mais à une éventuelle sanction.

Subsidiairement, il estime que la mise à pied n’est pas fondée, pas plus que le licenciement, puisqu’il n’a manqué à aucune de ses obligations contractuelles.

Il expose que :

— le rapport d’expertise sur lequel se fonde l’employeur n’établit pas sa participation à des détournements d’informations ou de clientèle active de la SA OBIANE, l’expert se bornant à émettre des suppositions sur la base de noms de fichiers supprimés,

— le fait d’être actionnaire de la société AXEL IT, fondée par d’anciens collègues de travail, n’est pas constitutif d’une faute grave, dès lors qu’à la date des faits invoqués par l’employeur (23 octobre 2007, jour de la saisie de son ordinateur), il nie avoir eu une quelconque activité professionnelle pour le compte de cette société,

— en tout état de cause, la question d’une éventuelle concurrence déloyale est du ressort du Tribunal de Commerce et fait observer que le Tribunal de Commerce de Nanterre est saisi de ce litige,

— la présence sur son ordinateur de documents émanant de la société AXEL IT ou l’échange de mails avec ses anciens salariés ne sont pas probants,

— il s’est expliqué sur le changement de son disque dur et que le comité d’entreprise lui-même a estimé que le cryptage était plus un moyen de protéger des données que de les dissimuler.

Il soutient que la véritable raison de son licenciement réside dans la réorganisation de la société suite à l’intégration de la société DYNETCOM.

Il fait valoir qu’il n’a retrouvé un emploi à temps plein que 18 mois plus tard, après une embauche à temps partiel début 2008.

La SA OBIANE, intimée, demande à la cour de confirmer le jugement et forme appel incident sur le montant des dommages et intérêts dont elle demande qu’ils soient portés à 50.774 euros. Elle réclame en outre 10.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— la mise à pied a bien été prononcée à titre conservatoire,

— les griefs visés dans la lettre de licenciement sont établis par les pièces qu’elle produit, dont le procès-verbal de constat dressé par Maître Mezhagrani, huissier de justice, les 26 et 31 octobre 2007 et par le rapport d’expertise du cabinet LERTI,

— lors de l’entretien préalable, K L a reconnu les faits et ses dénégations ultérieures sont inopérantes,

— il était un associé fondateur très actif dans la société AXEL IT dont l’activité est concurrente,

— les faits commis par K L traduisent une indéniable intention de nuire à l’employeur,

— le préjudice qui en est résulté est considérable et peut être évalué au montant des salaires et charges patronales versés sur la période du 1^er mai au 15 décembre 2007 pendant laquelle K L a délibérément violé son obligation d’exclusivité.

Sur quoi :

Attendu que, par lettre du 23 octobre 2007, assortie d’une mise à pied conservatoire, K L a été convoqué à un entretien préalable pour le 29 octobre 2007 ;

Que cet entretien a été reporté au 9 novembre 2007 comme l’employeur l’a indiqué à son salarié par lettre du 26 octobre 2007 signifiée le 29 octobre 2007 à K L par la SCP ROBERT-MEZAGHRANI, huissiers de justice associés à Grenoble ;

Que la lettre du 23 octobre 2007 porte convocation à un 'entretien relatif à une sanction’ et celle du 26 octobre 2007 indique que cet entretien est 'relatif à une sanction … envisag(ée) … qui pourrait aller jusqu’au licenciement ' ;

Attendu que ces lettres des 23 et 26 octobre 2007 énoncent donc clairement l’intention de l’employeur de soumettre son salarié à une mise à pied à caractère conservatoire à partir du 23 octobre 2007 dans le cadre d’une procédure disciplinaire que la société OBIANE a décidé de mettre en oeuvre ;

Que les lettres incriminées ne s’analysent pas comme la notification d’une mise à pied disciplinaire et qu’K L n’a donc pas fait l’objet d’une double sanction ;

Attendu que par ordonnance non contradictoire du 23 octobre 2007, le président du tribunal de grande instance de Grenoble a autorisé l’employeur à faire procéder à des investigations sur les ordinateurs mis à la disposition des deux cadres A Z et K L, en précisant qu’elles devraient être effectuées en présence du salarié sur tout fichier identité comme personnel ;

Qu’en exécution de cette ordonnance, l’ordinateur d’K L a été saisi le 26 octobre 2007 par M^e Henri MEZAGHRANI, puis les fichiers identifiés comme non-personnels ont été examinés par I J, expert en informatique du laboratoire d’expertise et de recherche de traces informatiques (LERTI), qui avait assisté l’huissier de justice dans ses opérations ; que l’expert a remis un rapport le 8 novembre 2007, joint au procès-verbal de constat ;

Attendu que, simultanément, M^e Bruno HARDY, huissier de justice associé à Puteaux, agissant dans le cadre d’une ordonnance sur requête signée le 17 octobre 2007 par le président du tribunal de commerce de Nanterre, a procédé à des investigations dans les locaux de la société AXEL IT à Puteaux ;

Attendu qu’K L a accédé aux fichiers identifiés comme personnels sur son ordinateur le 14 novembre 2007, en présence de Cédric X, directeur général délégué de Y et de M^e MEZAGHRANI ;

Attendu qu’il n’est pas contesté qu’K L est associé fondateur, à hauteur de 10% du capital social, de la SAS AXEL IT, dont les statuts ont été signés le 29 juin 2007 entre A Z, ancien responsable régional Rhône-Alpes de la société Y dont il a démissionné le 5 octobre 2007, A B, ancien ingénieur commercial, subordonné de F. Z, qui a démissionné de la société le 18 juin 2007 à effet au 14 septembre 2007, O P et M N (démissionnaires respectivement le 7 août 2007 et le 11 mai 2004) également anciens salariés respectivement de Y D et de Y INGENIERIE ;

Que la société AXEL IT a son siège au domicile de A B à SURESNES ;

Qu’au regard de ses statuts, l’activité de cette société AXEL IT comprend toutes prestations, formations et toutes activités dans le domaine de la communication autour des systèmes informatiques destinés aux entreprises ;

Que la société OBIANE fait observer, sans être contredite sur ce point, que la société Axel IT avait obtenu un statut d’installateur agréé de la société HEWLETT PACKARD ;

Qu’elle intervient donc notamment dans le domaine de l’ingénierie systèmes et réseaux;

Attendu que la société OBIANE démontre qu’K L avait été associé en qualité de consultant à une proposition commerciale de migration de version Ovow émise le 10 septembre 2007 par Y, rédigée par F. Z pour le client EFFIGIE puis que le 14 septembre 2007, un responsable de HP avait échangé avec A R à l’adresse mail @axelit.fr et avec A Z à l’adresse mail @Y.fr sur une proposition au même client EFFIGIE ;

Que dès lors que la société OBIANE ex Y D intervenait à la date des faits notamment dans le domaine de l’ingénierie systèmes et réseaux, la société Axel IT lui était bien un concurrent direct ;

Attendu qu’il est résulté des investigations entreprises sur l’ordinateur portable d’K L par l’huissier et l’expert :

— en premier lieu, que cet appareil, apparemment mis en service en 2003, était équipé d’un disque dur neuf présentant 76 heures de fonctionnement et que les données que ce disque contient ont été copiées en mode fichier depuis l’ancien disque, ce qui, selon l’expert, a entraîné la perte de toutes les traces provenant de fichiers détruits,

— en deuxième lieu, la présence d’un logiciel de cryptage,

— en troisième lieu, des traces d’une 'volonté systématique’ d’effacement de tout fichier comportant la chaîne de caractère 'Axel IT’ ;

Attendu qu’K L soutient que le fait de crypter les données constituait surtout un moyen de les protéger plutôt que de les dissimuler ; mais que, si telle avait été l’intention du salarié, le cryptage aurait dû porter également sur l’ensemble des données sensibles concernant la société Y ; que tel n’a pas été le cas, le cryptage ayant apparemment porté sur les données placées dans la corbeille ;

Que si le salarié explique sans être contredit qu’il avait été autorisé par l’employeur à changer le disque dur, il ne justifie pas avoir reçu l’autorisation d’installer un logiciel de cryptage des données de son ordinateur, ce fait ayant été visé à la lettre de licenciement et constituant un manquement à l’obligation de loyauté dès lors que l’employeur ne disposait pas de la clé de décryptage et que des données lui étaient donc dissimulées ;

Attendu que l’expert du LERTI, qui précise que, conformément à l’ordonnance présidentielle, il n’a procédé à aucune investigation de fichiers situés dans la descendance des répertoires marqués 'perso’ a néanmoins trouvé :

— dans la 'corbeille’ un extrait Kbis de la société Axel IT, ainsi qu’un relevé d’identité bancaire et un référencement de cette société,

— dans la messagerie, l’adresse mail 'K.L@axelit.fr',

— des mails échangés entre K L et A Z,

— dans un fichier 'YSA', la présence d’un fichier montrant une carte de visite d’K L chez Axel It,

— une proposition commerciale concernant le client Mic Data sur laquelle K L apparaît comme chef de projet (pages 29 et 30 du rapport),

— une proposition commerciale concernant le client TOTAL ;

Attendu que les éléments au dossier font apparaître que cette société Mic Data avait été prospectée en février 2007 par A B pour le compte de la société Y, que Mic Data avait reçu en avril 2007 une proposition technique et commerciale pour une prestation d’accompagnement d’un logiciel HP 'NNM', établie par G H chargé d’affaires chez Y, que le suivi de ce dossier avait été repris par A B en juillet puis que G H avait relancé vainement Mic Data le 20 septembre 2007 ;

Qu’K L apparaît comme chef de projet sur une proposition commerciale faite le 18 septembre 2007 par la société AXEL IT au prospect MIC DATA ;

Attendu que la société OBIANE démontre l’existence :

— en pièce 21 d’un mail adressé le 13 août 2007 par O P, associé d’Axel It, qui avait quitté Y à cette date et qui d’ailleurs utilisait non pas une adresse mail de chez Y mais une adresse personnelle, ce message étant adressé à A B, à A Z avec en destinataire en copie K L, ce message concernant les éléments détaillés d’une proposition Total RM,

— en pièce 23 d’un curriculum vitae personnel d’K L en date du 8 août 2007 sous l’entête d’AXEL IT avec la qualification d’ 'architecte et consultant système Y réseaux’ comprenant une liste des compétences qualifiées de 'majeures', l’expérience professionnelle de l’intéressé, ses compétences techniques et sa formation ;

Attendu qu’K L soutient que les documents invoqués contre lui, notamment la proposition commerciale Mic Data, avaient été rédigés à son insu, qu’il était normal que ses anciens collègues lui envoient des mails pour garder le contact et qu’il n’ouvrait pas tous ces messages ;

Que cependant les messages en cause ne sont pas de simples courriers de courtoisie mais des courriers en rapport avec des activités techniques et commerciales ;

Que d’autre part, K L ne démontre pas avoir réagi auprès des expéditeurs s’il ne devait pas être destinataire des messages ;

Qu’à la lecture du rapport d’investigations informatiques, les traces du document de proposition commerciale n’étaient pas dans la messagerie mais sous un fichier à caractère technique dans un secteur non alloué du disque ;

Que le texte du document lui-même cité par l’expert, comportait ce rappel : 'ce compte rendu reprend les décisions arrêtées et les plans d’action définis en séance. En cas de demande de l’un des participants, ce document pourra être amendé pour intégrer tout remarque jugée utile à l’avancement du dossier'… sous 48h et comportait cette formule : 'côté AXEL IT les interlocuteurs projet sont A B, commercial K L, chef de projet O P, expert technique supervision Quentin DE SAINTE MAIE, ingénieur supervision’ ;

Qu’K L, qui a nécessairement eu connaissance de ce fichier figurant sur son ordinateur dont il n’est pas contesté qu’il était l’unique utilisateur, ne saurait donc soutenir que cette proposition a été rédigée à son insu, ne justifie pas avoir contesté sa qualité de chef de projet auprès de la société AXEL IT ni contesté ce qui n’était encore qu’un projet ;

Qu’enfin , le document de proposition commerciale TOTAL avait existé sous forme de fichier dans le répertoire 'mes documents’ ;

Attendu qu’à propos du CV, l’appelant explique qu’il avait été rédigé par A R durant les congés d’août 2007 d’K L pour la transmission aux banques lors de la constitution de la société ;

Que toutefois, il résulte de l’extrait Kbis du 7 octobre 2007 que la société a commencé son exploitation le 29 juin 2007 et a été immatriculée le 20 juillet 2007 ;

Qu’K L ne démontre pas en quoi les banques avaient besoin de connaître dans le détail quels types de réseaux, d’outils de management, d’équipements, de systèmes d’exploitation, de langages informatiques K L maîtrisait, ces données étant en revanche de nature à intéresser les services informatiques des prospects et clients de la société AXEL IT ;

Attendu que s’il n’apparaît pas qu’K L a été personnellement associé à la proposition faite par Axel-IT à la société EFFIGIE, les faits avec Mic Data et Total ne sont pas une 'pure invention’ comme le soutient l’appelant mais qu’il résulte des éléments aux débats que la société Axel IT a bien démarché au moins les sociétés Mic Data et Total, sociétés clientes de Y et qu’K L a bien été associé personnellement à ces démarches ;

Qu’il ne s’était pas limité à être un actionnaire fondateur, avec d’autres salariés ou anciens du groupe Y, d’une société de prestations de services informatiques mais avait eu une part active dans les activités concurrentielles de cette entreprise ;

Attendu que, selon les mentions de ses bulletins de salaire, K L avait accédé en juillet 2007 au poste de responsable production de l’activité ingénierie systèmes et réseaux (ISR) ; que selon ses explications, il exerçait ces attributions déjà depuis 2006 ; qu’il percevait une rémunération mensuelle de 4.838 euros dans le dernier état des relations contractuelles ; qu’il était cadre autonome suivant avenant du 11 septembre 2000 ;

Attendu qu’en fonction de son niveau de responsabilité, au regard des dispositions prévues aux articles 7, 8 et 9 de son contrat de travail signé le 1^er septembre 1996 avec la société Y D cités par les premiers juges, repris dans les articles 8, 9 et 10 de son contrat de travail avec Y INGENIERIE, lui impartissant notamment de consacrer professionnellement toute son activité et tous ses soins à l’entreprise et lui interdisant l’exercice de toute autre activité professionnelle soit pour son compte soit pour celui d’un tiers, l’employeur établit suffisamment au moyen des faits ci-avant analysés plusieurs manquements d’K L à ses obligations contractuelles et à son obligation de loyauté suffisamment graves pour justifier son licenciement pour faute grave ;

Attendu qu’K L ne produit aucune preuve que son licenciement aurait été, en réalité, motivé par l’acquisition de la société DYNETCOM et la création de la société OBIANE par regroupement des sociétés DYNETCOM et Y D ;

Qu’il résulte de l’historique produit par le salarié que cette acquisition de la société DYNETCOM est intervenue en 2008 donc postérieurement à son licenciement ;

Que le salarié se contente d’affirmer qu’à la date des faits, la majorité de l’activité de la société Y D était différente de celle d’Axel IT, sans le démontrer, alors que la société OBIANE le conteste et expose que la vente de matériel (équipements réseaux) ne représentait que 46% de son chiffre d’affaires à l’époque des faits et non pas 70% comme l’affirme K L ;

Attendu qu’en revanche, la société Y D devenue OBIANE ne caractérise pas l’intention de nuire qu’elle attribue à son ancien salarié ; que les premiers juges se sont contredits en constatant qu’K L n’avait pas négligé les missions qui lui étaient confiées dans son emploi dans la société SILICOM tout en le condamnant à payer 4.000 euros de dommages et intérêts ;

Que le jugement sera infirmé sur ce point et la société OBIANE déboutée de sa demande en paiement de la somme de 50.774 euros ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de l’intimée ses frais irrépétibles en cause d’appel ; qu’K L lui versera une indemnité de 1.000 euros;

PAR CES MOTIFS

la Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi :

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné K L au paiement de la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts à la société OBIANE ;

Confirme ses autres dispositions ;

Déboute K L de toutes ses demandes ;

Rejette la demande de dommages et intérêts présentée par la société Y D devenue OBIANE ;

Condamne K L à lui verser une indemnité de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et condamne K L aux dépens de l’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile.

Signé par Monsieur SEGUY, conseiller, et par Madame VERDAN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire