RG N° 10/03970

N° Minute :

Notifié le :

Grosse délivrée le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU MERCREDI 07 SEPTEMBRE 2011

Appel d’une décision (N° RG F09/00123)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURGOIN-Y

en date du 31 août 2010

suivant déclaration d’appel du 15 Septembre 2010

APPELANT :

Monsieur H I

XXX

XXX

Comparant et assisté par M^e Isabelle SAUTEREL (avocat au barreau de LYON)

INTIMEE :

XXX prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège ,

XXX

XXX

Représentée par M. COLAS, Gérant, assisté par M^e Jean-Christophe BECKENSTEINER (avocat au barreau de LYON)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur Bernard VIGNY, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Hélène COMBES, Conseiller,

Madame Dominique JACOB, Conseiller,

Assistés lors des débats de Melle Sophie ROCHARD, Greffier.

DEBATS :

A l’audience publique du 29 Juin 2011,

Les parties ont été entendues en leurs conclusions et plaidoirie(s).

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 07 Septembre 2011.

L’arrêt a été rendu le 07 Septembre 2011.

RG 10/3970 HC

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée du 22 avril 2002, H I a été embauché en qualité de pharmacien assistant par D E qui exploitait une pharmacie à Saint-Clair de la Tour.

Le 15 octobre 2008, D E a vendu l’officine à la Selarl Pharmacie Saint-Clair, constituée entre J K et F G et le même jour, le contrat de travail a été transféré à cette société.

Le 23 octobre 2008, H I a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement et le 25 novembre 2008, il a été licencié pour motif économique.

Il a contesté son licenciement devant le conseil de Prud’hommes de Bourgoin-Y qui par jugement de départage du 31 août 2010 a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Pharmacie Saint-Clair à lui payer :

—  6.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  400 euros au titre du préjudice causé par la négligence dans le transfert des garanties sociales

—  63,35 euros au titre des frais de santé non remboursés

—  600 euros au titre des frais irrépétibles

H I qui a relevé appel le 15 septembre 2010 conclut à la confirmation du jugement sur les frais de santé (63,35 euros) et en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sollicitant son infirmation pour le surplus et réclame le paiement des sommes suivantes :

—  73.000 euros à titre de dommages-intérêts

—  1.000 euros au titre de la prime de fin d’année

—  4.055,70 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

—  842,20 euros au titre du solde de l’indemnité de préavis

—  48.668 euros au titre de la clause de non concurrence

—  3.000 euros au titre des frais irrépétibles

Il expose qu’embauché en 2002, il travaillait dans une pharmacie qui employait plus de 11 salariés et qui n’avait pour autant pas organisé d’élections de délégués du personnel.

Il fait valoir que son licenciement économique a eu pour seul objectif de contourner les dispositions d’ordre public de l’article L 1224-1 du code du travail qui imposaient au nouvel employeur de reprendre les contrats de travail en cours au moment du rachat de la pharmacie ;

que cela résulte des termes mêmes de la lettre de licenciement selon lesquels la décision de le licencier avait été prise avant même que le transfert du contrat de travail soit effectif ;

que l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement résulte de surcroît de l’évocation dans la lettre de licenciement d’une rémunération trop élevée.

Il précise que les repreneurs lui avaient dans un premier temps proposé de modifier son contrat de travail en répartissant la durée du travail sur 4 jours, ce qu’il a refusé et en conclut que son licenciement est une mesure de rétorsion.

Il invoque également une discrimination liée à ses origines rendant le licenciement nul : propos désagréables, injurieux et dénigrants, faible valorisation de ses compétences lors de l’application des critères, mise en cause immédiate de ses qualités professionnelles.

Il invoque subsidiairement l’absence de toute cause économique s’agissant d’une affaire décrite comme saine et rentable et la décision de l’employeur étant uniquement dictée par le fait qu’il considérait sa rémunération comme trop élevée.

Il rappelle que la volonté de réaliser des économies ne constitue pas en soi un motif économique lorsque la situation financière lui permet d’assurer la rémunération élevée d’un salarié.

Il critique les considérations d’ordre général de la lettre de licenciement qui ne peuvent constituer un motif réel et sérieux.

Il soutient que les pièces comptables que l’entreprise a fini par produire sur injonction du conseil de Prud’hommes révèlent que l’exploitation n’était nullement déficitaire : augmentation du chiffre d’affaires, amélioration du résultat d’exploitation après correction en fonction des éléments exceptionnels.

Il conteste également la suppression de son poste et observe que le temps de travail de Z A, l’autre pharmacienne, a été augmenté pour permettre à l’officine de respecter ses obligations réglementaires

Il soutient encore que la société Pharmacie Saint-Clair a manqué à son obligation de reclassement et qu’elle n’a pas respecté les critères d’ordre puisqu’elle s’est uniquement fondée sur la classification alors qu’il faisait preuve d’un plus grand professionnalisme que sa collègue.

Sur son préjudice, il indique qu’âgé de 43 ans au moment du licenciement et père de trois enfants, il a dû se porter acquéreur avec son épouse d’une pharmacie à Vézeronce.

Sur les autres demandes, il fait successivement valoir :

— que les repreneurs ont supprimé l’usage mis en place par D E de verser une prime de fin d’année,

— que lors du rachat de la pharmacie, il a purement et simplement été radié des AGF au titre de la couverture santé et prévoyance,

— que la clause de non concurrence est illicite en ce qu’elle ne comporte pas de contrepartie financière.

Faisant appel incident, la société Pharmacie Saint-Clair conclut au rejet de toutes les demandes de H I et réclame 3.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle conteste toute fraude aux dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail et tout licenciement discriminatoire.

Sur la cause économique, elle invoque le défaut de rentabilité de l’officine qui se trouvait dans la nécessité de supprimer un poste de pharmacien assistant.

Elle indique avoir respecté les critères d’ordre des licenciements entre Z A et H I qui a obtenu moins de points qu’elle sur les qualités professionnelles.

Elle invoque l’impossibilité dans laquelle elle se trouvait de reclasser H I et soutient qu’au moment du licenciement l’effectif était inférieur à 11 salariés.

Elle indique que le comportement professionnel de H I a changé du tout au tout lorsque les deux pharmaciens ont constitué une société en vue du rachat de l’officine.

Elle soutient encore que la clause de non réinstallation n’est pas une clause de non concurrence au sens du droit du travail et qu’elle n’interdit pas l’embauche d’un pharmacien salarié dans une autre officine.

Elle ajoute que la prime de fin d’année a été versée par le précédent employeur et qu’elle ne constituait pas un usage, que dès qu’elle a eu connaissance de l’anomalie concernant la radiation du régime de prévoyance, elle l’a fait corriger et que H I a été intégralement payé de l’indemnité de préavis.

DISCUSSION

Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l’audience ;

1 – Sur le licenciement

Attendu que D E qui exploitait seul la pharmacie, a au moment de son départ à la retraite, donné mandat à un cabinet de rechercher un acquéreur ;

que l’annonce que le cabinet X a fait paraître mentionne un 'superbe outil de travail’ employant 13 salariés (plus un apprenti) dont deux adjoints, 'une affaire saine et rentable’ avec 'des possibilités d’évolution’ ;

Attendu que c’est dans ces conditions que la société Pharmacie Saint-Clair, constituée par deux pharmaciens J K et F G, s’est portée acquéreur du fonds le 15 octobre 2008 ;

Attendu que les dispositions de l’article 1224-1 du code du travail posent le principe de la subsistance de tous les contrats de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment en cas de vente du fonds, comme en l’espèce ;

Attendu que nonobstant ces dispositions d’ordre public, la société Pharmacie Saint-Clair a engagé la procédure de licenciement économique de H I huit jours après l’acquisition ;

Attendu que la société Pharmacie Saint-Clair s’étant située sur le terrain du licenciement économique, il convient de rechercher si la situation décrite dans la lettre de licenciement rentre dans le cadre de la définition du motif économique telle qu’elle résulte de l’article L 1233-3 du code du travail, qui dispose notamment que les motifs invoqués sont non inhérents à la personne du salarié ;

Attendu qu’abstraction faite de considérations générales sur les lois de financement de la sécurité sociale pour 2007 et 2008 et la baisse de la rentabilité des pharmacies en général, la société Pharmacie Saint-Clair n’allègue pas de difficultés économiques particulières, mais invoque le péril que ferait peser sur la survie de l’entreprise l’absence de restructuration ;

qu’elle limite cependant sa démonstration au prévisionnel d’activité de son expert comptable et affirme que 'l’évolution des indicateurs clés et l’impact des mesures existantes et à venir suggère l’entrée dans un cycle de régression à la virulence importante, encore inconnue et non maîtrisable car indépendante de notre volonté’ ;

Attendu qu’elle écrit encore : 'L’ensemble des éléments définis ci-dessus et l’écart très important de la rémunération de base entre les deux postes de pharmacien adjoint (coefficient 600 pour vous et 500 pour l’autre pharmacien adjoint) font apparaître la nécessité de supprimer votre poste de pharmacien assistant, coefficient 600, afin d’assurer la pérennité de l’entreprise tout entière.' ;

Attendu qu’il est de jurisprudence constante que c’est à la date de la rupture du contrat de travail que doit s’apprécier la cause du licenciement ;

Attendu qu’en l’espèce, l’évolution décrite dans la lettre de licenciement est purement hypothétique et ne correspond nullement à la description de l’outil par le cabinet X et aux éléments comptables produits par le vendeur, que la société Pharmacie Saint-Clair a jugés suffisamment prometteurs pour se lancer dans l’acquisition de la pharmacie ;

Attendu qu’en outre la société Pharmacie Saint-Clair ne démontre par aucune pièce que sa situation ne lui permettait pas de faire face à la rémunération de H I et que son maintien compromettait la survie de l’entreprise ;

qu’elle ne peut justifier le licenciement par le montant trop élevé du salaire payé par D E depuis plusieurs années sans que cela pose le moindre problème ;

qu’il est de jurisprudence constante que la volonté de réaliser des économies ou de faire des bénéfices plus importants ne caractérisent pas à elles seules un motif économique ;

Attendu que le choix qu’ont fait J K et F G de constituer à deux la Selarl qui a racheté l’officine avec la perspective d’un partage de la rémunération jusque là perçue par D E, ne pouvait justifier le licenciement d’un pharmacien ;

Attendu qu’enfin, la décision de licencier H I par préférence à l’autre assistante, témoigne d’un licenciement inhérent à sa personne, comme l’ont retenu les premiers juges au vu des points exposés oralement à la barre qui les ont convaincus que les repreneurs n’appréciaient pas le salarié et qu’ils étaient en conflit avec lui ;

qu’au surplus, la société Pharmacie Saint-Clair ne justifie pas que l’attribution à Z A d’une note de 12 points au titre des qualités professionnelles (7 points à H I) est fondé sur des éléments objectifs et non sur une appréciation purement arbitraire ;

Attendu que pour l’ensemble de ces raisons, le licenciement de H I n’est pas fondé sur un motif économique réel et sérieux, le salarié soutenant à juste titre que la société Pharmacie Saint-Clair a agi en fraude des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail ;

Attendu que la cour manque d’éléments pour conclure à l’existence d’un licenciement discriminatoire au vu des origines de H I en l’état des deux seules attestations produites ;

qu’il a été expliqué lors de l’audience que Z A avait eu un différend d’ordre amoureux avec F G, de sorte son témoignage ne peut être considéré comme dénué de toute rancoeur ;

que le témoignage d’B C qui dit s’être senti un client indésirable après le départ de H I, n’apporte aucun éclairage sur l’attitude des repreneurs à l’égard du salarié licencié ;

Attendu que H I avait 6,5 années d’ancienneté dans l’entreprise mais n’a pas subi de période de chômage puisqu’il s’est immédiatement rendu acquéreur d’une pharmacie ;

Attendu que la réparation du préjudice causé par le licenciement doit se faire sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail l’entreprise employant habituellement au moins 11 salariés ;

qu’il convient en effet de se référer à la description de l’effectif faite par le cabinet X, qui mentionne 2 adjoints, 7 préparatrices, 2 conditionneuses, 1 comptable et une secrétaire administrative ;

Attendu que dans le tableau qu’elle produit en pièce 2 pour invoquer un effectif de 10,79 salariés en tenant compte des temps partiels, la société Pharmacie Saint-Clair omet le comptable et la secrétaire administrative, n’établit pas qu’ils ne sont plus dans l’entreprise et produit un extrait du registre du personnel manifestement incomplet ;

qu’elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés ;

Attendu que la rupture du contrat de travail a causé à H I un préjudice qui, sur la base du salaire des six derniers mois précédant la rupture, sera réparé par la somme de 26.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Attendu que c’est à bon droit que les premiers juges constatant l’absence de période de chômage n’ont pas prévu de remboursement à Pôle Emploi ;

2 – Sur les autres demandes

— sur la prime de fin d’année

Attendu que H I soutient sans en justifier par la production de ses bulletins de salaire, que tous les ans au mois de décembre, D E lui versait une prime exceptionnelle de 800 à 1.000 euros et dénonce le non respect de cet usage par la société Pharmacie Saint-Clair ;

Attendu qu’une gratification cesse d’être une libéralité pour devenir un élément du salaire dès lors que son usage est constant, fixe et général ;

Attendu que H I qui ne produit ni ses bulletins de salaire, ni ceux des autres salariés, ne met pas la cour en mesure de statuer sur la nature de la somme dont il réclame le paiement et sera débouté de sa demande ;

— Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Attendu qu’en allouant à H I 400 euros à titre de dommages-intérêts les premiers juges ont suffisamment réparé le préjudice résultant de la radiation du régime de prévoyance, qui en plus des désagréments occasionnés lui a finalement coûté la somme de 63,35 euros, également allouée par le conseil de Prud’hommes ;

— Sur le solde de l’indemnité de préavis

Attendu que le licenciement ayant été notifié le 26 novembre 2008, le préavis de trois mois devait se terminer le 26 février 2009 ;

Attendu que pendant la période du préavis, H I a pris avec l’accord de l’employeur quatre jours de congés payés qui ont suspendu le préavis dont le terme a été reporté au 2 mars 2009 ;

Attendu que H I sollicite à juste titre un complément de l’indemnité de préavis qui sera fixé à 431,20 euros outre 43,12 euros au titre des congés payés afférents ;

— Sur la demande au titre de la clause de non concurrence

Attendu que contrairement à ce que soutient H I la clause insérée dans son contrat de travail par référence à l’article R 5015-37 du code de la santé publique n’a pas pour effet d’interdire à un pharmacien de se faire embaucher comme salarié dans une officine située dans un certain rayon ;

qu’elle limite seulement les possibilités pour un pharmacien assistant d’exploiter pour son propre compte et dans un certain rayon une officine qui viendrait concurrencer celle qu’il vient de quitter ;

qu’il ne s’agit pas d’une clause de non concurrence au sens du droit du travail, l’absence de contrepartie ne pouvant justifier la demande de dommages-intérêts de H I ;

Attendu qu’il sera alloué à H I la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement rendu le 31 août 2010 par le conseil de Prud’hommes de Bourgoin-Y, sauf en ses dispositions relatives au solde de l’indemnité de préavis et au montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Le réformant de ces seuls chefs et statuant à nouveau, condamne la société Pharmacie Saint-Clair à payer à H I :

la somme de 431,20 euros au titre du solde de l’indemnité de préavis outre 43,12 euros au titre des congés payés afférents.

la somme de 26.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Y ajoutant, condamne la société Pharmacie Saint-Clair à payer à H I la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles.

— La condamne aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur VIGNY, président, et par Madame ROCHARD, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT