AMM

N° RG 18/05114

N° Portalis DBVM-V-B7C-JZQD

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Renaud RICQUART

la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 8 AVRIL 2021

Appel d’une décision (N° RG F16/01226)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de GRENOBLE

en date du 29 novembre 2018

suivant déclaration d’appel du 14 décembre 2018

APPELANT :

Monsieur Y X

né le […]

[…]

[…]

représenté par M^e Renaud RICQUART, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SAS FONCIA ALPES DAUPHINE

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Peggy FESSLER de la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Y BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 février 2021, M. Antoine MOLINAR-MIN, conseiller chargé du rapport, et M. Y BLANC, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de M^me Carole COLAS, greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 8 avril 2021, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la cour.

L’arrêt a été rendu le 8 avril 2021.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES':

Y X a été embauché à compter du 10 avril 2006 par la société FONCIA ANDREVON
- devenue la SAS FONCIA ALPES DAUPHINÉ en mars 2013 – en qualité de directeur de gestion (statut cadre, niveau 8, coefficient 440), suivant contrat de travail écrit à durée indéterminée du même jour soumis à la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988.

Au dernier état de la relation de travail, et depuis le 1^er septembre 2011, Y X occupait, au sein de la SAS FONCIA ALPES DAUPHINÉ, l’emploi de directeur général adjoint, niveau C4.

Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 3 février 2016, Y X a notifié à la SAS FONCIA ALPES DAUPHINÉ sa démission, de sorte que la relation de travail a pris fin le 3 mai 2016.

Le 26 septembre 2016, Y X a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, ainsi que d’une demande indemnitaire au titre de la nullité de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail, notamment.

Par jugement en date du 29 novembre 2018, dont appel, le conseil de prud’hommes de Grenoble ' section encadrement ' a':

— DÉCLARÉ valide la clause de non-sollicitation de clientèle figurant à l’avenant du contrat de travail du 1^er septembre 2011';

— DÉBOUTÉ Y X de l’intégralité de ses demandes';

— DÉBOUTÉ la SAS FONCIA ALPES DAUPHINÉ de sa demande reconventionnelle';

— DIT que chaque partie conserverait à sa charge ses propres dépens.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec accusés de

réception en date du 30 novembre 2018.

Y X en a relevé appel par déclaration de son conseil transmise au greffe de la présente juridiction par voie électronique le 14 décembre 2018.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 février 2019, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Y X demande à la cour d’appel de':

— JUGER recevable et bien fondé l’appel qu’il a interjeté';

— RÉFORMER en toutes ses dispositions le jugement critiqué';

— CONDAMNER la Société FONCIA ALPES DAUPHINÉ à lui régler la somme de 56'680'€ à titre d’heures supplémentaires';

— ORDONNER à l’employeur la régularisation d’un bulletin de salaire rectificatif intégrant les heures supplémentaires';

— REQUALIFIER en clause de non-concurrence la clause de clientèle portée à l’avenant au contrat de travail en date du 1^er septembre 2011';

— DIRE ET JUGER nulle la clause de non-concurrence litigieuse';

— CONDAMNER la société FONCIA ALPES DAUPHINÉ au paiement d’une indemnité compensatrice de non-concurrence à hauteur de 92'582'€ bruts (6'613'€/mois x 14 mois) courant du 3 mai 2016 au 3 juillet 2017';

— CONDAMNER la Société FONCIA ALPES DAUPHINÉ d’avoir à lui régler la somme de 3'000'€ en application de l’article 700 du CPC, outre les entiers dépens.

Par conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 24 mai 2019, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS FONCIA ALPES DAUPHINÉ demande à la cour d’appel de':

— CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 29 novembre 2018 en ce qu’il a':

— déclaré valide la clause de non-sollicitation de clientèle figurant à l’avenant du contrat de travail du 1^er septembre 2011,

— débouté Y X de l’intégralité de ses demandes';

— RÉFORMER le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 2'500'€ et laissé les dépens à la charge de chacune des parties';

Statuant à nouveau,

— DIRE ET JUGER que la demande à titre de rappel d’heures supplémentaires portant sur la période antérieure au 3 mai 2013 est prescrite';

— DIRE ET JUGER irrecevable et mal-fondée la demande de Y X au titre des heures supplémentaires';

— DIRE ET JUGER parfaitement valable la clause de clientèle prévue au contrat de travail de Y X';

En conséquence,

— DÉBOUTER Monsieur X de l’intégralité de ses demandes';

— CONDAMNER Y X à lui payer la somme de 2'500'€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance';

— CONDAMNER Y X à lui payer la somme de 2'500'€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel';

— CONDAMNER Y X aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 janvier 2021, et l’affaire fixée pour être plaidée à l’audience du 10 février suivant.

SUR CE':

- Sur les heures supplémentaires :

Il ressort des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe, ainsi, spécialement à aucune des parties, il appartient d’abord au salarié de fournir préalablement au juge les éléments précis sur lesquels il entend fonder sa demande et il appartient alors à l’employeur, le cas échéant, de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié.

Or, au cas d’espèce, il convient de relever que Y X a été promu aux fonctions de directeur général adjoint par la SAS FONCIA ANDREVON, selon avenant au contrat de travail en date du 1^er septembre 2011 prévoyant notamment («'11. Horaires de travail'») que «'Le salarié se conformera à l’horaire de travail de la Société, plus le temps nécessaire à la bonne marche de l’entreprise. L’horaire de travail est susceptible de variation en fonction notamment des impératifs liés aux attentes de la clientèle, à l’organisation interne de la Société et à l’évolution des fonctions du salarié. Une telle variation des horaires de travail en fonction des nécessités de service s’impose au salarié, sans qu’il ne puisse se prévaloir d’une modification de son contrat de travail'».

Toutefois, les parties au contrat de travail ont, par la suite, convenu de déroger aux dispositions légales relatives à la durée du travail prévue aux articles L. 3121-1 et suivants du code du travail, par avenant régularisé le 29 juillet 2013 prévoyant notamment («'Horaires de travail'») que «'En sa qualité de Directeur Général adjoint, et compte tenu des caractéristiques de la nature des fonctions et des responsabilités qui lui sont confiées, le salarié n’est soumis à aucun horaire prédéterminé. Il disposera d’une totale liberté et indépendance dans l’organisation et la gestion de son emploi du temps pour remplir les tâches et missions qui lui sont confiées. Le salarié n’est donc pas soumis aux dispositions légales relatives à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, et ce conformément à l’article 10 de l’avenant de la Convention Collective de l’Immobilier relatif à l’ARTT'».

Or, il ressort de l’article 10 de l’avenant n°'20 du 29 novembre 2000 relatif à l’ARTT, étendu par arrêté du 17 août 2001 et reprenant les dispositions de l’article L. 3111-2 du code du travail, que « 'Les cadres dirigeants, entendus comme ceux auxquels sont confiés des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein de l’entreprise, ne sont pas soumis aux dispositions légales relatives à l’aménagement et à la réduction du temps de travail'».

Au cas particulier, il apparaît que Y X était classé par son employeur, en sa qualité de directeur d’agence et, a fortiori, à compter du 1^er septembre 2011 en sa qualité de directeur général adjoint, au niveau de classification C4, soit au niveau le plus élevé de la convention collective, lui permettant de bénéficier, ainsi qu’il ressort notamment de l’examen des bulletins de salaire versés aux débats, d’une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein de l’entreprise.

Il ressort, par ailleurs, de l’examen des avenants au contrat de travail des 18 mai 2010 et 1^er septembre 2011, comme des compte-rendus d’entretien d’évaluation des 11 février 2014 et 3 mars 2015, que Y X était astreint, par son employeur, au respect d’objectifs annuels de chiffre d’affaires, mais bénéficiait d’une très large autonomie dans l’organisation de son activité et de son emploi du temps.

Il doit, toutefois, être relevé que, alors que l’intéressé restait expressément tenu contractuellement d’exercer ses fonctions «'sous l’autorité et dans le cadre des instructions données'» par le directeur général de la société, ces pièces sont, à elles seules, insuffisantes pour permettre d’établir que Y X aurait effectivement été habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ni, a fortiori, qu’il aurait participé de façon effective à la direction de l’entreprise.

En effet, la SAS FONCIA ALPES DAUPHINE, qui soutient que Y X bénéficiait, dans l’exercice de ses fonctions, «'d’une très large délégation de pouvoir dans tous les secteurs'», d’une part, était responsable de l’élaboration et de l’exécution du budget annuel, d’autre part, et participait aux comités de direction au cours desquels étaient définies les politiques et stratégies commerciales, enfin, ne verse pas aux débats les pièces susceptibles d’objectiver ses affirmations de ces chefs ni d’objectiver la nature comme l’étendue des responsabilités effectivement dévolues à l’intéressé.

Il ne peut, par conséquent, être considéré comme établi que Y X aurait eu, au cours de la période considérée, la qualité de cadre dirigeant au sens des dispositions légales et conventionnelles précitées.

Pour autant, Y X, qui soutient qu’il devait, au titre de ses fonctions, «'en sus de la durée journalière de travail de 7 heures, assumer la tenue des assemblées générales de copropriétaires ou des conseils syndicaux de copropriétaires de 18 heures à 21 heures en moyenne, soit 4 heures supplémentaires/semaine'» et forme une demande de rappel de salaires calculée forfaitairement sur le fondement de quatre heures supplémentaires non rémunérées par semaine pour toute la durée de la période en cause, ne fournit aucun décompte précis des heures de travail prétendument accomplies.

Il convient, par conséquent, en l’absence de tout décompte détaillé susceptible d’être utilement discuté par l’employeur, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Y X de la demande de rappel de salaire qu’il formait au titre des heures supplémentaires.

- Sur la clause de clientèle :

L’article 16 «'Clause de clientèle'» de l’avenant au contrat de travail, régularisé le 1^er septembre 2011 par Y X avec la SAS FONCIA ALPES DAUPHINE, stipule':

«'au regard des contacts que le salarié serait amené à entretenir avec la clientèle de la société Foncia Andrevon, ainsi que des informations auxquelles le salarié a accès, il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société qu’en cas de de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdit cumulativement':

- d’entrer en contact directement ou indirectement sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit avec les clients de la société FONCIA ANDREVON existant au jour de la rupture effective du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette société dans l’année précédant la rupture et, de manière corollaire, de démarcher lesdits des clients,

- d’exploiter directement ou indirectement la clientèle de la société FONCIA ANDREVON existante au jour de la rupture effective du contrat de travail ou la clientèle du portefeuille qui a été confiée au salarié au sein de la Société FONCIA ANDREVON, à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l’associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle le salarié interviendrait ou serait rémunéré directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit, dans une activité concurrente à celle exercée par FONCIA.

Cette interdiction est limitée au secteur géographique couvert par la clientèle de la société FONCIA ANDREVON, soit le(s) département(s) où la société FONCIA ANDREVON exerce son activité.

Cette interdiction est valable pour une durée de 14 mois à compter de la rupture effective du contrat de travail.

En contrepartie de cette interdiction, le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5 % de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par le salarié au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels sont exclus.

Les parties reconnaissent le périmètre restreint de la présente clause qui ne concerne que les clients de la Société FONCIA ANDREVON existants au jour de la rupture effective du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette Société dans l’année précédant la rupture du contrat (ou la clientèle figurant au jour de la rupture effective dans le portefeuille du salarié).

Notamment, le salarié sait que, sous réserve de l’interdiction d’entrer en contact ou d’exploiter de quelque façon que ce soit la clientèle de la Société FONCIA ANDREVON dans les conditions spécifiées précédemment, il reste parfaitement libre, après la rupture effective de son contrat de travail, d’exercer toute activité professionnelle concurrente ou non de l’activité de la société FONCIA ANDREVON, que ce soit pour le compte d’une entreprise concurrente ou pour son propre compte (…) ».

Et, par correspondance en date du 10 mars 2016, la SAS FONCIA ANDREVON a fait savoir à son salarié qu’elle le dispensait d’exécuter le préavis auquel il était tenu, tout en lui faisant connaître sa décision de mettre en 'uvre la clause contractuelle ainsi prévue': «'A titre de rappel, il est précisé que cette clause s’applique dans un secteur géographique limité aux départements où la société FONCIA ALPES DAUPHINÉ exerce son activité, soit aux départements de l’Isère et de la Savoie, pendant une durée de 14 mois à compter de la rupture effective de votre contrat de travail, soit à pour la période du 4 mai 2016 au 3 juillet 2017. Dans ce cadre, vous percevrez par le biais d’un bulletin de salaire établi chaque mois, pendant toute la durée de l’interdiction susvisée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5'% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus au cours des douze derniers mois d’activité (exclusion faite des primes exceptionnelles de toute nature et des frais professionnels)'».

Il convient ,toutefois, de rappeler que la clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d’entrer en relation, directement ou indirectement, selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu’il avait démarchée ou avec laquelle il était entré en relation commerciale lorsqu’il était au service de son ancien employeur, est une clause de non-concurrence.

Or, les termes de la clause litigieuse, ci-dessus repris, en ce qu’ils portent interdiction – y compris dans les cas où des clients de l’employeur l’envisageraient spontanément et en dehors de toute sollicitation ou démarchage de l’intéressé – de contracter directement ou indirectement avec lui, portaient une atteinte très significative à la liberté de travail et d’entreprise de Y X à l’issue de la relation contractuelle.

Les termes ainsi rappelés de la clause litigieuse interdisaient notamment au salarié, de fait, de se mettre au service des agences concurrentes du même bassin géographique, dès lors qu’il aurait inévitablement été conduit à entrer en contact avec le type le plus courant de clientèle, laquelle ne s’adresse pas exclusivement aux agences Foncia pour placer ou pour trouver un bien en location mais à toutes les agences du même bassin pour accroître ses chances.

Il résulte ainsi des énonciations qui précèdent que la clause litigieuse, même limitée dans le temps et dans l’espace dans les conditions ci-dessus rappelées, n’avait en réalité pas d’autre d’objet que d’empêcher l’intéressé d’exercer une activité concurrente à celle de l’employeur, de sorte que cette clause doit nécessairement s’analyser en une clause de non-concurrence.

Or, une telle clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Et une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à cet égard à une absence de contrepartie.

Pourtant, la contrepartie financière prévue par la clause litigieuse, limitée au versement mensuel, pendant la durée de l’interdiction, d’une indemnité forfaitaire égale à 5'% de la moyenne mensuelle des salaires bruts qu’il avait perçus au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, hors primes exceptionnelles et frais professionnels, était manifestement dérisoire au regard de l’atteinte effective portée à la liberté d’entreprendre et de travailler de l’intéressé.

Et, au regard du périmètre géographique et temporel de l’interdiction faite au salarié d’entrer en contact et d’exploiter la clientèle de la SAS FONCIA ANDREVON défini par les stipulations contractuelles ci-dessus rappelées, le préjudice né pour Y X de la restriction apportée à sa liberté de travailler et d’entreprendre ensuite du respect de la clause illicite en cause, peut être évalué à la somme de 27'775'€.

Il convient, par conséquent, de condamner la SAS FONCIA ANDREVON à réparation de ce chef, par infirmation du jugement déféré.

- Sur les demandes accessoires :

La SAS FONCIA ANDREVON, qui succombe partiellement à l’instance, doit être tenue d’en supporter les entiers dépens.

Il serait, par ailleurs, inéquitable de laisser à la charge de Y X l’intégralité des sommes qu’il a été contraint d’exposer en justice pour la défense de ses intérêts, en première instance puis en cause d’appel, de sorte qu’il convient de condamner la SAS FONCIA ANDREVON à lui régler la somme de 2'000'€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté Y X de sa demande indemnitaire au titre de la nullité de la clause de non-concurrence';

Statuant de nouveau de ce chef,

CONDAMNE la SAS FONCIA ANDREVON à verser à Y X la somme de vingt-sept mille sept cent soixante-quinze euros (27'775'€) nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du respect de la clause dite «'de clientèle'» illicite';

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus';

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS FONCIA ANDREVON à verser à Y X la somme de deux mille euros (2'000'€) en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la SAS FONCIA ANDREVON au paiement des entiers dépens de l’instance.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente