N° RG 20/01672 – N° Portalis DBVM-V-B7E-KN6T

LB

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

M^e Emmanuelle PHILIPPOT

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 28 OCTOBRE 2021

Appel d’un jugement (N° RG 19/00024)

rendu par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de GAP

en date du 15 mai 2020

suivant déclaration d’appel du 08 juin 2020

APPELANT :

M. F G A B

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Emmanuelle PHILIPPOT, avocat au barreau de GRENOBLE et plaidant par M^e Franck MILLIAS de la SELARL BGLM, avocat au barreau des HAUTES-ALPES

INTIMÉS :

La SAS LES MANDATAIRES

Mandataires Judiciaires à la sauvegarde, au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises,

venant aux droits de Maître D DE X, es qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société Civile Immobilière CHAMP DE MARS, SCI immatriculée au RCS de GAP sous le numéro 453 998 718 et dont le siège social est […], […], mandat suivi par Maître D DE X désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Grande Instance de GAP du 18 mai 2018

[…]

[…]

représenté par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Olivier ROQUES de la SELARL CAPELA, avocat au barreau de MARSEILLE

MINISTERE PUBLIC PAR LE PROCUREUR GENERAL DE LA COUR D’APPEL

[…]

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Alice RICHET, Greffière.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée à Madame Alice JURAMY, substitut général, qui a fait connaître son avis

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 octobre 2021, M. BRUNO conseiller, a été entendu en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

Faits et procédure :

La Sci Champ de Mars, dont monsieur A B a été le gérant, ayant siège social à Briançon, a été assignée le 9 février 2018 par la Banque Populaire Rhône Alpes afin d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire. Après l’ouverture de cette procédure, le tribunal de grande instance de Gap a prononcé la liquidation judiciaire de cette société par jugement du 18 mai 2018 et maître de X a été nommé aux fonctions de liquidateur.

Le 12 novembre 2019, maître de X a assigné monsieur A B devant le tribunal de grande instance, sur le fondement des articles L651-2, L653-4 et suivants du code de commerce, afin de':

— juger que le gérant de la société civile a commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société';

— le condamner à payer entre les mains du liquidateur la somme de 217.392,41 euros au titre de l’insuffisance d’actif';

— de prononcer à son encontre une faillite personnelle d’une durée de 10 années';

— de lui interdire en conséquence de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 10 ans';

— de lui interdire toute fonction publique élective pour une durée de cinq ans';

— de lui ordonner de procéder à sa radiation du registre du commerce et des sociétés pour l’ensemble des sociétés dont il assure la gestion dans le délai d’un mois à compter du jugement';

— de le condamner à lui payer une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens';

— d’ordonner toutes les mesures de signification, publicité et transcription requise par la loi';

— d’ordonner l’exécution provisoire.

Par jugement du 15 mai 2020, le tribunal judiciaire de Gap a':

— débouté F G A B de sa demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité tendant à voir déclarer inconstitutionnelle une disposition légale «'dans sa portée jurisprudentielle'»';

— déclaré monsieur A B entièrement responsable, par ses fautes de gestion, de l’insuffisance d’actif de la Sci Champ de Mars, s’élevant à la somme de 217.392,41 euros';

— condamné monsieur A B à payer à maître de X, mandataire liquidateur de la société civile, la somme de 217.392,41 euros au titre du montant de cette insuffisance d’actif';

— prononcé pour une durée de 10 ans la faillite personnelle de monsieur A B';

— interdit à monsieur A B en conséquence, de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 10 ans';

— ordonné à monsieur A B de procéder à sa radiation du registre du commerce et des sociétés, pour l’ensemble des personnes morales dont il assure la gestion et ceci dans le délai d’un mois à compter du jugement';

— condamné monsieur A B à supporter les entiers dépens de l’instance, et à payer à maître de X en sa qualité de mandataire à la liquidation de la Sci Champ de Mars, une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

— ordonné toutes les mesures de signification, publicité et transcription requises par la loi';

— ordonné l’exécution provisoire';

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure de liquidation.

Monsieur A B a interjeté appel de cette décision le 8 juin 2020.

Par ordonnance juridictionnelle du 3 juin 2021, le président de la chambre commerciale de la cour d’appel de Grenoble a rejeté la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité tenant à l’imprescriptibilité des fautes servant de fondement à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, demande formée par monsieur A B.

Par arrêt du 8 juillet 2021, la chambre commerciale de la présente cour a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de Gap du 15 mai 2020 ayant notamment':

— ordonné l’extension à la société civile immobilière Horizon de la procédure de liquidation judiciaire de la Sci Champ de Mars';

— jugé que les opérations de liquidation judiciaire se poursuivront sous patrimoine commun';

— jugé que la Sas Les Mandataires poursuivra les fonctions de liquidateur judiciaire.

L’instruction de la présente procédure a été clôturée le 30 septembre 2021.

Prétentions et moyens de monsieur A B':

Selon ses conclusions remises le 25 août 2021, il demande, au visa des articles L651-2, L653-4 et L653-5 du code de commerce':

— d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions';

— en conséquence, de débouter la Sas Les Mandataires de toutes ses demandes';

— de la condamner à lui payer 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Il expose':

— qu’il a été le dirigeant de la Sci Champ de Mars, constituée en 2004 avec C Z, cette société exerçant une activité d’acquisition et de gestion de patrimoine immobilier'; qu’il est également gérant de la société A B Promotion, laquelle exerce une activité de marchand de biens'; que cette dernière société est la gérante de la Sci Horizon, constituée en 2006 avec la société Comalp, ayant pour activité la construction d’un ou de plusieurs immeubles en vue de leur vente en totalité ou en fractions, l’acquisition de tous terrains en vue de leur construction';

— qu’à la fin de l’année 2006, la Sci Horizon a lancé un programme immobilier sur la commune de Risoul'; qu’une crise grave est survenue en 2007, avec un un retournement généralisé des marchés immobiliers'; que cela a entraîné une annulation massive des contrats de réservation et donc des dépôts de garantie y attachés, privant la Sci Horizon d’une source de financement et compromettant les opérations de construction';

— que devant achever au plus vite l’opération, il s’est rapproché de sa banque afin de solliciter un financement pour le compte de la Sci Horizon'; que la Banque Populaire a refusé de lui accorder ce financement supplémentaire, mais lui a fait néanmoins souscrire un prêt pour le compte de la Sci Champ de Mars, en date du 11 décembre 2007, affecté sur le papier à la construction d’un bâtiment de trois logements sur la commune de Briançon'; qu’elle lui a ainsi conseillé d’achever les travaux sur Risoul pour pouvoir vendre les appartements de la Sci Horizon, dont le prix aurait permis ensuite de

construire les appartements de la Sci Champ de Mars, ces conseils spéculant sur une amélioration du marché';

— que le contexte économique ne s’est pas rétabli comme espéré, de sorte que la vente des appartements de la Sci Horizon s’est révélée laborieuse et totalement ruineuse pour le concluant, alors que l’activité de la Sci Champ de Mars a été totalement suspendue';

— concernant la possibilité pour le liquidateur d’agir, s’agissant du délai prévu par l’article L651-2 du code de commerce concernant le délai de trois ans imparti à compter de l’ouverture de la liquidation judiciaire, qu’il résulte de l’arrêt de la Cour de Cassation du 8 avril 2015 que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est indépendante de l’action spéciale en responsabilité ouverte par l’article L.225-254 du code de commerce contre les dirigeants d’une société anonyme et de l’action générale en responsabilité civile extracontractuelle et se prescrit, aux termes de l 'article L. 651-2, alinéa 3, du code de commerce, par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, sans considération de la date de commission des fautes de gestion reprochées au dirigeant poursuivi;

— que le concluant se voit poursuivi en responsabilité pour insuffisance d’actif par assignation du 12 novembre 2019, suite à la liquidation judiciaire de la Sci Champ de Mars, pour une prétendue faute de gestion commise en 2007'; que la faute reprochée n’a pas été dissimulée, de sorte que la découverte du grief n’est pas intervenue que très récemment'; que l’action civile aux fins de recouvrement de la créance s’avère prescrite'; que le liquidateur judiciaire a imaginé détourner les règles traditionnelles en matière de recouvrement de créance pour engager directement la responsabilité du dirigeant social, alors qu’elle est fondée sur un fait qui devrait être prescrit en vertu des règles de responsabilité de droit commun'; que la présente action ne saurait concerner des faits prescrits au sens des article 2224 du code civil et L225-254 du code de commerce';

— que l’article L.651-2, alinéa 3, dans la portée qui lui est donnée par la Cour de Cassation, n’a jamais été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel'; que la contestation est sérieuse au regard de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la loi devant être la même pour tous'; que le législateur ne peut instaurer une différence de traitement dans une hypothèse de situations similaires'; que l’interprétation de la Cour de Cassation a pour conséquence de rendre la faute du dirigeant imprescriptible au moyen d’une procédure spéciale, ce qui instaure une rupture d’égalité devant la justice et devant la loi';

— que selon l’article 16 de la Déclaration de 1789, toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution'; que cela implique l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties'; que la possibilité de voir rechercher sa responsabilité sur des mêmes faits, prescrits en vertu des règles générales de procédure et imprescriptibles en vertu d’une règle spéciale, ne garantit pas l’équilibre des droits des parties';

— que si le liquidateur judiciaire tente de se prévaloir de l’absence de sérieux de la question posée au regard du fait que, selon son analyse, les faits n’auraient été découverts que lors de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, ces faits sont parfaitement avérés en comptabilité depuis l’année 2007, puisque les comptes sociaux ont été régulièrement établis et déposés jusqu’à cette date, ce que reconnaît le liquidateur'; qu’il ne peut ainsi se prévaloir d’un délai de prescription qui lui est spécifique alors que les faits litigieux sont opposables aux tiers depuis 13 ans'; que le liquidateur n’a pas estimé devoir engager un quelconque recouvrement de créance de même qu’il n’a pas positionné son action au plan pénal en l’état d’une identique prescription.'; que sa position repose sur une imprescriptibilité de fait, ce qui est source d’une insécurité juridique tout à fait manifeste et d’une rupture d’égalité évidente';

— sur le fond, que si le liquidateur indique que l’insuffisance d’actif résulte de la différence entre le passif déclaré à hauteur de 287.392,41 euros et le prix de la vente du terrain appartenant à la Sci Champ de Mars, intervenue le 20 mai 2019 pour un montant de 70.000 euros, soit une insuffisance d’actifs s’élevant à 217.392,41 euros, cette insuffisance d’actif est le préjudice subi par les créanciers de la personne morale';

— que l’unique créancier de la Sci Champ de Mars est la Banque Populaire, qui a encouragé les flux financiers entre la Sci Champ de Mars et la Sci Horizon'; que ce créancier ne fait aucune mention des ventes intervenues sur les appartements de la Sci Horizon, qui n’ont été poursuivies que dans le but de désintéresser au maximum la banque'; que ce créancier a perçu de la Sci Horizon des sommes qu’il a affectées au remboursement du prêt accordé à la Sci Champ de Mars, de sorte que le passif allégué n’est pas sincère';

— que cette insuffisance d’actif n’est pas justifiée, puisque la dette de la Sci Horizon figure au passif de la société Champ de Mars, équivalente au passif dont se prévaut le liquidateur, alors qu’il n’a pas mis en 'uvre de démarche aux fins de recouvrement de cette créance'; que le tribunal n’a pas répondu à cette question';

— s’agissant de fautes de gestion en raison d’une absence de déclaration de cessation des paiements, que si le tribunal a estimé que constitue une telle faute l’absence de déclaration de cessation des paiements avant même l’engagement de la procédure par la Banque Populaire, l’article L.653-8 du code de commerce qualifie de faute de gestion le fait pour un dirigeant d’avoir sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation'; que la date de cessation des paiements a été fixées par le tribunal au 14 juin 2017, date de l’assignation en redressement judiciaire, et n’a fait l’objet d’aucun report'; qu’ainsi le tribunal n’a pu fonder sa décision sur ce point'; qu’en outre, l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements doit être volontaire, ce que ne caractérise pas le liquidateur ni le tribunal ; que s’il indique que le gérant aurait dû être alerté par la procédure de saisie immobilière, le concluant avait la perspective de vendre le bien immobilier concerné de gré à gré, alors que le juge de l’exécution a estimé que les éléments soumis à son appréciation permettaient de confirmer que la vente amiable était susceptible d’être conclue dans des conditions satisfaisantes puisqu’ iI avait autorisé une telle vente en 2015'; qu’ainsi, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, la procédure collective n’a pas été ouverte après l’échec de la saisie immobilière'; que la banque n’a finalement pas requis la vente, de sorte que le juge de l’exécution a prononcé la caducité du commandement le 16 mars 2017, ce qui a entraîné l’assignation de la Sci Champ de Mars le 14 juin 2017 afin d’ouvrir la procédure collective ;

— s’agissant de la faute tirée de la souscription d’un prêt prétendument non conforme à l’intérêt social, que le fait qu’il ait été souscrit 13 ans en arrière pose la question de la recevabilité de la demande, tandis que toute autre action relative à ce prêt, civile ou pénale, est prescrite';

— sur le fond, que le fait de souscrire un prêt auprès d’un établissement bancaire et de le mettre à disposition d’une société dépendant du même groupe, moyennant intérêt, n’est pas contraire à l’intérêt social, la rémunération du prêt suffisant, à elle seule, à justifier d’un intérêt social'; qu’il n’est pas allégué ni prouvé de détournement de fonds, le liquidateur se fondant sur les seuls courriers de maître Y, avocate de madame Z'; que cela ne permet pas de qualifier l’existence d’un détournement consistant en une appropriation frauduleuse par une personne, au préjudice d’autrui, pour son propre intérêt, de fonds qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de rendre, de représenter ou de faire un usage déterminé';

— qu’aucun élément n’établit que le concluant ait fait un usage personnel de ces fonds, qui ont été utilisés pour désintéresser le seul et unique créancier de la société, à savoir la Banque Populaire, puisqu’ils ont permis l’achèvement des travaux de la Sci Horizon, de manière à pouvoir ensuite

vendre les biens, étant précisé que cette situation n’a jamais été dissimulée, notamment à l’égard du créancier'; que cette vente devait permettre la réalisation des logements de la Sci Champ de Mars et donc de désintéresser la banque'; que les sommes sont restées inscrites en tant que créances dans les livres de la Sci Champ de Mars'; que la banque, s’il y avait eu une contrariété à l’intérêt social, aurait alerté le concluant sur cet aspect, dans le cadre de son devoir de conseil'; que rien n’indique que le concluant ait voulu favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé';

— s’agissant de la tenue prétendument irrégulière de la comptabilité, que si le tribunal a retenu qu’aucune comptabilité n’a été établie ou produite depuis la création de la Sci en 2004 jusqu’à l’exercice 2014, puis non plus postérieurement à l’exercice 2017, la tenue d’une comptabilité n’est pas obligatoire pour les sociétés civiles immobilières, cette obligation résultant du code de commerce et ne visant ainsi que les sociétés commerciales'; que les obligations comptables d’une société civile immobilière sont des obligations déclaratives au plan fiscal';

— qu’en outre, la société Sci Champ de Mars a versé en première instance la totalité de la comptabilité qu’elle a établie sans obligation d’avoir à l’effectuer'; que s’étant retrouvée temporairement sans activité, elle s’est contentée d’établir des déclarations fiscales, conformément à la loi';

— concernant le montant de l’insuffisance d’actif invoqué par le liquidateur, qu’une telle insuffisance n’existe pas'; que l’article L651-2 du code de commerce ne prévoit pas la mise à la charge du dirigeant social de l’intégralité de l’insuffisance d’actif éventuellement constatée mais exclusivement d’une quote-part au regard des fautes qu’il a pu commettre'; qu’en présence d’une société civile immobilière, ce sont les associés qui vont payer cette insuffisance au prorata de leur détention du capital social'; que la sanction prononcée par le tribunal reviendrait à amener le concluant à supporter deux fois la charge du passif social';

— s’agissant du prononcé de la faillite personnelle, que le tribunal n’a retenu que le fait pour le concluant d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, pour favoriser une personne morale dans laquelle il était intéressé directement'; qu’au regard de ce qui précède, concernant l’absence de faute, le jugement sera réformé';

— que si le liquidateur expose que le concluant n’aurait que très peu collaboré avec les organes de la procédure, pour ne plus finalement répondre aux demandes de pièces justificatives, ce défaut de collaboration s’apprécie à l’aune de la mauvaise foi du débiteur, ainsi que du caractère délibéré et systématique de tels agissements'; que ce défaut de coopération n’est pas caractérisé, ni systématique, ni animé d’une volonté d’obstruction évidente'; qu’il a été expliqué pourquoi les bilans n’ont pu être communiqués'; que le concluant, âgé de plus de 70 ans, s’est retiré depuis des décennies du monde des affaires et vit loin du département des Hautes-Alpes, avec des difficultés de santé'; qu’il n’a pas fait preuve de mauvaise foi.

Prétentions et moyens de la Sas Les Mandataires, prise en la personne de maître de X ès-qualité de liquidateur de la Sci Champ de Mars':

Selon ses conclusions remises le 1^er septembre 2021, elle demande, au visa des articles L651-2 et suivants, L653-4 et L653-5 et suivants du code de commerce':

— de débouter l’appelant de toutes ses demandes et de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions';

— en conséquence, de condamner l’appelant à payer à la concluante ès-qualités, la somme de 217.392,41 euros au titre du montant de l’insuffisance d’actif';

— de prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de monsieur F G A B pour une durée de 10 années';

— d’interdire ainsi à monsieur A B de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 10 années';

— d’ordonner à monsieur A B de procéder à sa radiation du registre du commerce et des sociétés pour l’ensemble des sociétés dont il assure la gestion et ceci dans le délai d’un mois à compter de l’arrêt à intervenir';

— de condamner l’appelant, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à la concluante ès-qualités, la somme de 5.000 euros au titre de la procédure suivie devant le tribunal judiciaire et celle de 6.000 euros au titre de la procédure suivie devant la cour, outre les entiers dépens.

Elle expose':

— que l’objet de la société civile était l’acquisition de tous biens et droits immobiliers, l’administration et exploitation de ces biens, s’agissant d’une société civile immobilière de construction-vente, avec pour objet d’acquérir, de construire puis revendre un bien immobilier dans le but de réaliser une plus-value, avec un capital de 1.000 euros divisé en 100 parts sociales de 10 euros réparties entre monsieur A B et madame C Z, chacun pour moitié';

— que lors de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, F G A B s’est montré peu coopératif et assez évasif sur les éléments d’actif ou de passif de la société, et surtout, sur d’éventuels flux financiers avec d’autres sociétés dont il était associé, notamment la société civile immobilière Horizon'; que la procédure collective a rapidement mis en évidence que la Sci Champ de Mars avait souscrit un prêt bancaire auprès de la Banque Populaire pour un montant de 275.000 euros, et que cette somme avait été versée à une autre société de F G A B, la Sci Horizon';

— que monsieur A B est en outre à la fois le gérant et l’associé unique de la Sarl A B Promotion, laquelle est la gérante de la Sci Horizon, constituée par la Sarl A B Promotion et la société Comalp';

— que le 18 février 2019, la concluante lui a indiqué que lors de l’ouverture de la procédure, il n’avait transmis aucune comptabilité de la Sci Champ de Mars au motif que la société n’avait plus d’activité depuis 10 ans'; que cependant l’expert-comptable de cette société lui a transmis les bilans établis par ses soins au titre des exercices 2014 à 2016, desquels il ressort que figurent à l’actif des créances pour': exercice 2014': 263.090 euros, exercice 2015': 263.190 euros, exercice 2016': 263.290, 00 euros'; que l’expert-comptable a indiqué que cette écriture correspondait à une dette de la Sci Horizon, sans plus de précision'; que la concluante a demandé à l’appelant de lui adresser tout justificatif concernant cette créance due à la Sci Champ de Mars et de formuler une proposition de remboursement des sommes dues par la Sci Horizon dont il est le gérant';

— que par courrier reçu par la concluante le 5 avril 2019, monsieur A B a invoqué des difficultés liée à la crise immobilière, et a reconnu avoir privilégié la Sci Horizon au détriment de la Sci Champ de Mars, afin de finir de financer les travaux de la Sci Horizon pour pouvoir vendre les appartements terminés de celle-ci ;

— que le même jour, la concluante a demandé à monsieur A B des explications complémentaires quant au solde bancaire de la Sci Horizon, aux lots vendus par elle ou encore aux circonstances expliquant la non-réalisation du projet immobilier de la Sci Champ de Mars'; que les 24 juin et le 30 juillet 2019, la concluante a relancé une nouvelle fois monsieur A B pour obtenir les précisions demandées et surtout connaître les modalités de remboursement envisagées par la Sci Horizon'; qu’en l’absence de réponse, elle a en conséquence assigné l’appelant devant le

tribunal de grande instance de Gap pour voir prononcer sa condamnation à supporter le passif et sa faillite personnelle';

— concernant la confirmation de la condamnation prononcée pour insuffisance d’actifs, que cette responsabilité est fondée sur l’existence de fautes de gestion du dirigeant et ceci par référence à l’attitude qu’aurait eu un dirigeant normalement avisé, exerçant les mêmes fonctions dans les mêmes conditions'; que cette action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire';

— qu’en l’espèce, il y a insuffisance d’actif lorsque le passif antérieur est supérieur à l’actif réalisé ou réalisable'; que concernant la société Champ de Mars, le passif total déclaré représente une somme de 287.392,41 euros'; que l’état des créances, déposé le 24 septembre 2018 au greffe du tribunal de Gap, n’a jamais été contesté par monsieur A B'; que les seuls actifs sont constitués par le prix de vente du seul bien immobilier de la Sci Champ de Mars, consistant en un terrain situé à Briançon d’une valeur de 70.000 euros'; qu’il existe ainsi une insuffisance d’actif de 217.392,41 euros';

— que si l’appelant conteste le montant de cette insuffisance d’actif, en soutenant que l’unique créancier serait la Banque Populaire et que celle-ci ne ferait pas état des ventes intervenues sur les appartements de la Sci Horizon, dont il doit être observé qu’elles n’ont été poursuivies que dans le but de désintéresser au maximum la banque, et soutient que le créancier a perçu de la Sci Horizon des sommes qu’il a affectées au remboursement du prêt accordé à la Sci Champ de Mars le 11 décembre 2007, de sorte que le passif tel qu’allégué n’est pas sincère, on ignore quels actifs de la Sci Horizon auraient été vendus et à quel prix, aucune pièce n’étant versée aux débats à ce titre et on voit mal comment la banque aurait pu diminuer sa créance sur la Sci Champ de Mars au moyen de fonds provenant de la Sci Horizon, l’appelant ne fournissant aucune explication sur ces points ;

— que si l’appelant soutient que l’insuffisance d’actif n’existerait pas au motif que figurerait à l’actif du bilan de la Sci Champ de Mars une créance sur la Sci Horizon, celle-ci est manifestement irrécouvrable, alors que si la Sci Horizon l’avait payée, la Sci Champ de Mars n’aurait jamais fait l’objet d’une liquidation judiciaire'; qu’en outre, une créance à recouvrer ne peut pas être prise en considération sauf en présence d’une créance dont le remboursement est certain et dont on connaît les délais de paiement';

— que si l’appelant soutient aussi qu’il existerait un risque qu’il supporte deux fois la charge du passif social, d’abord en sa qualité d’associé et ensuite en cas de condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif, cet argument n’est pas sérieux puisque le liquidateur ne poursuivra jamais deux fois le paiement du passif social surtout contre le même débiteur'; que si la créance du liquidateur venait à s’éteindre du fait d’un paiement, il ne serait plus habilité à en poursuivre un quelconque recouvrement';

— concernant les fautes de gestion commises par l’appelant, qu’il n’a pas, en premier lieu, déclaré la cessation des paiements, puisque le redressement judiciaire a été ouvert sur assignation de la Banque Populaire, en raison d’une procédure de saisie immobilière engagée contre la Sci Champ de Mars par commandement de payer du 5 décembre 2013 puis assignation en vente forcée du 10 mars 2014 et d’une audience d’adjudication (infructueuse faute d’enchérisseur) le 16 mars 2017'; que cette procédure de saisie aurait pourtant dû alerter l’appelant car concernant le seul actif immobilier de la Sci Champ de Mars'; qu’en outre, il s’est prévalu d’une absence d’activité depuis 10 années'; que l’appelant n’a pas tenu de comptabilité depuis l’exercice 2017, étant précisé que les exercices précédents montrent déjà un chiffre d’affaires de 0 euro et un résultat net systématiquement négatif'; qu’ainsi le tribunal a justement estimé que l’absence de déclaration de cessation des paiements était fautive';

— que si l’appelant indique que la date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal au 14 juin

2017, date de l’assignation en redressement judiciaire, et qu’elle n’a fait l’objet d’aucun report, cette identité de date n’a aucun effet puisque celle retenue par le tribunal aurait mis monsieur A B à l’abri des reproches si elle correspondait aussi à celle de la déclaration de cessation des paiements, qui, du coup, n’aurait pas pu être qualifiée de tardive'; qu’en l’espèce, ce n’est pas la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements qui est reprochée à l’appelant, mais son inexistence';

— que si l’appelant soutient ne pas avoir procédé à une déclaration de cessation des paiements dans la mesure où une procédure de saisie immobilière était en cours, mais qu’il avait la perspective de vendre le bien immobilier concerné de gré à gré, il n’explique pas pourquoi, après l’échec de la vente amiable puis de la vente aux enchères faute d’enchérisseur, il ne s’est pas empressé de procéder à la déclaration de cessation des paiements, constatant que la situation de la Sci Champ de Mars était définitivement obérée'; qu’en l’absence de réaction du gérant pendant encore trois mois après l’échec de la vente aux enchères, la Banque Populaire a été obligée d’assigner la Sci Champ de Mars aux fins d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire';

— qu’un prêt bancaire non conforme à l’intérêt de la société du Champ de Mars a augmenté artificiellement son endettement, puisque la procédure collective a mis en évidence que la société a souscrit un prêt auprès de la Banque Populaire suivant acte notarié du 11 décembre 2007 pour un montant de 275.000 euros dont l’objet était la construction d’un bâtiment de trois logements pour de la location sur Briançon'; que cette somme a été en réalité versée à l’autre société de monsieur A B, la Sci Horizon, laquelle a également pour associé la société A B Promotion et la Sarl Comalp, avec pour gérant la société A B Promotion, elle-même dirigée par monsieur A B, associé unique';

— que cette dette de la société Horizon à l’égard de la société Champ de Mars n’est pas contestée et figure dans les documents comptables'; que le 15 novembre 2017, l’avocate de madame C Z, associée de la Sci Champ de Mars, avait alerté le président du tribunal de commerce de Gap sur le fait que les fonds provenant du prêt bancaire avaient vraisemblablement été détournés par monsieur A B au profit de la Sci Horizon'; que cette utilisation du prêt bancaire consenti à la Sci Champ de Mars constitue un

véritable détournement de fonds commis par son dirigeant et ceci au profit d’une autre structure dans laquelle il était intéressé et dont il assurait indirectement la gestion via la société A B Promotion';

— que relancé par le concluant, l’appelant a reconnu l’absence de réalisation du projet immobilier de la Sci Champ de Mars et avoir utilisé les fonds de cette société pour les mettre à disposition de la Sci Horizon, en raison des difficultés de la Sci Horizon survenues suite à la crise immobilière'; qu’il a indiqué que la Banque Populaire lui a suggéré de finir de financer les travaux de la Sci Horizon pour pouvoir vendre les appartements terminés, afin de pouvoir ensuite terminer les appartements de la Sci Champ de Mars'; qu’il a précisé qu’en raison de la chute du marché, il a vendu difficilement et presque à moitié prix tous les appartements de la Sci Horizon';

— qu’il est ainsi établi qu’en souscrivant un emprunt bancaire qui devait servir à la réalisation d’un programme immobilier constituant son objet social mais qu’en transférant le montant à une autre société, monsieur A B a artificiellement augmenté le passif de la Sci Champ de Mars tout en rendant strictement impossible la réalisation du programme envisagé';

— qu’il ne rentrait pas dans l’objet social de la Sci Champ de Mars de souscrire un prêt pour en reverser le montant à une autre société'; que l’argumentation de l’appelant sur l’immixtion de la banque avec une volonté délibérée de l’établissement bancaire de mélanger les deux sociétés confine à l’opportunité, n’étant étayée par aucun élément de preuve alors même que si la banque avait conseillé un tel montage, il appartenait au dirigeant de le refuser'; que ce n’est pas tant la souscription de ce prêt qui pose problème que l’utilisation des fonds eux-mêmes et leur détournement au profit de

la Sci Horizon';

— que si l’appelant soutient que souscrire un prêt au nom d’une société et le mettre à disposition d’une autre société dépendant du même groupe, ne serait pas contraire à l’intérêt social, la rémunération du prêt suffisant, à elle seule, à justifier d’un intérêt social, la Sci Champ de Mars n’a jamais tiré le moindre avantage du crédit octroyé alors qu’elle a subi une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire, avec la Banque Populaire comme seul créancier (passif constitué à 99 % par l’emprunt bancaire) et n’a jamais pu réaliser son objet social, subissant la vente de son seul bien immobilier tout en conservant, à son passif, une dette qui n’a profitée qu’à la Sci Horizon'; qu’il y a eu ainsi des relations financières anormales entre les deux sociétés, alors que l’une d’elles s’est dépouillée, sans aucun motif sérieux, d’un de ses actifs pour permettre à l’autre, ayant un objet recoupant le sien, de réaliser le même objectif';

— ainsi, que dans son arrêt du 8 juillet 2021 relatif à l’extension à la Sci Horizon de la procédure de liquidation judiciaire de la Sci Champ de Mars, la cour a jugé que cette dernière a été privée de toute capacité de mener à bien son propre projet de construction et d’en percevoir les fruits, alors que d’une part, il n’est pas rapporté la preuve qu’elle a retiré un quelconque profit de l’opération immobilière de la Sci Horizon, que d’autre part, elle en a, en réalité, supporté les risques, notamment de mévente, et enfin qu’il est manifeste qu’elle a assumé seule la charge de remboursement du prêt, ce qui a directement conduit à l’ouverture de sa procédure collective sur l’assignation de la Banque Populaire qui est le principal créancier';

— que l’appelant a commis des fautes concernant la tenue de la comptabilité, ce qui justifie une action en responsabilité pour insuffisance d’actif'; qu’ainsi, les derniers bilans établis sont ceux des exercices 2014 à 2016 alors qu’aucune comptabilité n’a plus été tenue à partir de l’exercice 2017'; que le défaut de tenue de comptabilité prive le dirigeant social du moyen de percevoir l’évolution réelle de la situation financière de la société et lui enlève tout moyen de contrôle

de la rentabilité de la personne morale'; que le tribunal judiciaire a retenu que cette situation constituait une faute de gestion qui devait être retenue contre monsieur A B';

— que si l’appelant considère que la tenue d’une comptabilité n’est pas obligatoire pour les sociétés civiles immobilières, cela ne concerne cependant que les sociétés civiles immobilières simples, alors que la Sci Champ de Mars est une société civile immobilière de construction-vente (SCCV) qui a l’obligation de tenir une véritable comptabilité commerciale conforme au plan comptable professionnel des promoteurs de construction immobilière (CNC, avis de conformité du 12 juillet 1984), puisque ces sociétés présentent de nombreux particularismes comptables tels que l’inscription des immeubles en stock et non en immobilisation, que de nombreux frais (publicité, aménagement de bureaux de vente, rémunération du promoteur, frais financiers pendant la période de construction, etc.) peuvent être déduits'; que cette comptabilité doit tenir compte des acomptes versés, du prix soldé lors de la délivrance à l’acquéreur, outre les frais de garantie financière (garantie d’achèvement notamment)';

— que cette obligation de tenir une comptabilité est expressément prévue par l’article 25 des statuts de la Sci Champ de Mars, qui imposent de tenir une comptabilité régulière, avec obligation, pour la gérance, de dresser, à la clôture de chaque exercice, l’inventaire des divers éléments de l’actif et du passif existant à cette date ainsi que le compte de résultat et le bilan'; que ces statuts prévoient que ces documents sont soumis à l 'approbation des associés dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l 'exercice';

— concernant la confirmation de la mesure de faillite personnelle, en application des articles L653-4 et suivants du code de commerce, que cette mesure est justifiée par le fait que l’appelant a disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, en détournant les fonds provenant d’un prêt bancaire au profit d’une autre société dont il était lui-même associé et dont il assurait

indirectement la gestion, ce que reconnaît l’appelant et ce qui correspond également à l’usage des biens ou du crédit de l’entreprise à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement';

— qu’il y a eu également un détournement de l’actif et une augmentation frauduleuse du passif de la personne morale par la souscription d’un emprunt bancaire et l’affectation des fonds à une autre personne morale sans contrepartie ni justification comptable ou juridique';

— qu’il y a eu une absence de tenue de comptabilité puisque le dernier bilan est celui de l’exercice 2016, alors qu’il n’y a eu aucun bilan pour l’exercice 2017 ni aucune ébauche de comptabilité pour l’exercice 2018 et ceci alors que la Sci Champ de Mars était une société civile immobilière de construction-vente (SCCV)';

— que la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale';

— que le concluant ne soutient plus en appel le défaut de coopération aux opérations de la procédure collective, motif qui n’a pas été retenu par le tribunal.

Prétentions et moyens du ministère public':

Selon ses conclusions remises le 6 octobre 2021, et dont les parties ont eu connaissance avant l’ouverture des débats, il indique que la procédure concernant la Sci Champ de Mars a connu une évolution en raison de l’arrêt du 8 juillet 2021 confirmant le jugement du tribunal de Gap du 15 mai 2020 ayant prononcé l’extension de la procédure collective à la Sci Horizon.

Il relève que par arrêt du 8 mars 2017, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a énoncé que si une même personne a été le dirigeant de plusieurs personnes morales, l’insuffisance d’actif pouvant être mise à sa charge doit comprendre celle de l’ensemble des personnes morales dont cette personne a été le dirigeant et auxquelles la procédure de liquidation judiciaire a été étendue, sur le fondement d’une confusion de patrimoines.

Constatant que les parties ne s’expliquent pas sur l’incidence de l’extension de la procédure collective sur la caractérisation de l’insuffisance d’actif, il s’en rapporte à l’appréciation de la cour, un sursis à statuer ou une réouverture des débats paraissant seuls à même de garantir le prononcé d’une décision qui n’entrera pas en contradiction avec la procédure parallèle.

*****

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

Motifs':

Il résulte des faits développés plus haut qu’une unique procédure de liquidation judiciaire concerne les Sci Champ de Mars et Horizon, en raison de l’extension de la procédure concernant la première à la seconde, suite à des transferts de flux financiers. L’effet de cette extension est ainsi de mêler les éléments d’actifs et de passifs de ces deux sociétés.

Or, en l’état des conclusions des parties, il n’est fourni aucun élément concernant les éléments d’actifs et de passifs de la Sci Horizon, et il est ainsi impossible de déterminer si en raison notamment des actifs pouvant se trouver dans le patrimoine de cette société, il existe encore une insuffisance d’actif au titre de la Sci Champ de Mars.

Il convient en conséquence de rouvrir les débats afin que l’appelant et le liquidateur puissent s’expliquer sur les conséquences de l’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la Sci Champ de Mars à la Sci Horizon, notamment au regard des éléments d’actifs et de passifs de ces deux sociétés, qui se trouvent désormais mélangés, ainsi que sur le passif résiduel persistant éventuellement.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu l’arrêt de la présente cour ayant étendu à la Sci Horizon la procédure de liquidation judiciaire concernant la Sci Champ de Mars';

Rouvre les débats afin que les parties s’expliquent sur les conséquences de l’extension de cette procédure, notamment au regard des éléments d’actifs et de passifs de ces deux sociétés, ainsi que sur le passif résiduel persistant éventuellement ;

Renvoie les parties et la cause devant le conseiller de la mise en état';

Réserve les dépens';

SIGNE par M^me FIGUET, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente