N° RG 19/02344 – N° Portalis DBVM-V-B7D-KA4U

MPF

Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL ROBICHON & ASSOCIES

M^e D E

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 16 DECEMBRE 2021

Appel d’une décision (N° RG 17/00404)

rendue par le Tribunal de Grande Instance de VALENCE

en date du 28 mars 2019 suivant déclaration d’appel du 03 juin 2019

APPELANT :

M. A X

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e J ROBICHON de la SELARL ROBICHON & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e François FERRARI de la SELARL ACTAH, avocat au barreau de BEZIERS

INTIMÉE :

SARL THE MUST

société au capital de 5 000 euros, immatriculée au RCS de ROMANS sous le numéro 752 507 616, représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e D E, avocat au barreau de VALENCE, substitué et plaidant par Me

LAURENT, avocat au barreau de VALENCE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente de Chambre,

M^me Marie Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 octobre 2021, M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente, qui a fait rapport assistée de M^me Alice RICHET, Greffière, a entendu les avocats en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile. Il en a été rendu compte à la Cour dans son délibéré et l’arrêt a été rendu ce jour, après prorogation du délibéré,

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 13 septembre 2007, Monsieur A X a donné à bail à la SARL L’HACIENDA un tènement immobilier sis route de Saint-Gervais à Sauzet (Drôme) d’une superficie de 1.000 m² à l’usage de tous clubs privés, bars, hôtels, restaurant, salle de réception, centre de loisirs pour une durée de 9 années à compter du 13 septembre 2007 moyennant le paiement d’un loyer annuel de 35.000 € HT (soit 2.917 €HT par mois) outre TVA au taux en vigueur et avec prise en charge par le preneur de la taxe foncière, de la taxe d’enlèvements des ordures ménagères, de la taxe de balayage et de toute nouvelle contribution, taxe municipale pouvant être mise à la charge du locataire.

Par jugement du 11 janvier 2012, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL L’HACIENDA et désigné M^e Alain MADONNA en qualité de mandataire judiciaire.

Par ordonnance du 22 mars 2012, le juge commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce de la SARL L’HACIENDA au profit de Monsieur G H I ou de toute autre personne s’y substituant.

Un avenant au bail commercial, conclu sous la condition suspensive de l’acquisition du fonds de commerce par Monsieur G H I ou de toute autre personne s’y substituant a été passé entre Monsieur A X et Monsieur G H I pour préciser que le bail concernera la totalité du tènement immobilier, à l’exception du hangar situé à l’arrière du bâtiment avec une parcelle d’environ 8.000 m², pour autoriser la sous-location par le preneur sous certaines conditions et pour porter le loyer à la somme mensuelle de 4.600 €HT.

Par acte sous seing privé en date du 15 juin 2012, M^e Alain MADONNA, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL L’HACIENDA, a vendu à la société en formation THE MUST le fonds de commerce 'discothèque, bar, pizzeria’ exploité dans le tènement immobilier sis route de Saint-Gervais à Sauzet (Drôme) moyennant le prix principal de 55.000 €, immédiatement versé au liquidateur.

Suivant convention sous seing privé du 15 juin 2012, Monsieur A X a autorisé la société THE MUST à poursuivre les travaux d’aménagement des locaux donnés à bail déjà engagés

et détaillés en page 2 de ladite convention concernant la salle techno, la salle sixties, l’entrée et la salle rétro, aux frais exclusifs du preneur et sous sa seule responsabilité.

Par lettre recommandée du 3 décembre 2012, la société THE MUST a mis en demeure Monsieur A X d’avoir à engager des travaux de réfection de la toiture pour faire cesser les fuites d’eau constatées.

Suite à des impayés de loyers, Monsieur A X a fait délivrer des commandements dont un commandement de payer les loyers et de délivrer l’attestation d’assurance visant la clause résolutoire, daté du 2 juillet 2013 et portant sur des loyers dûs pour les mois de mars à juin 2013..

Sur assignation en date du 3 octobre 2013, le juge des référés du tribunal de grande instance de Valence a constaté la résiliation du bail, ordonné l’expulsion de la société THE MUST et l’a condamnée à payer à Monsieur A X une provision de 19 506,67 euros et une indemnité d’occupation mensuelle d’un montant de 4600 €.

La société THE MUST a relevé appel de cette décision le 19 novembre 2013.

Par arrêt du 13 janvier 2014, la cour d’appel de Grenoble a:

— infirmé l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— déclaré irrecevable la demande de M. A X en constatation de la résiliation du bail pour défaut d’exploitation du fonds,

— débouté M. A X de sa demande en constatation de la résiliation du bail pour tardiveté de la production de l’attestation d’assurance,

— accordé rétroactivement à la SARL THE MUST jusqu’au 30 décembre 2013 un délai de grâce pour satisfaire aux causes du commandement, et suspendu les effets de la clause résolutoire pendant le cours de ce délai,

— constaté le paiement de la totalité de l’arriéré des loyers courants dans ce délai,

— dit par voie de conséquence que la clause résolutoire est censée n’avoir jamais joué et débouté M. A X de ses demandes en constatation de la résiliation du bail, expulsion et fixation d’une indemnité d’occupation,

— condamné la SARL THE MUST à payer à M. A X une provision de 6736,33€ à valoir sur sa quote part de la taxe foncière 2012 et 2013,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur A X a fait délivrer un commandement de payer les loyers et de délivrer l’attestation d’assurance visant la clause résolutoire, daté du 29 avril 2014 et portant sur les loyers dûs pour les mois de février à avril 2014, outre quote-part de la taxe foncière 2012 et taxe foncière 2013.

Par ordonnance du 24 septembre 2014, le juge des référés a constaté la résiliation du bail, ordonné l’expulsion de la société THE MUST et l’a condamnée à payer à Monsieur A X une provision de 28.000 euros outre une indemnité d’occupation mensuelle d’un montant de 4600 €.

Sur appel de la société THE MUST, la cour d’appel de Grenoble a, dans un arrêt du 15 janvier 2015:

— infirmé l’ordonnance en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— rejeté la demande de monsieur A X de sa demande en constatation de la clause résolutoire pour défaut de production de l’attestation d’assurance et défaut de paiement de la taxe foncière 2012-2013,

— constaté l’existence d’une contestation sérieuse quant à la demande en paiement du surplus au titre de la taxe foncière 2012-2013,

— dit n’y avoir lieu à référé quant à ce chef de demande et rejeté la demande de monsieur A X en constatation de la clause résolutoire pour défaut de paiement de cette somme,

— accordé rétroactivement à la SARL The Must jusqu’au 30 septembre 2014 un délai de grâce pour satisfaire aux causes du commandement et suspendu les effets de la clause résolutoire pendant le cours de ce délai,

— dit par voie de conséquence que la clause résolutoire est censée n’avoir jamais joué et débouté monsieur A X de ses demandes en constat de la résiliation du bail, expulsion et fixation d’une indemnité d’occupation,

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur A X a fait délivrer un commandement de payer les loyers et de délivrer l’attestation d’assurance visant la clause résolutoire, daté du 24 février 2015 et portant sur les loyers dûs pour les mois d’avril 2014 à février 2015 et la taxe foncière 2014.

Par ordonnance du 13 mai 2015, le juge des référés a ordonné une expertise judiciaire des locaux, a condamné le preneur à payer une provision de

50.600 € à valoir sur le montant des loyers de mai 2014 à mars 2015 et de 6.848,33 € à valoir sur la taxe foncière 2014 ainsi qu’une indemnité d’occupation de 4.600 euros mensuels, a accordé un délai de 6 mois pour régler les sommes dues et a suspendu les effets de la clause résolutoire avec déchéance automatique en cas de non-respect des délais de paiement.

Sur saisine de la société THE MUST afin de voir rapporter l’ordonnance du 13 mai 2015, le juge des référés a débouté la société THE MUST de sa demande par ordonnance du 12 novembre 2015.

L’expert a déposé son rapport le 14 décembre 2016.

Sur appel de la société THE MUST, la cour d’appel de Grenoble a, par arrêt du 14 décembre 2017:

— débouté la Sarl THE MUST de sa demande de sursis à statuer,

— infirmé l’ordonnance déférée du 12 novembre 2015 et statuant à nouveau,

— rapporté l’ordonnance de référé du 13 mai 2015,

— suspendu rétroactivement le paiement des loyers et charges dus par la Sarl THE MUST à compter du 1er mars 2014,

— écarté tout droit pour M. X de mettre à exécution l’ordonnance du 13 mai 2015,

— y ajoutant, condamné M. X à verser à la Sarl THE MUST une indemnité de procédure de 3.000 euros et aux dépens de première instance et d’appel.

Le pourvoi à l’encontre de cet arrêt a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 21 février 2019.

Le 30 janvier 2017, la société THE MUST a fait assigner M. X devant le tribunal de grande instance de Valence aux fins de réparation des désordres et d’indemnisation de son préjudice.

Dans la nuit du 18 au 19 février 2018, les locaux commerciaux faisant l’objet du bail ont été partiellement détruits par un incendie.

Par ordonnance du 3 octobre 2018, le juge des référés a ordonné une expertise pour rechercher les causes de l’incendie.

Par jugement du 28 mars 2019, le tribunal de grande instance de Valence a:

— rejeté la fin de non recevoir soulevée par Monsieur X,

— dit n’y avoir lieu à statuer tant sur la demande de la société THE MUST tendant à voir rapporter l’ordonnance du 13 mai 2015 en ce qu’elle avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire et ordonné son expulsion que sur les demandes de Monsieur X tendant à voir constater que le bail se trouve résilié rétroactivement en raison du non respect des délais accordés par le juge des référés dans la même ordonnance,

— dit que Monsieur A X a manqué à son obligation de délivrer et de maintenir les éléments de clos, de couvert et de structure de l’immeuble en bon état d’entretien et de réparation,

— condamné Monsieur A X à réaliser les travaux de reprise préconisés par l’expert judiciaire pour mettre fin aux désordres (réalisation d’une étanchéité complète de la toiture terrasse, reprise complète de la toiture en tuiles, avec la zinguerie, mise en place d’un drainage vers les murs enterrés), tels qu’ils sont décrits, détaillés et évalués en page 41 du rapport d’expertise judiciaire déposé le 14 décembre 2016 par Monsieur J-K Y, dans un délai de six mois à compter de la signification du présent jugement et sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai,

— dit que la société THE MUST est fondée à opposer l’exception d’inexécution à son bailleur Monsieur A X et à solliciter la décharge du paiement des loyers et des charges dus en contrepartie de la jouissance des locaux commerciaux,

— déchargé rétroactivement la société THE MUST du paiement des loyers commerciaux, des charges et des taxes (en ce compris les taxes foncières) dus à Monsieur A X à compter du 1er décembre 2012 et condamné Monsieur A X à rembourser à la société THE MUST la somme de 61.333,28 euros HT à ce titre,

— débouté la société THE MUST de sa demande de condamnation de Monsieur A X à lui rembourser les primes d’assurances versées à compter du 1er janvier 2013,

— condamné Monsieur A C à payer à la société THE MUST la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de la perte de chance de parvenir à un résultat après impôt positif sur les exercices 2015 et suivants,

— débouté la société THE MUST du surplus de ses prétentions,

— condamné Monsieur X aux dépens comprenant les frais d’expertise et à payer la somme

de 2.000 € à la société THE MUST en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par déclaration du 3 juin 2019, Monsieur A X a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il a:

— dit que Monsieur A X a manqué à son obligation de délivrer et de maintenir les éléments de clos, de couvert et de structure de l’immeuble en bon état d’entretien et de réparation,

— condamné Monsieur A X à réaliser les travaux de reprise préconisés par l’expert judiciaire pour mettre fin aux désordres (réalisation d’une étanchéité complète de la toiture terrasse, reprise complète de la toiture en tuiles, avec la zinguerie, mise en place d’un drainage vers les murs enterrés), tels qu’ils sont décrits, détaillés et évalués en page 41 du rapport d’expertise judiciaire déposé le 14 décembre 2016 par Monsieur J-K Y, dans un délai de six mois à compter de la signification du présent jugement et sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai,

— déchargé rétroactivement la société THE MUST du paiement des loyers commerciaux, des charges et des taxes (en ce compris les taxes foncières) dus à Monsieur A X à compter du 1er décembre 2012 et condamné Monsieur A X à rembourser à la société THE MUST la somme de 61.333,28 euros HT à ce titre,

— condamné Monsieur A C à payer à la société THE MUST la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de la perte de chance de parvenir à un résultat après impôt positif sur les exercices 2015 et suivants,

— condamné Monsieur X aux dépens comprenant les frais d’expertise et à payer la somme de 2.000 € à la société THE MUST en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Prétentions et moyens de Monsieur A X

Dans ses dernières conclusions déposées le 24 juin 2021, Monsieur A X demande à la cour de:

— prononcer la nullité du rapport d’expertise judiciaire Y du 14 décembre 2016 pour défaut de constat personnel, partialité et défaut de réponse aux dires des parties,

— juger qu’il appartenait à la société The Must d’accomplir les travaux d’entretien de la toiture, des évacuations pluviales et des systèmes de drainage des eaux pluviales,

— juger qu’il appartenait à la société The Must de déclarer l’incendie survenu dans les lieux à son assureur et d’entreprendre les travaux nécessaires à la conservation de l’immeuble,

— juger que la société The Must ne pouvait rouvrir l’établissement faute de satisfaire à ses obligations réglementaires en cours de travaux,

— juger que la production du seul prévisionnel établi de la main de la société The Must est insuffisante à justifier son préjudice,

— prononcer la résiliation du bail commercial liant les parties au litige,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit que Monsieur A X a manqué à son obligation de délivrer et de maintenir les éléments de clos, de couvert et de structure de l’immeuble en bon état d’entretien et de réparation,

* condamné Monsieur A X à réaliser les travaux de reprise préconisés par l’expert judiciaire pour mettre fin aux désordres (réalisation d’une étanchéité complète de la toiture terrasse, reprise complète de la toiture en tuiles, avec la zinguerie, mise en place d’un drainage vers les murs enterrés), tels qu’ils sont décrits, détaillés et évalués en page 41 du rapport d’expertise judiciaire déposé le 14 décembre 2016 par Monsieur J-K Y, dans un délai de six mois à compter de la signification du présent jugement et sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai,

* dit que la société THE MUST est fondée à opposer l’exception d’inexécution à son bailleur Monsieur A X et à solliciter la décharge du paiement des loyers et des charges dus en contrepartie de la jouissance des locaux commerciaux,

* déchargé rétroactivement la société THE MUST du paiement des loyers commerciaux, des charges et des taxes (en ce compris les taxes foncières) dus à Monsieur A X à compter du 1er décembre 2012 et condamné Monsieur A X à rembourser à la société THE MUST la somme de 61.333,28 euros HT à ce titre,

* condamné Monsieur A C à payer à la société THE MUST la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de la perte de chance de parvenir à un résultat après impôt positif sur les exercices 2015 et suivants,

— confirmer le jugement dont appel pour le surplus,

— condamner la société THE MUST au paiement de la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre tous frais et dépens.

Sur la nullité du rapport d’expertise, il expose:

— que faute pour l’expert d’avoir personnellement constaté des infiltrations en toiture, il ne pouvait en tirer la moindre conclusion, que 12 personnes ont attesté que l’établissement ne présentait aucune infiltration quelques semaines avant la prise de possession par la société THE MUST, que le rapport est donc entaché de nullité,

— qu’il s’est écoulé 3 ans et demi entre la prise de possession par le preneur et les constats de l’expert qui a fait état de tuiles manquantes, de faitages envolés, de défauts de complexe d’étanchéité de la terrasse; que l’expert en a attribué la responsabilité au bailleur sans même avoir recherché l’origine de ces désordres (météo, intervention du preneur),

— que l’expert qui a imputé la présence d’eau au sol dans des parties du bâtiment situées sous le niveau du sol extérieur à des infiltrations en toiture alors que les rigoles sont envahies de végétation et ne remplissent plus leur office et que les pompes de relevage n’ont pu fonctionner, l’électricité étant coupée, a fait preuve de partialité,

— que l’expert n’a pas répondu au dire du 1er décembre 2016.

L’appelant relève aussi les incohérences du rapport d’expertise qui fait état de traces de laitance imputées au bailleur alors qu’il est acquis que le preneur utilise une bétonnière, d’un solin décolé entrainant des fuites à proximité immédiate des travaux de démolition entrepris par le preneur.

Il ajoute que les conclusions du rapport sont trop imprécises pour faire peser sur lui la moindre obligation précise; que l’étanchéité qui était parfaite en 2012 n’a pu se dégrader d’elle-même aussi

rapidement; qu’il n’a pas à supporter l’entretien des évacuations d’eaux pluviales; que l’expert ne justifie pas de la nécessité de reprendre complétement la toiture en tuiles; que des reprises partielles ne lui sont pas imputables; que de même, il n’a pas à supporter l’envol en un seul morceau du faitage; que s’agissant des locaux situés en contrebas, un système efficace d’évacuation de l’eau existe à la condition que l’électricté soit en marche; que les travaux de reconstruction consécutifs à l’incendie sont à la charge du preneur.

Sur le préjudice, Monsieur A X fait remarquer que l’expert dont la compétence en matière financière est inexistante a évalué le préjudice sur la base du seul prévisionnel établi par l’intimée; que les chiffres retenus sont aberrants; que la perte de marge est inexistante au regard des travaux accomplis par le preneur qui auraient dû être précédés d’une étude de stucture et validés par un bureau de contrôle; que l’absence de réparation des lieux à la suite de l’incendie obérait toute possibilité de rouvrir l’établissement.

Sur la résiliation du bail, il indique que du fait de l’incendie, il n’est plus possible d’user de la chose louée conformément à sa destination ce que la société THE MUST ne conteste pas; que dès lors, le bail doit être résilié; qu’en conséquence, il n’y a pas lieu d’effectuer les réparations préconisés par l’expert; que ceci ne saurait être analysé comme une demande nouvelle mais comme un moyen de défense opposé à la demande de paiement.

Sur le remboursement des loyers, il note que le défaut d’exploitation ne lui est pas imputable et que l’indisponibilité des locaux n’était que partielle.

Prétentions et moyens de la société THE MUST

Dans ses dernières conclusions déposées le 8 juillet 2021, la société THE MUST demande à la cour de:

— déclarer irrecevable la demande de nullité du rapport d’expertise présentée par Monsieur X, et en tout état de cause, débouter Monsieur X de cette demande,

— déclarer irrecevable la demande portant sur la résiliation de plein droit du bail commercial, ou à tout le moins, débouter Monsieur X de cette demande mal fondée,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de VALENCE en date du 28 mars 2019 en ce qu’il a :

* condamné Monsieur X à réaliser les travaux de reprise préconisés par l’expert judiciaire pour mettre fin aux désordres (réalisation d’une étanchéité complète de la toiture-terrasse, reprise complète de la toiture en tuiles, avec la zinguerie, mise en place d’un drainage vers les murs enterrés), tels qu’ils sont décrits, détaillés et évalués en page 41 du rapport d’expertise judiciaire déposé le 14 décembre 2016 par Monsieur J K Y, dans un délai de 6 mois à compter de la signification du présent jugement et sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé ce délai;

* dit que la société THE MUST est fondée à opposer l’exception d’inexécution à son bailleur Monsieur X et à solliciter la décharge du paiement des loyers et des charges dus en contrepartie de la jouissance des locaux commerciaux;

* déchargé rétroactivement la société THE MUST du paiement des loyers commerciaux, des charges et des taxes (en ce compris les taxes foncières) dus à Monsieur X à compter du 1er décembre 2012 et condamné Monsieur X à rembourser à la société THE MUST la somme de 61.333,28 euros HT à ce titre;

— réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de VALENCE en date du 28 mars 2019 pour le surplus, et statuant à nouveau:

* condamner Monsieur A X à régler à la SARL THE MUST la somme de 1.955.584,61 euros au titre de son préjudice arrêté au 30 mars 2020 pour la perte d’exploitation;

* dire et juger que ce préjudice sera augmenté de la somme de 29.187,83 euros par mois à compter du 1er avril 2020 jusqu’à la réalisation totale et effective des travaux préconisés par le rapport d’expertise de Monsieur Y;

* débouter Monsieur A X de l’ensemble de ses demandes;

* condamner Monsieur A X à payer la somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

* condamner Monsieur A X aux entiers dépens, qui comprendront les frais d’expertise taxés à hauteur de 4.896,67 euros;

* dire que Maître D E pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision.

Elle fait valoir que la demande de nullité du rapport d’expertise doit être présentée avant toute défense au fond; qu’en l’espèce, Monsieur A X a présenté sa demande de nullité dans des conclusions notifiées le 24 juin 2021 après avoir largement conclu au fond tant devant le tribunal que devant la cour; que cette demande est donc irrecevable.

Subsidiairement, elle fait remarquer que l’expert a visité l’ensemble des toitures et terrasses en prenant des photographies; qu’il a rédigé des conclusions techniques qui ne sont pas contredites par des éléments produits par Monsieur X; qu’alors même que Monsieur X fait état d’une partialité de l’expert, il n’en a pas sollicité la révocation; que l’expert a répondu point par point aux critiques émises dans le dire du 1er décembre 2016.

Sur les allégations d’incohérence de l’expertise, elle souligne que l’expert a répondu aux affirmations de Monsieur X en indiquant que la présence d’une bétonnière est étrangère aux fuites, que le puits d’infiltration fonctionnait et que les pompes de relevage sont sans lien avec les étanchéités en toiture.

Elle indique que l’expert a clairement précisé que les travaux qu’elle a effectués sont sans lien avec les infiltrations; que les fuites en toiture ne relèvent pas du défaut d’entretien mais de l’ordre des grosses réparations; que la cause exacte de l’incendie est ignorée puisque Monsieur X n’a pas versé la consignation nécessaire à la mise en oeuvre de l’expertise ayant pour objet de rechercher les causes de l’incendie; que Monsieur X n’a jamais assuré les locaux, objet du bail commercial; qu’il ne peut être fait aucun reproche à la société THE MUST à la suite de cet incendie.

Elle rappelle qu’il appartient au bailleur d’assurer les travaux de grosses réparations et de tenir les lieux clos et couverts suivant l’usage; que les travaux devant être exécutés par le bailleur sont précisément décrits par l’expert.

Sur le préjudice, elle fait remarquer que Monsieur X n’a pas contesté l’évaluation du préjudice devant l’expert; que les taux d’occupation retenus par l’expert n’ont rien d’extravagants; que le retard pour constituer et déposer le dossier pour l’avis de la commission de sécurité est imputable à Monsieur X qui n’a pas communiqué le plan d’origine du bâtiment; que les travaux préconisés par le SDIS ont dû être interrompus du fait de l’état de l’immeuble; que la date du début de l’activité a été justement fixé au 1er septembre 2014; que le préjudice d’exploitation se poursuit

tant que les travaux n’ont pas été réalisés par le bailleur; que le prévisionnel non contesté pendant l’expertise doit être retenu pour son évaluation; que par ailleurs, la cour ne peut que confirmer le jugement en ce qu’il a déchargé la société THE MUST du règlement du loyer commercial à compter du 1er décembre 2012.

Sur la demande en résiliation du bail commercial, la société THE MUST fait valoir qu’il s’agit d’une demande nouvelle qui n’a pas été formée en première instance alors que l’incendie avait déjà eu lieu; qu’en outre, la résiliation n’est encourue de plein droit que sous réserve de la démonstration de l’impossibilité définitive d’user de la chose louée; qu’il résulte des écritures de Monsieur X que le local n’a été que partiellement détruit par l’incendie; que la possibilité de réaliser des travaux de remise en état exclut la notion de perte totale et définitive d’user de la chose louée.

Pour le surplus des demandes et des moyens développés, il convient de se reporter aux dernières écritures des parties en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur la demande en nullité du rapport d’expertise

Aux termes de l’article 175 du code de procédure civile, la demande de nullité d’une expertise est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

Dès lors, même si cette demande ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond, elle doit respecter l’article 112 du code de procédure civile qui dispose 'la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité'.

En l’espèce, Monsieur X a discuté en première instance le rapport de l’expert judiciaire et a fait valoir des défenses au fond sans soulever la nullité du rapport d’expertise.

En conséquence, la demande en nullité formée devant la cour d’appel est irrecevable comme étant tardive.

2) Sur la demande en résiliation du bail commercial liant les parties formée par Monsieur X

Cette demande ne peut être considérée comme nouvelle dès lors qu’elle tend à faire écarter les prétentions adverses tendant à la réalisation de travaux et à l’allocation de dommages et intérêts.

En conséquence, elle sera déclarée recevable.

Cette demande est fondée sur l’article 1722 du code civil qui dispose 'Si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit'.

L’impossibilité absolue et définitive d’user de la chose louée conformément à sa destination ou l’existence d’un coût de remise en état de l’immeuble loué atteignant presque sa valeur sont assimilés à la destruction en totalité.

Le courrier du 6 avril 2018 émanant de l’avocat de Monsieur X indique que seule une partie de la toiture a été détruite par l’incendie. Le constat établi par M^e DJERIOUI, huissier de justice, le 25 mai 2018 fait état de poutres calcinées sur la toiture Sud et Nord et de tuiles éparpillées

au niveau du faîtage ainsi que de portes d’accés qui ont été déposées par les pompiers.

Il n’est pas mentionné d’autres dégâts dus à l’incendie.

Dès lors, il ne ressort pas de ces éléments que la chose louée a été détruite en totalité.

Par ailleurs, Monsieur X avait obtenu en référé que soit organisée une mesure d’expertise sur les causes de l’incendie et le montant des travaux à effectuer, expertise qui n’a pu être menée à bien en l’absence de consignation de Monsieur X.

Celui-ci qui voulait que soit évalué le montant des réparations à entreprendre ne démontre pas que le coût de remise en état à la suite de l’incendie atteigne presque la valeur de la chose louée.Il ne résulte pas non plus des pièces qu’il existe une impossibilité absolue et définitive d’user de la chose louée conformément à sa destination.

En conséquence, Monsieur X doit être débouté de sa demande en résiliation du bail commercial sur le fondement de l’article 1722 du code civil.

3) Sur la demande de réalisation de travaux à la charge du bailleur

Aux termes de l’article 1720, le bailleur est tenu de délivrer la chose louée en bon état de réparations de toute espèce et il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives.

Il est tenu par ces obligations légales sauf si le contrat de bail a mis à la charge du preneur, par stipulation expresse, tout ou partie des réparations autres que locatives.

En l’espèce, le bail commercial liant les parties prévoit que le preneur 'entretiendra les lieux loués en bon état de réparation locative ou de menu entretien pendant toute la durée du bail et les rendra à sa sortie en bon état de réparation locative. Il supportera toutes réparations qui deviendraient nécessaires par suite soit de défaut d’exécution des réparations, soit des dégradations résultant de son fait ou de celui de son personnel ou de sa clientèle, ainsi que tous les travaux qui seraient prescrits par une autorité administrative en matière d’hygiène, de salubrité, de sécurité ou autres et notamment toutes mises aux normes inhérentes à l’activité exercée par le preneur' et que 'Le bailleur supportera les grosses réparations telles que définies à l’article 606 du code civil.'

Comme l’a justement relevé le juge de 1ère instance, le bail ne contient aucune clause dérogatoire au droit commun en ce qu’il met à la charge du preneur les réparations d’entretien, utiles au maintien permanent en bon état de l’immeuble, et à la charge du bailleur les grosses réparations qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité.

Par des motifs pertinents que la cour adopte, le premier juge a repris la description et la cause des désordres telles qu’elles résultent du rapport d’expertise et en a conclu que l’état de délabrement des toitures, la gravité et le caractère généralisé des fuites d’eaux ne peuvent en aucun cas s’expliquer par la simple absence de réalisation par le preneur des réparations locatives courantes et caractérisent un manquement grave du bailleur à son obligation de délivrer et de maintenir les éléments de clos, de couvert et de structure de l’immeuble en bon état d’entretien et de réparation.

Contrairement à ce que soutient Monsieur X, il n’existe aucune incohérence dans le rapport d’expertise. Les traces de laitance et les petites stalactites qui affectent tous les plafonds sont le résultat d’infiltrations d’eau et sont sans relation avec l’utilisation éventuelle d’une bétonnière sur le chantier par le preneur.

Par ailleurs, l’expert a largement argumenté sur l’absence de relation entre les travaux réalisés par le

preneur, à savoir la réalisation d’une poutre, et le décollement ou l’absence de solin, à l’origine des fuites dans la salle du bar.

Enfin, l’expert a relevé que les parties situées à l’ouest en rez de chaussée doivent être aujourd’hui habitables et qu’en raison de leur situation en contre-bas, un drainage s’impose. Il ne peut être reproché à l’expert d’avoir visé un DTU de 2008 au motif que la construction a un siècle alors que l’immeuble, ancien bâtiment agricole, a été transformé en dancing.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient Monsieur X, l’expert a personnellement constaté de l’eau qui goutte des plafonds et des flaques d’eau.

Si les constatations de l’expert datent de 2015 et 2016, elles sont corroborées, comme l’a exactement relevé le premier juge, par le constat d’huissier établi par M^e Z le 6 février 2013, moins de 8 mois après la cession de fonds de commerce, faisant apparaître l’étendue des désordres et relatant la présence de multiples trâces de salpêtre, de taches marrons et noires sur les plafonds, de murs qui suintent, de gouttelettes d’eau, d’une partie du sol couverte d’eau à certains endroits, de moquette gorgée d’eau, d’une toiture très abîmée avec des tuiles et des chénaux manquants, d’une terrasse fissurée.

Compte tenu de l’état de délabrement et de l’ampleur des infiltrations constatées début 2013, le bailleur ne peut sérieusement soutenir que l’étanchéité de l’immeuble était parfaite en 2012. Les attestations versées par Monsieur X ne sont pas de nature à contredire les constatations étayées et les photographies prises par M^e Z le 6 février 2013.

La toiture est totalement hors d’usage, les murs ne sont pas drainés et la terrasse n’a pas fait l’objet d’une étanchéité au regard des conclusions étayées de l’expert. Dès lors, leur réfection ne peut constituer des réparations d’entretien.

L’absence d’entretien de la grille d’évacuation n’est qu’une des causes des infiltrations en rez de chaussée. Elle n’est pas de nature à exclure la réalisation des grosses réparations par le bailleur dont la mise en oeuvre d’un drainage. Par ailleurs, l’expert a noté que le système d’évacuation des eaux pluviales doit fonctionner sans pompe électrique.

Enfin, il n’est en rien démontré que la destruction du faitage est imputable à un élément climatique.

En ce qui concerne l’incendie, en application de l’article 1733 du code civil, le locataire répond de l’incendie à moins qu’il ne prouve que l’incendie est arrivé par cas fortuit ou par vice de construction. En l’espèce, la société THE MUST qui ne démontre pas que l’incendie est arrivé par cas fortuit ou par vice de construction doit en répondre.

Toutefois, comme relevé précédemment, il ressort du constat dressé par M^e DJERIOUI, huissier de justice, que seule une partie de la toiture a été détruite par l’incendie avec l’existence de poutres calcinées sur la toiture Sud et Nord.

Il n’est pas justifié que cet incendie a concerné la terrasse, ni les murs devant faire l’objet d’un drainage. Il appartient donc au bailleur de réaliser ces travaux.

S’agissant de la toiture, s’il appartient au preneur de procéder à la réfection des poutres calcinées, le bailleur n’en demeure pas moins tenu de refaire la couverture et la zinguerie comme prévus par l’expert compte tenu de leur état avant l’incendie. En revanche, ces travaux nécessitant une coordination, il n’y a pas lieu de prononcer une astreinte pour ces travaux de couverture et zinguerie.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné Monsieur X à réaliser les travaux décrits en page 41 du rapport sauf à préciser que l’astreinte ne portera pas sur les

travaux de la toiture en tuiles avec zinguerie.

4) Sur la demande en remboursement des loyers perçus entre décembre 2012 et septembre 2014

Comme relevé par le tribunal, le manquement de Monsieur X à ses obligations de délivrance, d’entretien et de réparation de l’immeuble loué a placé la société THE MUST dans l’impossibilité totale de procéder à l’exploitation de son fonds de commerce dès lors qu’elle n’a pas pu effectuer les travaux qu’elle avait envisagés en raison de la carence de Monsieur X à livrer un lieu étanche et sans infiltrations. Le fait que la société THE MUST n’a posé sa déclaration que le 17 décembre 2013 est sans incidence sur le manquement établi de Monsieur X.

En conséquence, la société THE MUST est fondée à opposer l’exception d’inexécution à son bailleur et à solliciter la décharge du paiement des loyers et des charges dus en contrepartie de la jouissance des locaux commerciaux.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a déchargé rétroactivement la société THE MUST du paiement des loyers commerciaux, des charges et des taxes (en ce compris les taxes foncières) dus à Monsieur A X à compter du 1er décembre 2012 et condamné Monsieur A X à rembourser à la société THE MUST la somme de 61.333,28 euros HT à ce titre.

5) Sur le préjudice au titre de la perte d’exploitation

Il convient d’adopter les motifs pertinents du juge de première instance qui a constaté que ce préjudice est constitué par la perte de chance de parvenir à un résultat après impôts positif sur les exercices 2015 et suivants et l’a évalué à la somme de 60.000 €.

Il convient d’ajouter que l’expert, architecte, n’a pas de compétence particulière dans l’évaluation du préjudice d’exploitation et s’est contenté de reprendre le prévisionnel fournie par le preneur. Or ce prévisionnel est particulièrement succint et n’est étayé par aucune autre pièce. Il ne peut asseoir une demande d’indemnisation de 1.955.584,61 €.

Sur la demande postérieure au 1er avril 2020, la société THE MUST en sera déboutée dès lors qu’il lui appartient de procéder notamment à la réfection des poutres calcinées en raison de l’incendie; que le préjudice d’exploitation lui est alors imputable.

6) Sur les mesures accessoires

Monsieur A X qui succombe pour l’essentiel dans son appel sera condamné aux dépens d’appel et à payer la somme de 3.500 € à la SCI THE MUST en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement du 28 mars 2019 en toutes ses dispositions sauf à dire que la condamnation de Monsieur A X à réaliser la reprise complète de la toiture en tuiles avec la zinguerie n’est assortie d’aucune astreinte.

Y ajoutant,

Déclare irrecevable la demande en nullité du rapport d’expertise comme étant tardive.

Déclare recevable la demande en résiliation du bail commercial liant les parties formée par Monsieur X.

Mais sur le fond, l’en déboute.

Déboute Monsieur F X de sa demande en allocation de la somme de 29.187,83 euros par mois à compter du 1er avril 2020 jusqu’à la réalisation totale et effective des travaux préconisés par le rapport d’expertise de Monsieur Y.

Condamne Monsieur A X aux dépens d’appel avec distraction au profit de M^e D E.

Condamne Monsieur A X à payer la somme de 3.500 € à la SCI THE MUST au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SIGNÉ par M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente et par M^me Sarah DJABLI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente