N° RG 23/04136 – N° Portalis DBVM-V-B7H-MBQZ

C8

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL [10]

M^e Pascale HAYS

M^e Nelly ARGOUD

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 16 JANVIER 2025

Appel d’un jugement (N° RG 2022F00443)

rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE

en date du 21 novembre 2023

suivant déclaration d’appel du 08 décembre 2023

APPELANT :

M. [B] [E] [Z]

né le [Date naissance 2] 1987 à [Localité 13] (26)

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 4]

représenté par M^e Jean-Christophe BOBANT de la SELARL LGB-BOBANT, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMÉS :

M. [F] [Z]

né le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 8] (Liban)

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 4]

représenté par M^e Pascale HAYS, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e BOUCHAIBI, avocat au barreau de LYON,

S.E.L.A.R.L. [12] au capital social de 917.400 €, immatriculée au RCS

de CHERBOURG sous le n°504.384.50, représentée par Maître [P] [H], Mandataire Judiciaire à la sauvegarde, au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL [14], désigné par Jugement du Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE en date du 18 Mars 2021,

[Adresse 3]

[Localité 5]

représentée par M^e Nelly ARGOUD, avocat au barreau de VALENCE, postulant et plaidant par M^e GOGUET, avocat au barreau de AIX-EN-PROVENCE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M. Lionel [P], Conseiller,

M^me Raphaële FAIVRE, Conseillère,

Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée et représentée lors des débats par M^me Françoise BENEZECH, avocate générale, qui a fait connaître son avis.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 novembre 2024, M^me FIGUET, Présidente, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré,

Exposé du litige

La Sarl [14], immatriculée le 31 octobre 2012, avait pour activité le commerce de détail et de gros de tous type de produits par internet ainsi que la logistique et la préparation de commande.

M.[B] [E] [Z] a été le premier gérant de cette société. Par assemblée générale du 31 décembre 2015, M.[B] [E] [Z] a été remplacé dans ses fonctions de gérant par M. [F] [Z]. Par assemblée générale du 28 mai 2020, M. [F] [Z] a été remplacé dans ses fonctions de gérant par M.[B] [E] [Z].

Par jugement du 28 février 2018 confirmé par arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 28 janvier 2021, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a notamment condamné la Sarl [14] au titre d’actes de dénigrement et de parasitisme à payer à la société [9] les sommes de 135.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de dénigrement, 20.000 euros en réparation du préjudice moral, 20.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la réitération des actes de dénigrement, 36.000 euros en réparation du préjudice subi des actes de parasitisme, outre 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la déclaration de cessation des paiements de la Sarl [14] en date du 23 février 2021, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a prononcé par jugement du 18 mars 2021 la liquidation judiciaire de la SARL [14], a fixé la date de cessation des paiements au 28 janvier 2021 et a désigné la Selarl [12] en qualité de liquidateur.

Par acte du 21 juin 2022, la Selarl [12] en qualité de liquidateur de la société [14] a assigné M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] devant le tribunal de commerce de Romans sur Isère aux fins de voir prononcer à leur encontre une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de 15 ans et pour les voir condamner à lui payer la somme de 239.625,32 euros au titre de leur contribution à l’insuffisance d’actif.

Par jugement du 21 novembre 2023, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a :

— déclaré recevable l’action engagée à l’encontre de M.[B] [E] [Z] et de M. [F] [Z] sur le fondement des articles L653-3 et suivants du code de commerce,

— prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M. [F] [Z] en sa qualité d’ancien dirigeant de la société,

— fixé la durée de cette mesure à 10 ans,

— prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M.[B] [E] [Z] en sa qualité de dirigeant de droit de la société,

— fixé la durée de cette mesure à 10 ans,

— dit que ces sanctions feront l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer,

— condamné solidairement M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif à payer entre les mains du liquidateur judiciaire la somme de 239.625,32 euros,

— condamné solidairement M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] à payer à la Selarl [12] la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— ordonné en frais privilégiés de procédure les dépens.

Par déclaration du 8 décembre 2023, M.[B] [E] [Z] a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action engagée à l’encontre de M.[B] [E] [Z] et de M. [F] [Z] sur le fondement des articles L653-3 et suivants du code de commerce, prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M.[B] [E] [Z] en sa qualité de dirigeant de droit de la société, fixé la durée de cette mesure à 10 ans, dit que cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, condamné solidairement M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif à payer entre les mains du liquidateur judiciaire la somme de 239.625,32 euros, condamné solidairement M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] à payer à la Selarl [12] la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et ordonné en frais privilégiés de procédure les dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 10 octobre 2024.

Prétentions et moyens de M.[B] [E] [Z]

Dans ses conclusions remises le 8 mars 2024, il demande à la cour de :

— dire et juger que l’appel de M.[B] [E] [Z] est recevable et bien fondé,

Y faisant droit,

— infirmer le jugement entrepris, rendu par le tribunal de commerce de Romans sur Isère le 21 novembre 2023, sur les chefs de jugement critiqués, c’est-à-dire en ce qu’il a :

* déclaré recevable l’action engagée à l’encontre de M.[B] [E] [Z] sur le fondement des articles L653-3 et suivants du code de commerce,

* prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M.[B] [E] [Z] en sa qualité de dirigeant de droit de la société pour une durée de 10 années,

* condamné solidairement M.[B] [E] [Z] avec son père M. [F] [Z] au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif à payer entre les mains du liquidateur judiciaire la somme de 239.625,32 euros,

* condamné solidairement M.[B] [E] [Z] avec son père M. [F] [Z] à payer à la Selarl [12] la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné en frais privilégiés de procédure les dépens,

Statuant par nouvelle décision,

— débouter la Selarl [12] et la liquidation judiciaire de la société [14] de l’intégralité de leurs demandes dirigées contre M.[B] [E] [Z], comme étant mal fondées,

— dire et juger que les dépens de 1ère instance et d’appel seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la société [14].

Sur la demande de prononcé d’interdiction de gérer, il fait valoir que :

— s’agissant de la prétendue gestion de fait qui lui est reproché pendant la gérance de son père, il appartient à la Selarl [12] de démontrer qu’il a en fait exercé la direction, l’administration ou la gestion de la société sous le couvert ou en lieu et place des représentants légaux, en l’espèce la Selarl [12] ne verse aucune pièce venant établir que pendant la période allant du 1er janvier 2016 au 28 mai 2020, il a exercé une gérance de fait, les mails produits étant sortis de leur contexte et non pris dans leur intégralité, s’il a repris la gérance le 28 mai 2020, c’est en raison de la maladie et de la retraite de son père, au demeurant la gérance de fait ne constitue pas un des cas limitativement énumérés à l’article L.353-3 du code de commerce autorisant à prononcer une interdiction de gérer,

— s’agissant de l’abus de biens sociaux, la société [11] qu’il a créée en juin 2018 et qui a eu une durée de vie très limitée n’a jamais utilisé les outils informatiques de la société [14], ni aucuns autres matériels ou outils de cette société, le constat établi par l’huissier ne démontrant pas cette utilisation,

— sur la prétendue poursuite d’une activité déficitaire, n’ayant repris la gérance qu’à compter du 31 mai 2020, il ne peut être responsable de ce qui a pu intervenir avant qu’il ne soit gérant, il n’a retiré aucun intérêt personnel de la poursuite d’activité, aucune rémunération n’a été versée au cours des deux exercices déficitaires, l’activité a été poursuivie en présence d’un contentieux l’opposant à la société [9] en espérant que cette société soit déboutée de ses demandes, la cessation des paiements n’a été fixée que le 28 janvier 2021 à la date de l’arrêt confirmant la condamnation de la société [14] à payer des sommes à la société [9] et cette condamnation constituait pratiquement l’intégralité du passif,

— concernant la commission d’acte de parasitisme et de dénigrement par la gérance de la société [14], ce motif ne constitue pas l’un des cas légaux de prononcé d’une interdiction de gérer, selon l’arrêt du 28 janvier 2021 seule la société [14] s’est rendue coupable de parasitisme et de dénigrement et non lui-même, il n’était pas gérant à l’époque des faits, aucune gérance de fait n’est caractérisée,

— sur l’inexécution volontaire de l’arrêt rendu le 28 janvier 2021, ce motif ne constitue pas l’un des cas légaux de prononcé d’une interdiction de gérer, la société [14] n’avait pas la capacité de régler les condamnations mises à sa charge,

— s’agissant de l’absence de collaboration avec les organes de la procédure collective, le jugement de liquidation judiciaire est intervenu sur déclaration de cessation des paiements, il a tenu la comptabilité jusqu’au dernier moment, il est entré immédiatement en contact par mail avec le liquidateur judiciaire et le commissaire priseur, la pandémie COVID 19 rendant les contacts physiques difficiles, il s’est tenu à la disposition du liquidateur judiciaire.

Sur la demande de contribution à l’insuffisance d’actif, il fait observer que :

— le tribunal a retenu à son encontre un prétendu abus de biens sociaux et une prétendue poursuite de l’activité déficitaire,

— comme relevé précédemment, sa gestion de fait n’est pas caractérisée, M. [F] [Z] qui avait acquis 50% des parts sociales n’était pas un homme de paille,

— aucun abus de biens sociaux n’est établi,

— il n’y a pas eu une poursuite de l’activité déficitaire de la part de M.[B] [E] [Z] lorsqu’il était gérant de la société, il n’en a en tout état de cause retiré aucun intérêt personnel en l’absence de rémunération, aucun texte n’imposait une recapitalisation du fait de la chute du chiffre d’affaires,

— comme relevé précédemment, il n’a pas été reconnu coupable de dénigrement ou de parasitisme et il n’était pas gérant à l’époque des faits reprochés à la société [14],

— ainsi qu’indiqué précédemment, il n’est pas non plus établi une inexécution volontaire de l’arrêt du 28 janvier 2021, ni une absence de collaboration avec les organes de la procédure,

— le fait qu’il a pu être gérant entre 2007 et 2021 successivement de deux sociétés n’est pas de nature à établir une faute de gestion quand bien même les deux société ont vu leur liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif.

Prétentions et moyens de la Selarl [12] en sa qualité de liquidateur de la société [14]

Dans ses conclusions remises le 11 avril 2024, elle demande à la cour de :

— ordonner la jonction des deux instances opposant le mandataire judiciaire intimé à M. [F] [Z] et M.[B] [E] [Z] telles qu’enregistrées sous les numéros RG n° 23/04033 et RG n°23/04136,

— confirmer purement et simplement le jugement déféré rendu par le tribunal de commerce de Romans sur Isère le 21 novembre 2023,

— juger que M.[B] [E] [Z] était gérant de fait de la société depuis le 21 décembre 2015 jusqu’au 31 mai 2020,

— juger qu’en commettant les faits suivants :

* s’être comporté en gérant de fait de 2015 à 2020 disposant des moyens de paiement de la société [14] et l’administrant notamment à l’égard des tiers sur les places de marché (au vu des propres aveux de M.[B] [E] [Z] par devant le mandataire judiciaire),

* avoir fait un usage des biens de la société [14] contraire à son objet social en les utilisant notamment au profit d’une autre société [11] dont il était lui-même l’associé gérant,

* avoir poursuivi l’activité sans capitaux suffisants,

* ne pas avoir convoqué une assemblée générale en vue de cesser l’activité,

*ne pas avoir publié au journal d’annonces légales un procès-verbal d’assemblée générale indiquant que la situation déficitaire ne permettait plus l’exploitation,

* avoir commis des actes de parasitisme et dénigrement exposant la société [14] à une condamnation depuis définitive,

* ne pas avoir exécuté spontanément l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 28 janvier 2021,

* ne pas avoir collaboré avec les organes de la procédure,

M.[B] [E] [Z] a commis des fautes de gestion directement et exclusivement causales de son insuffisance et qui ne pouvaient conduire qu’à un état de cessation des paiements,

— juger qu’en commettant les faits suivants :

* avoir permis à M.[B] [E] [Z] de faire un usage des biens de la société [14] contraire à son objet social,

* avoir poursuivi l’activité sans capitaux suffisants,

* ne pas avoir convoqué une assemblée générale en vue de cesser l’activité lorsqu’il était gérant,

* ne pas avoir provisionné en pertes la condamnation de 240.000 euros prononcée par le tribunal de commerce de Romans sur Isère,

*ne pas avoir publié au journal d’annonces légales un procès-verbal d’assemblée générale indiquant que la situation déficitaire ne permettait plus l’exploitation,

* ne pas avoir exécuté spontanément l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 28 janvier 2021,

* ne pas avoir collaboré avec les organes de la procédure,

* ne pas avoir licencié M.[B] [E] [Z] pour faute grave après qu’il a commis les faits de parasitisme et dénigrement,

* lui avoir à nouveau laissé la gérance pour se soustraire à ses responsabilités en tant que gérant,

* ne pas avoir signifié à la société ne plus être en capacité de l’administrer ce qui a augmenté le passif social,

M. [F] [Z] a commis des fautes de gestion directement et exclusivement causales de son insuffisance et qui ne pouvaient conduire qu’à un état de cessation des paiements,

— confirmer le jugement déféré qui a constaté que le montant minimum de l’insuffisance d’actif de la société [14] s’élève à la somme de 239.625,32 euros,

— confirmer l’interdiction de gérer de 10 ans prononcée à l’encontre de messieurs [F] et [B] [Z],

— confirmer la condamnation de messieurs [F] et [B] [Z] à payer à maître [P] [H] la somme de 239.625,32 euros correspondant au montant minimum de l’insuffisance d’actif de la société [14], augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance, en application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce,

— dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1343-2 du code civil,

— confirmer la condamnation de messieurs [F] et [B] [Z] à payer à maître [P] [H] solidairement, la somme de 7.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant

— condamner, en cause d’appel, messieurs [F] et [B] [Z] à payer à maître [P] [H] solidairement, la somme de 18.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner messieurs [F] et [B] [Z] aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de maître Nelly Argoud dit Gabet venant aux offres de droit.

Sur l’interdiction de gérer concernant M. [B] [Z], elle indique lui reprocher de s’être comporté en gérant de fait, d’avoir fait un usage des biens de la société contraire à son objet social, d’avoir poursuivi l’activité sans capitaux suffisants, de ne pas avoir convoqué une assemblée générale en vue de cesser l’activité, de ne pas avoir publié au JAL un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire indiquant que la situation déficitaire ne permettait plus l’exploitation, d’avoir commis des actes de parasitisme et dénigrement, de ne pas avoir exécuté spontanément l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 28 janvier 2021 et de ne pas avoir collaboré avec les organes de la procédure.

Sur la gérance de fait de M.[B] [E] [Z] de 2015 à 2020, elle fait valoir que :

— dans sa correspondance avec le mandataire, M.[B] [E] [Z] a déclaré avoir passé huit années épanouis avec son entreprise, content d’être autonome et de travailler à son compte et d’avoir toujours tout payé,

— il a exercé des fonctions de gérant avec son père gravement malade ce qui confirme la co-gérance de fait,

— il avait un pouvoir sur la publication sur internet puisque c’est lui qui a commis les faits de parasitisme et de dénigrement.

Sur l’abus de bien sociaux, elle relève que M.[B] [E] [Z] a utilisé les outils informatiques de la société [14] pour servir les intérêts de la société [11] qu’il a créée en juin 2018 et gérée ainsi qu’il en ressort du procès-verbal dressé par Me [U] le 30 avril 2018 qui constate que la société [14] a supprimé son nom d’utilisateur sur [7] pour y substituer le nom de Ronsss et qu’ainsi, la société [11] a capté le marché rémunérateur de la société [14].

Sur la poursuite d’une activité déficitaire, elle indique que le capital social de la société [14] d’un montant de 500 euros ne lui permettait pas d’officier sur le segment de la vente par internet, aucune capitalisation n’a été mise en oeuvre en 2019 alors que le chiffre d’affaire devenait 50 fois moins important, la société [14] a continué son activité sans capitaux propres alors même qu’elle a été condamnée en 1ère instance et en appel à payer la somme de 240.000 euros.

Sur la commission d’actes de parasitisme et de dénigrement, elle fait valoir que gérant de fait, M.[B] [E] [Z] a plagié les articles de la société [9] sur son propre compte [14] sur les différentes places de marché ainsi que sur son propre site internet et qu’il a commis une faute de gestion en engageant la responsabilité d’une personne morale.

Elle ajoute qu’en n’exécutant pas l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 26 janvier 2021, M.[B] [E] [Z] a commis une faute de gestion engageant sa responsabilité.

Elle relève que contrairement à ce qu’il soutient, l’appelant n’a pas collaboré aux organes de la procédure en se dispensant de tout rendez-vous physique, en refusant de se rendre au rendez-vous fixé et en considérant que les documents communiqués sont suffisants.

Sur l’interdiction de gérer concernant M. [F] [Z], elle fait valoir que :

— il était gérant de droit lorsque les faits de parasitisme ont été commis, il a permis la création de la société [11] et lui a donné les outils de la société [14] afin d’éviter l’exécution de la décision de justice, il a laissé la gérance à son fils alors qu’il venait de commettre des infractions commerciales, il a ainsi organisé frauduleusement l’insolvabilité de la société [14],

— M. [F] [Z] n’a pas défendu les intérêts de la société, il n’a ainsi pas exercé le contrôle suffisant et s’est abstenue de licencier M.[B] [E] [Z] pour faute grave,

— alors que gravement malade, il n’était plus en capacité d’administrer la société, il a laissé le passif s’accumuler et la société [14] poursuivre une activité déficitaire.

Sur la contribution de M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] à l’insuffisance d’actif, elle reprend les différents faits développés précédemment constitutifs de fautes de gestion, précise que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 239.625,32 euros et considère que ces fautes sont en relation directe avec l’insuffisance d’actifs.

Prétentions et moyens de M. [F] [Z]

Dans ses conclusions remises le 7 juin 2024, il demande à la cour de :

— recevoir comme régulier et bienfondé l’appel incident de M. [F] [Z],

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Romans sur Isère du 21 novembre 2023 en ce qu’il a :

* prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M. [F] [Z] d’une durée de 10 ans

* dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

* condamné solidairement M.[B] [E] [Z] avec son père M. [F] [Z] au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif à payer entre les mains du liquidateur judiciaire la somme de 239.625,32 euros,

* condamné solidairement M.[B] [E] [Z] avec son père M. [F] [Z] à payer à la Selarl [12] la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— dire et juger que M. [F] [Z] n’a commis aucune faute de gestion pendant son mandat social au sein de la société [14] entre le 4 mars 2016 et le 28 mai 2020,

— débouter la société [12] de sa demande de voir prononcer à l’encontre de M. [F] [Z] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale, exploitation agricole et toutes autres personnes morales, pour une durée de 15 ans,

— débouter la société [12] de sa demande de voir condamner M. [F] [Z] à payer à maître [P] [H] la somme de 239.625,32 euros,

— débouter la société [12] de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

— condamner la société [12] à payer à M. [F] [Z] la somme de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société [12] à tous les dépens sur le fondement de l’article 696 du nouveau code de procédure civile, lesquels pourront être recouvrés directement par maître Yann Lorang en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Sur l’interdiction de gérer prononcée à son encontre, il fait observer que :

— s’agissant de l’organisation frauduleuse d’insolvabilité, la société [11] a une activité complémentaire de celle de la société [14] et ne peut donc constituer une menace pour celle-ci, il n’a aucun lien avec la société [11] et il ne peut interdire à M.[B] [E] [Z] de créer une société ayant une activité complémentaire à celle de la société [14], le constat d’huissier du 30 avril 2018 est insuffisant à démontrer qu’il a donné à M. [B] [E] [Z] les outils informatiques au profit de la société [11] alors que celui-ci, salarié de la société, pouvait accéder à ceux-ci automatiquement, la société [14] n’a pas été vidée de sa substance ainsi que le démontre les bilans comptables, il ne peut lui être reproché d’avoir laissé la gérance à son fils alors que la désignation du gérant relève de la collectivité des associés,

— sur l’absence de contrôle, cet agissement ne relève pas des faits permettant de prononcer une mesure de faillite ou d’interdiction de gérer, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir licencié M.[B] [E] [Z] alors que cela pouvait être contraire à l’intérêt de la société dans le cadre de la procédure d’appel, il ne peut non plus lui être reproché d’avoir transmis la gérance à son fils alors que la désignation du gérant relève de la collectivité des associés comme indiqué précédemment,

— s’agissant de la poursuite d’une activité déficitaire, l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution est seulement imputable aux associés et non au mandataire social, la société [14] n’a aucunement continué une activité déficitaire alors qu’en dehors de la dette résultant de sa condamnation par la cour d’appel de Grenoble le 28 janvier 2021, elle n’avait qu’une dette de fournisseur d’un montant de 480 euros, elle est restée in bonis tout au long de la procédure d’appel qu’elle a interjeté,

— sur le défaut de coopération avec les organes de la procédure, ce défaut ne peut lui être reproché alors qu’il n’était pas dirigeant de la société [14] lors de l’ouverture de la liquidation judiciaire.

Sur la contribution à l’insuffisance d’actif, il relève qu’il a été démontré précédemment que les faits reprochés ne pouvaient être qualifiés de fautes de gestion, les premiers juges n’ont ni recherché, ni établi l’existence d’un lien de causalité entre les faits reprochés à M. [F] [Z] et l’insuffisance d’actif de la société [14], la société n’avait accumulé aucune dette au jour de la cessation des paiements.

Conclusions du ministère public

Suivant écritures remises le 25 octobre 2024 auxquelles les parties ont été en mesure de répondre, il conclut à la confirmation de la décision du tribunal de commerce de Romans sur Isère au motif de l’existence de fautes de gestion, à savoir l’utilisation des biens de la société [14] au profit d’une autre société créée par M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z], la poursuite d’une activité déficitaire alors que la société [14] n’a plus aucun capitaux propres et l’absence de collaboration des deux gérants avec le liquidateur judiciaire.

Pour le surplus des demandes et des moyens développés, il convient de se reporter aux dernières écritures des parties en application de l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

A titre liminaire, la cour relève qu’il ne peut être procédé à la jonction des instances suivies sous les numéros RG n°23/4033 et n°23/4136, la procédure RG n°23/4033 ayant fait l’objet d’une radiation.

1/ Sur l’interdiction de gérer

En application des articles L. 653-4 et L.653-5 du code de commerce, le tribunal de commerce peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique, dirigeant de doit ou de fait de personnes morales, contre laquelle a été relevé l’un des faits suivants :

— avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,

— sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel,

— avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

— avoir poursuivi abusivement , dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale,

— avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale,

— avoir exercé une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi,

— avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds,

— avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale,

— avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers,

— avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement,

— avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables,

— avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée.

Aux termes de l’article L.653-8 du code de commerce, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle l’interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale. Cette interdiction peut aussi être prononcée à l’encontre de toute personne qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22 et à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements.

Le juge ne peut donc prononcer une interdiction de gérer qu’en retenant un ou plusieurs faits qui correspondent aux comportements précisément décrits par les textes.

A/ Sur l’interdiction de gérer demandée à l’encontre de M.[B] [E] [Z]

L’interdiction de gérer peut être prononcée aussi bien à l’encontre du dirigeant de droit que du dirigeant de fait. La notion de dirigeant de fait suppose que la personne s’est effectivement immiscée dans l’administration, la gestion ou la direction de la société et a, en toute indépendance et liberté, exercé une action positive de cette nature.

M.[B] [E] [Z] a été dirigeant de droit de la société [14] du 31 octobre 2012, date de sa création, au 31 décembre 2015 puis à nouveau à compter du 28 mai 2020.

Toutefois, par mail du 22 avril 2022, il déclare au liquidateur qu’il était content d’avoir son entreprise depuis 8 années, qu’il travaillait à son compte et qu’il a toujours tout payé et travaillé correctement. Il indique aussi qu’il a fait un changement de gérance pour devenir salarié et avoir moins de charges. Il précise enfin que le gérant désigné à compter du 1er janvier 2016 a été gravement malade en 2018 et 2019.

Par mail adressé le 23 avril 2021 adressé au liquidateur, il a réitéré ses propos indiquant que pendant 8 ans, il a été épanoui avec son entreprise et qu’il a été content d’être autonome et de travailler à son compte.

Il résulte des propres déclarations de M.[B] [E] [Z] qu’il s’est considéré comme un chef d’entreprise pendant 8 ans, période qui inclut donc nécessairement la période de 2015 à 2020 où il a cédé la gérance à son père, [F] [Z], étant relevé que celui-ci était gravement malade en 2018 et 2019 et ne pouvait donc assumer pleinement ses fonctions.

M.[B] [E] [Z] déclare au demeurant avoir toujours tout payé ce qui révèle qu’il avait un pouvoir de gestion.

Il était par ailleurs le principal utilisateur de l’outil informatique au sein de l’entreprise [14] ainsi qu’il en résulte de l’arrêt rendu 28 janvier 2021 par la cour d’appel de Grenoble.

Ces élément qui révèlent des actions positives de gestion caractérisent la gestion de fait de M.[B] [E] [Z] pendant la période du 1er janvier 2016 au 28 mai 2020.

Toutefois, comme relevé par M.[B] [E] [Z], la gérance de fait ne constitue pas en elle-même un des cas permettant de prononcer une interdiction de gérer. Elle permet simplement de retenir des faits constituant un tel cas et commis pendant la période de gestion de fait.

a) sur l’usage des biens ou du crédit de la société [14] contraire à son intérêt à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

M.[B] [E] [Z] a créé en juin 2018 la Sas [11] ayant pour activité la logistique et la préparation de commandes, tous services de prestations sur internet, le commerce en gros et au détail de tous types de produits par internet en France et à l’étranger.

La Selarl [12], ès qualité, allègue que M.[B] [E] [Z] a utilisé les outils informatiques de la société [14] au profit de la société [11]

Toutefois, le procès-verbal dressé le 30 avril 2028 par Me [Y], huissier de justice, sur lequel se fonde la Selarl [12] pour soutenir ses allégations, outre le fait qu’il est très difficilement lisible dans le détail de ses mentions, relate la navigation de l’huissier de justice sur différents sites internet mais ne permet pas d’établir que la société [11] a utilisé les outils informatiques de la société [14].

Les faits d’usage des biens de la société [14] au profit de la société [11] ne sont donc pas établis et ne peuvent fonder le prononcé d’une interdiction de gérer.

b) sur la poursuite de l’activité sans capitaux suffisants, l’absence de convocation d’une assemblée générale en vue de cesser l’activité et l’absence de publication dans un journal d’annonces légales indiquant que la situation déficitaire ne permettait plus l’exploitation

Ces faits ne constituent pas des faits visés par les articles L. 653-4 et L.653-5 permettant de prononcer une interdiction de gérer.

Seule la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale est susceptible d’entraîner une interdiction de gérer.

Si la Selarl [12] considère que le capital social de la société [14] d’un montant de 500 euros ne permettait pas à cette société d’officier sur le segment de la vente sur internet et qu’aucune recapitalisation n’a été mise en oeuvre alors qu’en 2019, le chiffre d’affaires a été 50 fois moins important que l’année précédente, ces seuls faits ne permettent pas de caractériser une poursuite abusive d’une exploitation déficitaire dans l’intérêt personnel de M.[B] [E] [Z].

Par ailleurs, si M.[B] [E] [Z] reconnaît que les deux exercices clos au 31 décembre 2019 et au 31 décembre 2020 ont abouti à des résultats déficitaires, il n’est pas établi que l’activité a été poursuivie dans son intérêt.

Enfin, la dette à l’égard de la société [9] qui constitue l’essentiel du passif n’est devenue exigible qu’à compter du 28 janvier 2021, la déclaration de cessation des paiements étant alors intervenue le 23 février 2021.

Dès lors, aucun fait de poursuite d’une exploitation déficitaire dans l’intérêt personnel de M.[B] [E] [Z] n’étant caractérisé, une interdiction de gérer n’est pas fondée à ce titre.

c) sur la commission d’actes de parasitisme et de dénigrement exposant la société [14] à une condamnation et l’absence d’exécution spontanée de l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble

La Selarl [12] fait état de ces faits sans démontrer qu’ils constituent un des cas légaux de prononcé d’interdiction de gérer se contentant de dire qu’ils constituent des fautes de gestion. Ils ne peuvent donc donner lieu à une telle interdiction.

d) sur l’absence de collaboration avec les organes de la procédure collective

Le fait de s’abstenir volontairement de coopérer avec les organes de la procédure et de faire obstacle à son bon déroulement constitue l’un des cas légaux de prononcé d’une interdiction de gérer.

Dans un mail du 8 avril 2021, M.[B] [E] [Z] écrit au liquidateur que comme convenu au téléphone, il ne se déplacera pas au rendez-vous fixé par le

liquidateur et qu’il pense avoir communiqué tous les documents demandés et ne pas avoir besoin de communiquer quoi que ce soit de plus.

Par mail du 22 avril 2021, le liquidateur lui répond que contrairement à ses dires, il n’a jamais été convenu que le simple envoi à distance des éléments le dispenserait de tout rendez-vous physique. Il lui rappelle qu’il l’a déjà convoqué deux fois à son étude et que par deux fois, il ne s’est pas présenté. Il lui indique qu’il doit le rencontrer car de nombreuses interrogations demeurent portant notamment sur le sort d’un Iphone et d’un Macbook Pro et sur les justificatifs de crédit de Tva mentionné dans la déclaration de cessation de paiement.

Il résulte de ces éléments que M.[B] [E] [Z] s’est abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure en ne se présentant pas par deux fois aux rendez-vous fixés ce qui a fait obstacle au bon déroulement de la procédure.

Au regard de ce grief, M.[B] [E] [Z] encourt une mesure d’interdiction de gérer. Un seul cas légal étant retenu, le jugement sera infirmé sur la durée de l’interdiction de gérer. Celle-ci sera ramenée à 5 ans.

B/ Sur l’interdiction de gérer demandée à l’encontre de M. [F] [Z]

a) sur l’organisation frauduleuse d’insolvabilité

La Selarl [12], ès qualités, reproche à M. [F] [Z] d’avoir mis en oeuvre avec M.[B] [E] [Z] tous les moyens aux fins d’échapper à l’exécution du jugement du 28 février 2018 condamnant la société [14] pour parasitisme et dénigrement au préjudice de la société [9] en permettant la création de la société [11] et en lui donnant les outils technologiques pour subroger la société [14].

Touefois, la Selarl [12], ès qualités, n’explique pas en quoi M. [F] [Z] a permis la création de la société [11]. Par ailleurs, comme relevé précédemment, le procès-verbal dressé le 30 avril 2028 par Me [Y], huissier de justice, ne permet pas d’établir que la société [11] a utilisé les outils informatiques de la société [14] alors même que la société [11] a été constituée en juin 2018. Il n’est donc pas établi que M. [F] [Z] a vidé la société [14] de sa substance.

b) sur la poursuite d’une activité déficitaire

Seule la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale est susceptible d’entraîner une interdiction de gérer.

Comme relevé par M. [F] [Z], l’insuffisance des apports des associés lors la constitution de la société [14] ne lui est pas imputable en sa qualité de dirigeant de la société.

Par ailleurs, la dette à l’égard de la société [9] qui constitue l’essentiel du passif n’est devenue exigible qu’à compter du 28 janvier 2021, la déclaration de cessation des paiements étant alors intervenue le 23 février 2021, à une période où il n’était plus dirigeant.

Dès lors, aucun fait de poursuite d’une exploitation déficitaire dans l’intérêt personnel de M. [F] [Z] n’étant caractérisé, une interdiction de gérer n’est pas fondée à ce titre.

c) sur l’absence de contrôle de M. [F] [Z], l’absence de licenciement pour faute de M.[B] [E] [Z], sur le fait d’avoir laissé à nouveau la gérance à M.[B] [E] [Z]

La cour rappelle que les cas d’interdiction de gérer sont limitativement énoncés par les textes et qu’il ne peut être retenu des comportements qui ne relèvent pas des cas légaux pour prononcer une interdiction de gérer. Il ne suffit donc pas d’établir l’existence d’une faute de gestion.

En l’espèce, la Selarl [12], ès qualité, ne démontre pas que les faits invoqués relèvent des cas limitativement énoncés par les textes.

En conséquence, les faits allégués ne peuvent fonder une interdiction de gérer.

d) sur l’absence de coopération avec les organes de la procédure

Lors du prononcé de la liquidation judiciaire, M. [F] [Z] n’était plus le dirigeant de la société [14]. Il ne peut dès lors lui être reproché une absence de collaboration avec les organes de la procédure

Le jugement du 21 novembre 2023 sera donc infirmé en ce qu’il a condamné M. [F] [Z] à une interdiction de gérer de 10 ans.

La Selarl [12] sera déboutée de sa demande de prononcé d’une interdiction de gérer à l’encontre de M. [F] [Z].

2/ Sur la contribution à l’insuffisance d’actif

En application de l’article L. 651-2, lorsque le tribunal fait apparaître une insuffisance d’actif, il peut décider, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, que son montant sera supporté en tout ou partie par les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion. La responsabilité du dirigeant de fait ou de droit ne peut être engagée pour une simple négligence.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 239.625,32 euros.

Ainsi que précédemment démontrée, la gestion de fait de M.[B] [E] [Z] est établie pendant la période du 1er janvier 2016 au 28 mai 2020, étant précisé que s’agissant des autres périodes de la vie de la société [14], il était dirigeant de droit.

M. [F] [Z] a été dirigeant de droit du 1er janvier 2016 au 28 mai 2020.

Comme relevé précédemment, les faits d’utilisation des biens de la société [14] au profit de la société [11] ne sont pas établis par les pièces du dossier et ne peuvent être retenus au titre d’une faute de gestion.

S’agissant de la poursuite d’une activité déficitaire, comme le relève M.[B] [E] [Z], en présence d’un contentieux en cours, aucune condamnation n’étant alors exigible, les dirigeants pouvaient espérer que la société [9] soit déboutée de sa demande et il ne peut leur être reprochée d’avoir poursuivi l’activité. En outre, la dette à l’égard de la société [9] qui constitue l’essentiel du passif n’est devenue exigible qu’à compter du 28 janvier 2021 et M.[B] [E] [Z] a alors procédé à la déclaration de cessation des paiements le 23 février 2021.

Sur les actes de parasitisme et de dénigrement au préjudice de la société [9], la cour d’appel de Grenoble dans son arrêt du 28 janvier 2021 a confirmé les condamnations prononcées à l’encontre de la société [14] au profit de la société [9] pour des actes de dénigrement et de parasitisme y ajoutant une condamnation à la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle relève dans son arrêt que la société [14] a précisé que les actes de dénigrement sont le fait de [B]

[Z] et que le compte à partir duquel les commandes ont été passées sous trois identités différentes est un compte personnel utilisé par M.[B] [E] [Z]. La cour ajoute que celui-ci s’est fait livrer les commandes à son nom et a émis ensuite des commentaires désobligeants sur ces produits. Il résulte aussi de cet arrêt que tant M.[B] [E] [Z] que M. [F] [Z] ont cherché à cacher l’utilisation des identités litigieuses en faisant de fausses déclarations à l’huissier de justice et en tentant de changer le mot de passe à l’insu de l’huissier de justice et que l’adresse mail utilisée était préprogrammée sur l’ordinateur de l’entreprise.

Il en ressort que les actes de dénigrement sont l’oeuvre de M.[B] [E] [Z] lesquels ont entraîné pour la société [14] de lourdes condamnations qui constituent la quasi totalité de son passif. Ces agissements sont donc constitutifs d’une faute de gestion.

M. [F] [Z] est aussi à l’origine de ces agissements en permettant l’utilisation par son fils d’une adresse préprogrammée sur l’ordinateur de l’entreprise et en couvrant ces agissements comme l’a montré le constat d’huissier. Ces faits sont constitutifs d’une faute de gestion qui a entraîné une lourde condamnation pour la société [14].

Les fautes de gestion commises par M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] sont donc en relation directe avec l’insuffisance d’actif constatée.

Au regard de leur gravité, la condamnation prononcée par le tribunal doit donc être confirmée.

3/ Sur les mesures accessoires

M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] qui succombent en grande partie dans leur appel seront condamnés solidairement aux dépens d’appel et à payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la Selarl [12], ès qualités.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Romans sur Isère le du 21 novembre 2023 en ce qu’il a fixé la durée de l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M.[B] [E] [Z] à 10 ans et en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer à l’encontre de M. [F] [Z] et a fixé la durée de cette mesure à 10 ans.

Le confirme dans ses autres dispositions.

Statuant à nouveau,

Fixe la durée de la mesure d’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M.[B] [E] [Z] à 5 ans.

Déboute la Selarl [12], ès qualités, de sa demande tendant au prononcé d’une interdiction de gérer à l’encontre de M. [F] [Z].

Ajoutant,

Condamne solidairement M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] aux dépens d’appel.

Condamne solidairement M.[B] [E] [Z] et M. [F] [Z] à payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la Selarl [12], ès qualités.

SIGNÉ par M^me FIGUET, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente