AFFAIRE PRUD’HOMALE

XXX

R.G : 11/06318

XXX

C/

G

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 06 Septembre 2011

RG : F 08/01890

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 04 JUIN 2012

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e France TETARD de la SCP QUINCY- REQUIN & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

F G

XXX

45800 SAINT-JEAN-DE-BRAYE

comparant en personne, assisté de M^e PAGES, avocat au barreau de

RENNES

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Mars 2012

Didier JOLY, Président et Mireille SEMERIVA, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Hervé GUILBERT, Conseiller

Mireille SEMERIVA, Conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 04 Juin 2012 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

EXPOSE DU LITIGE :

Le 4 septembre 1989, F G a été engagé par la société de transports Caillet en qualité de chauffeur.

Son contrat de travail a été transféré en 1994 à la société Eurosilo, en 1998 à la société Vos Logistics Lyon puis, à compter du 1^er juillet 2002, à la société Vos Logistics Vrac. Le contrat passé à cette date mentionne un emploi de responsable de la gestion des silos et de la station de lavage relevant du groupe 3, coefficient 165 de la convention collective du transport routier et des activités auxiliaires du transport, annexe 3 applicable aux agents de maîtrise, la rémunération étant fixée à 2 087 € outre divers avantages en nature et une prime de déplacement de 630,10 € pour 180,60 heures mensuelles.

Le 30 janvier 2008, F G a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes:

'Je reviens vers vous dans le cadre de l’objet de ce courrier;

J’ai constaté le non respect de vos obligations contractuelles et conventionnelles à mon égard .

En date du 04 octobre 2007, Monsieur Z A, responsable logistique de VOS VRAC a été informé des problèmes rencontrés en ce qui concerne de mon activité, or mes horaires sont toujours de 180.60H par mois depuis cette date.

J’ai constaté depuis le 01 janvier 2007 jusqu’à ce jour que mon évolution de poste au niveau cadre a bien été effectuée sur mes fiches de paie mais que les émoluments perçus sont nettement inférieurs à la garantie annuelle de rémunération.

J’ai également constaté que les repos compensateurs ne m’ont pas été attribués au regard de mes heures supplémentaires sur les 5 dernières années.

Mes fiches de paie laissent apparaître à compter du 01 janvier 2004 la mise en place d’une prévoyance MUTOUEST dont la prise en charge est par moitié entre l’entreprise et moi-même soit un taux de 0.630 part employeur et 0.630 part salariale. Le 01 janvier 2006, cette prévoyance a été supprimée unilatéralement.

J’ai également constaté que depuis le 01 janvier 2007 je ne dispose pas de la mise en place d’une prévoyance cadre.

Je vous ai sommé par lettre recommandée AR N° FRl A 005 11098565 expédiée le 12 janvier 2008 de bien vouloir régulariser à réception de la présente cette situation.

Ce courrier est resté lettre morte à ce jour ainsi que les différentes relances successives depuis octobre 2007.

Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent je me vois contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux motifs du non paiement de mon salaire conventionneI, au titre du non paiement de la G.A.R et du non paiement de mes repos compensateurs y afférents.'

Par courrier du 14 février 2008, l’EURL Vos Logistics Vrac a contesté les manquements reprochés et indiqué que cette rupture correspondait en réalité à sa volonté de quitter la région pour débuter une nouvel emploi dès le 1^er février, cette échéance ayant été prévue de longue date.

Par requête du 29 mai 2008, F G a saisi le Conseil de Prud’hommes de Lyon qui, par jugement rendu par le juge départiteur le 6 septembre 2011, a

— dit que la prise acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer les sommes de

* 1 974,93 € à titre de rappel de salaire en application de la garantie annuelle de rémunération pour 2005 et 197,49 € au titre des congés payés afférents,

* 2 333,54 € à titre de rappel de salaire 2006 et 233,35 € au titre des congés payés afférents,

* 2 333,54 € à titre de rappel de salaire 2007 et 233,35 € au titre des congés payés afférents,

* 194,46 € à titre de rappel de salaire 2008 et 19,44 € au titre des congés payés afférents,

* 4 200,51 € à titre de rappel de salaire sur les heures travaillées pendant les astreintes et 420,05 € au titre des congés payés afférents,

* 1 276,33 € à titre de rappel sur les frais de déplacement,

* 5 434,83 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 543,48 € au titre des congés payés afférents,

*15 008,28 € à titre d’indemnité conventionnelle de rupture,

* 76 087,62 € à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur du salarié,

* 30 000 € à titre de dommages-intérêts,

* 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé le salaire brut moyen à la somme de 2 717,41 €,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

avant dire droit sur les autres demandes,

— ordonné la réouverture des débats,

— invité les parties à produire un décompte des repos compensateurs dus en tenant compte des heures réellement effectuées par le salarié et d’un contingent fixé par la convention collective à 130 heures constituant le seuil à partir duquel les repos compensateurs sont dus,

— renvoyé l’affaire et les parties sur l’indemnisation des repos compensateurs et la communication des bulletins de salaire, certificat de travail, attestation ASSEDIC à l’audience du 10 janvier 2012 à 12 heures sans autre convocation,

— réservé les dépens.

La SARL Vos Logistics Vrac a relevé appel de cette décision par déclaration du 13 septembre 2011.

Aux termes de ses conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 12 mars 2012, elle demande à la Cour de :

1) sur les réclamations salariales :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de F G tendant à être classé au statut cadre,

— dire qu’il a la qualification technicien agent de maîtrise assimilé cadre pour les années 2006 et 2007,

— réformer le jugement sur le coefficient attribué à F G et dire qu’il relève du coefficient 165L,

— réformer le jugement sur les demandes salariales sauf en ce qu’il a rejeté celles relatives aux heures supplémentaires,

— dire que les demandes formées à titre de rappels de salaire, de la GAR, d’astreintes, de primes pour frais de repas, de repos compensateurs sont non fondées,

— confirmer le jugement sur les demandes de dommages-intérêts pour défaut d’information des repos compensateurs et violation du droit à congés payés et les rejeter,

2) Sur la prise d’acte de rupture :

— dire que F G ne justifie pas de faits matériellement exacts et suffisamment graves au soutien de sa prise d’acte,

— dire qu’elle produit les effets d’une démission,

— rejeter les demandes de préavis, d’indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour rupture abusive, pour violation de statut protecteur, de délivrance de bulletins de salaire rectifiés,

— condamner F G au paiement d’une somme de 4 896,02 € à titre de préavis et de 3 500 € au titre des frais irrépétibles.

Dans ses écritures régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 12 mars 2012, F G conclut ainsi :

— réformer pour partie le jugement entrepris,

— dire qu’il avait le statut cadre depuis le mois de janvier 2006 avec toutes suites et conséquences de droit,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer à titre de rappel de salaire

' au titre de l’année 2003 : la somme de 2 215,61 € outre 221,56 € au titre des congés payés afférents,

' au titre de l’année 2004 : la somme de 2 874,37 € outre 287,43 € au titre des congés payés afférents,

' au titre de l’année 2005 : la somme de 2 367,03 € outre 236,70 € au titre des congés payés afférents,

' au titre de l’année 2006 : la somme de 9 617,87 € outre 961,78 € au titre des congés payés afférents,

' au titre de l’année 2007 : la somme de 9 907,74 € outre 990,77 € au titre des congés payés afférents,

' au titre de l’année 2008 : la somme de 825,65 € outre 82,56 € au titre des congés payés afférents,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer au titre des heures supplémentaires

1- au titre des rappels de salaires afférents:

' 713,08 € au titre de l’année 2003 outre 71,31 € au titre des congés payés afférents,

' 841 € au titre de l’année 2004 outre 84,10 € au titre des congés payés afférents,

' 952,70 € au titre de l’année 2005 outre 95,27 € au titre des congés payés afférents,

' 2873,14 € au titre de l’année 2006 outre 287,31 € au titre des congés payés afférents,

' 2 911,41 € au titre de l’année 2007 outre 291,14 € au titre des congés payés afférents,

' 451,31 € au titre de l’année 2008 outre 45,13 € au titre des congés payés afférents,

2- au titre des astreintes imposées de 2005 à 2007 :

' 849,53 € au titre de l’année 2005 outre 84,95 € au titre des congés payés afférents,

' 2 422,36 € au titre de l’année 2006 outre 242,24 € au titre des congés payés afférents,

' 928,62 € au titre de l’année 2007 outre 92,86 € au titre des congés payés afférents,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer au titre des repos compensateurs à 50% la somme de 800,70 € outre 80,07 € au titre des congés payés afférents et au titre des repos compensateurs à 100% la somme de 10 742 € outre 1 074,20 € au titre des congés payés afférents,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer au titre des primes 'frais de déplacement’ la somme de 646,23 € pour l’année 2004 et 630,10 € pour le mois de janvier 2006,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer la somme de 12 000 € à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait de la violation de son droit à congés payés annuels, l’employeur ayant engagé sa responsabilité en ne prenant pas les mesures nécessaires pour qu’il jouisse de ses droits,

— dire que la prise d’acte doit être requalifiée en licenciement nul pour violation de son statut protecteur,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui payer les sommes de

' 10 411,90 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 041,19 € au titre des congés payés afférents,

' 19 890,17 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 97 177,64 € du fait du licenciement nul pour violation du statut protecteur,

' 80 000 € à titre de dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par la rupture,

— ordonner la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard des bulletins de salaire rectifiés, du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi régulièrement libellés,

— dire que la Cour se réservera le pouvoir de liquider l’astreinte,

— condamner la SARL Vos Logistics Vrac à lui verser une indemnité de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Sur la classification professionnelle :

Depuis le transfert de son contrat de travail à l’EURL Vos Logistics Vrac le 1^er juillet 2002, les bulletins de salaire mentionnent une classification de responsable de gestion silos, position B, coefficient 90 soit dans la catégorie agent de maîtrise avec une extension cadre pour la retraite complémentaire.

Celle-ci n’est pas conforme au contrat de travail qui prévoit une classification groupe 3, coefficient 165 de la convention collective du transport routier et des activités auxiliaires du transport.

L’EURL Vos Logistics Vrac en convient en indiquant que cette classification inexacte correspond aux coefficient anciennement appliqués sous l’égide de la convention collective des contrôleurs techniques automobiles mais précise que cette erreur a été sans conséquence.

Au delà, F G revendique le statut cadre à compter du 1^er janvier 2006, catégorie directeur d’exploitation logistique, coefficient 113 L en relevant que la société le lui a reconnu à compter du 1^er février 2007.

Il appartient au salarié qui demande un niveau de classification supérieur à celui qui lui a été attribué de rapporter la preuve de l’exercice réel de fonctions correspondant à un tel niveau.

Le protocole d’accord du 30 juin 2004 relatif aux conditions spécifiques d’emploi des personnels des entreprises exerçant des activités de prestations logistiques définit en son article 2, la classification des emplois et la rémunération conventionnelle des personnels 'logistiques’ et renvoie aux annexes I et II.

Le directeur d’exploitation logistique

— dirige et anime le personnel d’exploitation en fonction des objectifs fixés par sa hiérarchie,

— fait des propositions en vue d’améliorer la qualité, la rentabilité et la sécurité.

— optimise les moyens tant humains que matériels.

— analyse, définit et met en place les besoins structurels d’exploitation en accord avec sa hiérarchie,

— rend compte à sa hiérarchie et aux clients selon formulaires (tableaux de bord, etc.),

— se conforme aux procédures et instructions en vigueur dans l’entreprise et les fait respecter.

F G affirme que telle est sa qualité dans la mesure où ses fonctions ont évolué au cours du temps et qu’il a donc progressivement assumé les responsabilités suivantes :

— responsable des opérations et de la gestion de la station de lavage poids lourds,

— responsable des opérations et de la gestion de la logistique stockage vrac silo,

— responsable des matériels (chariots élévateurs et véhicules divers) soit environ 25 matériels sur les différents sites clients : X, Arkema, Lever, site Vos Vrac,

— responsable de la sécurité et des opérations pour le stockage silo ainsi que de la station de lavage,

— responsable de l’encadrement et du management des salariés placés sous son autorité ainsi que des chefs d’équipe.

Toutefois, la liste de ces responsabilités ne résulte que de ses affirmations.

L’organigramme montre qu’il était sous la direction du responsable logistique, Z A, lui même sous l’autorité du gérant de la société, Vassili TADIFIS.

A titre personnel, conformément aux dispositions contractuelles, il est mentionné comme responsable exploitation et responsable matériel chargé de la sécurité et des opérations de stockage silo et de la station de lavage. L’effectif mentionné pour cette station est de 4 laveurs.

Il n’a aucun lien avec les clients qu’il énumère, Z A étant responsable direct des clients Lever et X multisites, et chapeautant le responsable sécurité et opérations des clients, D. Y, chez les clients X et XXX.

Les témoignages de B C et D E que F G verse aux débats ne démontrent pas le contraire. Ils se contentent de dire que F G assurait la gestion de l’ensemble du personnel et du matériel sur les sites X, Arkema et Vos Logistics ainsi que l’organisation des sites sans préciser à quel titre, ce que cela impliquait, s’il avait autorité sur ces salariés, quelles ont été leurs constatations à ce titre et à quelle date. Leur appartenance à Vos Logistics Vrac en qualité de salariés n’est pas même précisée.

En contrepoint, l’EURL Vos Logistics Vrac produit de nombreuses attestations dans lesquelles les salariés travaillant sur les sites des clients confirment les très rares venues de F G sur site et l’absence de tout lien de subordination avec lui, leur responsable étant soit D Y soit Z A.

Ludivine VILLEMENEY, assistance logistique et administrative, expose qu’elle était chargé d’appeler quotidiennement tous les chefs d’équipe pour connaître précisément les horaires, les tâches et les affectations de chaque employé et qu’à ce titre F G n’était son contact que pour la station de lavage, seuls ces salariés étant placés sous sa responsabilité.

Les comptes-rendus de réunions mensuelles avec le client X ne mentionnent que deux fois le nom de F G entre janvier 2005 et novembre 2007 et ceux avec le client Arkema ne le citent jamais, F G n’ayant pas assisté à ces réunions, seul Z A et les chefs d’équipe concernés étant présents. Sa non participation aux réunions avec les clients dément la responsabilité qu’il s’attribue au titre du matériel utilisé sur site.

Par ailleurs sa protestation sur une plus grande présence de sa part chez les clients avant l’arrivée de Z A en 2004 est inopérante, la revendication du statut cadre et, dès lors, la démonstration de l’exercice de ces fonctions, portant sur la période postérieure à janvier 2006.

F G ne produit aucun élément concret relatif à son activité démontrant qu’elle dépasse celle de l’intitulé de sa fonction, responsable gestion de silos et de la station lavage, qu’il a une autorité sur d’autres salariés que les 4 laveurs de son service et qu’il contrôle les autres chefs d’atelier ou de service.

Le courrier de la DRIRE du 13 juillet 2006 ne le présente pas comme responsable de l’environnement pour la société mais seulement pour la station de lavage dont il assure effectivement la gestion. Il n’apporte donc rien aux débats.

L’indication 'ingénieur et cadre’ sur le bulletin de salaire de janvier 2007 est insuffisante à elle seule à caractériser la volonté claire et non équivoque de l’employeur de promouvoir F G au statut cadre.

En effet il s’agit d’une mention isolée correspondant à la date de changement de logiciel de paie et l’attribution de cette position n’a été accompagnée d’une modification ni de la rémunération ni des fonctions occupées.

F G ne rapporte donc pas la preuve qu’il a exercé des fonctions relevant de la qualification cadre, position directeur d’exploitation logistique.

Sa demande sera rejetée à ce titre ainsi que les rappels de salaires y afférents et le jugement sera confirmé de ce chef.

2- Sur les rappels de salaire :

F G ventile sa demande en deux périodes 2003 à 2005 puis 2006 à 2008.

Il fonde la première sur l’attribution d’un coefficient 215, groupe 7 de la convention collective des transports routiers avant l’entrée en vigueur de l’accord du 30 juin 2004 puis 200L, et la seconde sur celle d’un coefficient 113 L statut cadre.

Sur ce dernier point, il a déjà été répondu.

Sur le premier, il n’explique pas, au delà de son affirmation, les raisons de son classement

1) au groupe 7, coefficient 215 en 2003.

Cela recouvre des emplois tels que

chefs de bureau de comptabilité ayant plus de 10 personnes dans son bureau,

chef de trafic ou de mouvements (voyageurs) ayant 40 à 59 véhicules en ligne,

sous chef d’exploitation (marchandises), qui est l’agent de maîtrise chargé de diriger et de coordonner le travail du service 'expéditions’ ou du service 'arrivage', connaît à fond le tarif des chemins de fer français (litiges, expertises), entretient des rapports avec la clientèle et peut la visiter, assure le courrier du service, surveille la bonne exécution du travail réparti aux employés, techniciens et agents de maîtrise sous ses ordres, assure la discipline du personnel qu’il surveille,

chef d’atelier ayant plus de 40 personnes sous ses ordres.

2) au coefficient 200L en 2005 soit le poste de chef d’exploitation logistique qui, selon l’annexe III de l’accord du 30 juin 2004 précité concernant la classification du personnel des entreprises de prestations logistiques, dirige et anime le personnel d’exploitation en fonction des objectifs fixés par sa hiérarchie, optimise les moyens humains et matériels, rend compte à sa hiérarchie selon formulaires, se conforme aux procédures et instructions et les fait respecter.

Dans le premier cas, il a des responsabilités moindres, n’a sous ses ordres que 4 laveurs et aucun technicien ou agent de maîtrise, et dans le second, ne dirige pas le personnel d’exploitation mais seulement celui de son service qui a une taille modeste

F G n’apporte aucune justification concrète de son activité au delà de ces limites.

Son emploi correspond au groupe 3, coefficient 165, auquel il est classé et qui depuis l’accord du 30 juin 2004 correspond, sous le coefficient 165L, à la dénomination chef de quai lequel organise et contrôle les activités du quai de réception et d’expéditions des produits, assure la qualité de traitement de l’information sur les flux de marchandises et anime une équipe d’opérateurs.

Tel est son niveau de responsabilités.

Il convient de vérifier le respect de la garantie annuelle de rémunération (GAR) prévue par l’accord du 7 novembre 1997 et applicable aux employés et agents de maîtrise au regard de l’application de ce coefficient.

La garantie applicable est celle des entreprises de transports pour l’année, 2003, 2004 jusqu’au 25 mai 2005 et au delà celle des entreprises exerçant des prestations logistiques.

L’assiette de cette garantie est 'l’ensemble des éléments de rémunération figurant sur le bulletin de paye et assujettis aux cotisations de sécurité sociale perçus par le salarié au cours de l’année du fait de ses activités professionnelles à l’exclusion :

' de la rémunération afférente aux heures supplémentaires déterminées conformément aux dispositions légales ou conventionnelles,

' des indemnités versées au titre du travail des jours fériés et des dimanches et des indemnités ayant le caractère de remboursement de frais, y compris au titre du travail de nuit,

' des sommes versées dans le cadre des dispositifs légaux relatifs à l’intéressement et à la participation des salariés.

La garantie annuelle de rémunération donne lieu aux majorations conventionnelles au titre de l’ancienneté.'

Au vu de la structure de la rémunération de F G, il convient de prendre en compte le salaire de base versé pour 151h57 et les primes exceptionnelles à l’exception de la 'prime de frais’ non assujettie aux cotisations sociales, et de comparer ce montant avec la garantie de rémunération définie conventionnellement augmentée, chaque année, de la majoration ancienneté dont bénéficie le salarié.

Au vu des chiffres produits par les parties, il apparaît que F G a perçu annuellement des sommes supérieures à la garantie annuelle de rémunération prévue conventionnellement.

Le jugement sera réformé en ce qu’il lui accordé à F G le coefficient 200L et les rappels de salaires mais confirmé sur le rejet de rappel de salaire consécutif portant sur les heures supplémentaires.

3- Sur les heures supplémentaires :

Cette demande concerne le temps d’intervention lors des astreintes réalisées entre 2005 et 2007.

Cette obligation instituée au rythme d’une fin de semaine sur cinq consistait à vérifier, par deux puis trois passages dans le week-end, la présence à son poste de chaque opérateur et, le cas échéant, à se rendre sur sites et gérer les problèmes constatés.

H Y, chef d’équipe d’un atelier chez X à Saint Fons puis responsable opérationnel et sécurité du site X, précise que dans ces dernières hypothèses, était versée une indemnisation des frais de transport .

Il est constant que ces visites voire les interventions plus longues n’étaient pas indemnisées en tant que telles. L’EURL Vos Logistics Vrac soutient que les visites étaient rémunérées par le versement de l’indemnité forfaitaire et que les temps d’intervention étaient compris dans les heures supplémentaires accordées forfaitairement sans correspondre nécessairement à un travail effectif et au surplus donnaient lieu à une récupération au cours de la semaine, au choix du salarié.

Toutefois, l’indemnité de 120 € ne peut compenser que l’astreinte elle même et non les visites ou interventions qui, mobilisant du temps, doivent être comptabilisées en heures et payées comme du temps de travail effectif ou donner lieu à repos équivalent.

L’EURL Vos Logistics Vrac ne justifie pas des récupérations en temps alléguées et les bulletins de salaire ne font pas apparaître de repos pris en compensation des astreintes.

Le travail effectif réalisé en période d’astreinte, irrégulier et non programmable, ne peut être inclus dans les heures supplémentaires payées de façon forfaitaire et régulière chaque mois. Aucun document n’accrédite d’ailleurs cette thèse.

F G récapitule les heures effectuées en se basant sur les 'comptes rendus d’astreinte week-end’ remplis et remis à l’employeur à leur date et sur lesquels sont mentionnés :

l’atelier concerné, la personne prévue pour le poste, sa présence ou non, son remplacement ou non, les problèmes rencontrés, les actions réalisées, l’état du matériel, le personnel X rencontré et les informations échangées.

L’EURL Vos Logistics Vrac ne conteste ni ces comptes rendus ni le chiffrage d’heures d’intervention qu’en tire F G.

Eu égard au salaire de F G, l’EURL Vos Logistics Vrac doit lui verser au titre de ces heures d’astreinte les somme de

* 752,67 € pour l’année 2005,

* 1 723,27 € pour l’année 2006,

* 654,90 € pour l’année 2007,

soit un total de 3 130,84 € en brut outre 313,08 € au titre des congés payés afférents.

4- Sur les repos compensateurs :

Aux termes de l’article L 212-5-1 alors applicable, les heures supplémentaires de travail mentionnées à l’article L 212-5 et effectuées à l’intérieur du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l’article L 212-6 lorsqu’il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l’article L 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50% du temps de travail accompli en heures supplémentaires au delà de quarante et une heure, dans les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires de travail mentionnées à l’article L 212-5 et effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l’article L 212-6 lorsqu’il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l’article L 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50% de ces heures supplémentaires, pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100% pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le contingent annuel pour le personnel sédentaire auquel appartient F G est fixé à 130 heures. C’est donc au delà de ce seuil que se déclenche le droit à repos compensateur.

Le contrat de travail prévoit une rémunération pour 180,60 heures de travail par mois.

L’employeur ne se prévaut pas de l’avenant du 1^er février 2006 selon lequel F G ne bénéficie plus, à compter de cette date, des frais forfaitaires mensuels de 630,10 € mais d’un remboursement des frais réels sur justification et que le salaire brut mensuel de 2 448,01 € est basé non plus sur 180,60 heures mais sur 169 heures mensuelles.

Il ne peut en conséquence soutenir qu’en réalité le travail effectif réalisé par F G était moindre que les heures payées ni que, selon un principe de mensualisation, la durée hebdomadaire convenue était de 41 heures.

Les conséquences de la faute de l’employeur qui n’a pas informé régulièrement le salarié de ses droits à repos compensateur, conformément aux prescriptions des articles L 212-5 et D 212-22 du code du travail alors applicables, peuvent être réparés par l’allocation de dommages-intérêts.

Les bulletins de salaire ne portent pas mention des repos compensateurs acquis par F G et ne comportent pas d’annexe portant le nombre de ces repos compensateurs acquis, pris et restant.

L’EURL Vos Logistics Vrac n’a donc pas rempli son obligation d’information.

Le droit à repos compensateur doit se calculer, comme l’indique F G, sur la durée de travail prévue contractuellement en fonction d’un contingent d’heures supplémentaires défini conventionnellement à 130 heures.

En revanche, il convient de corriger son calcul sur deux points :

—  180,60 heures mensuelles représentent (180,60/4,33) 41,70 heures par semaine,

— le taux horaire applicable est celui correspondant au coefficient 165 puis 165 L.

En conséquence, conformément au tableau établi par F G pour le décompte de ses heures supplémentaires modifié sur les points sus énoncés, il convient de condamner la l’EURL Vos Logistics Vrac à lui payer à titre d’indemnité pour perte des droits au repos compensateur :

au titre du repos compensateur à l’intérieur du contingent :

année 2003 : 73,88 €,

année 2004 : 78,73 €,

année 2005 : 84,92 €,

année 2006 : 86,64 €,

année 2007 : 86,64 €n

année 2008 : 18,24 €,

soit un total de 429,05 €,

au titre des repos compensateur au-delà du contingent :

pour l’année 2003 : 1 310,09 €,

pour l’année 2004 : 1 554,82 €,

pour l’année 2005 : 2 104,75 €,

pour l’année 2006 : 1 711,10 €,

pour l’année 2007 : 1 187,29 €,

soit un total de 7 868,05 € outre 786,80 € au titre des congés payés afférents

5- Sur la violation du droit aux congés payés annuels :

Le salarié qui n’a pas pris son congé annuel ne peut prétendre à la réparation du préjudice qui en est résulté que si l’impossibilité d’exercer son droit a été le fait de l’employeur.

Ici, s’il est constant que F G n’a pas épuisé ses droits à congés au cours de la relation contractuelle, il n’établit pas ni même allègue une opposition de l’EURL Vos Logistics Vrac à l’exercice de ce droit.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté cette demande.

6- Sur le rappel de 'frais de déplacement':

Le contrat de travail stipule que 'le salaire mensuel brut de F G est de 2 087 € brut pour 180,60 heures et de 610,30 € de frais de déplacement.'

Il résulte clairement de la rédaction de cette clause que l’EURL Vos Logistics Vrac a entendu indemniser F G de ses frais de façon forfaitaire et mensuelle.

Elle doit donc régulièrement les lui régler jusqu’en février 2006, date à laquelle les parties ont convenu d’autres modalités de remboursement de frais.

Or, la lecture des bulletins de salaire montre que ces frais ont été régulièrement payés sauf au cours de l’année 2005 où un mois a été omis, un mois a été payé partiellement, et les rappels opérés sur les autres laissent apparaître un solde débiteur de 546,33 € en tenant compte du crédit de 100 € versé en décembre 2004.

Ces frais n’ont pas été réglés au mois de janvier 2006.

L’EURL Vos Logistics Vrac demeure redevable de la somme de 1 156,63 € et le jugement infirmé eu égard au montant retenu.

7- Sur la rupture du contrat :

F G a pris acte de la rupture du contrat de travail en relevant divers manquements de l’EURL Vos Logistics Vrac à ses obligations.

Ces carences sont établies et donnent lieu, dans la présente instance, à condamnation de l’EURL Vos Logistics Vrac au paiement de diverses sommes.

F G n’a pas été rémunéré des temps de travail effectif durant les astreintes, n’a pas bénéficié de l’attribution de repos compensateurs ni d’une information à leur sujet et aucune réponse n’a été apportée à sa demande de régularisation.

Un solde de frais de déplacement reste dû.

Le paiement incomplet de la rémunération constitue un manquement grave de l’employeur à ses obligations et justifie la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié.

Le procès-verbal des élections au comité d’entreprise n’est pas produit aux débats mais il n’est pas contesté que F G a été élu membre au comité d’entreprise en novembre 2005.

La prise d’acte produit dès lors les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur.

F G est en droit de percevoir :

— une indemnité compensatrice de préavis qui, eu égard à son statut d’agent de maîtrise, est de deux mois soit 2 448,01 x 2 = 4 896,02 € et 489,60 € au titre des congés payés afférents,

— une indemnité conventionnelle de licenciement égale à 3/10 de mois par année sur la base du dernier salaire soit un montant de 13 525,20 €,

— une indemnité pour violation du statut protecteur correspondant aux salaires dus jusqu’au terme du mandat, en novembre 2009, outre la période de protection de 6 mois soit un total de 28 mois de salaire, 68 544,28 €,

— des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture qui, eu égard à l’ancienneté de F G et du nombre de salariés employés par l’EURL Vos Logistics Vrac, ne peuvent être inférieur à 6 mois de salaire soit 2448,01 x 6 = 14 688,06 €. F G qui a retrouvé un emploi dès le 1^er février 2008, lendemain de la prise d’acte, ne justifie pas d’un préjudice supérieur. Les dommages-intérêts en réparation de la rupture du contrat de travail seront donc fixés à ce montant.

Selon l’article L 1235-4 du code du travail dans les cas prévus aux articles L 1235-3 et L 1235-11 du même code, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Les deux articles précités ne trouvant pas ici à s’appliquer, la rupture ayant les effets d’un licenciement nul, il n’y a pas lieu à ordonner ce remboursement.

L’EURL Vos Logistics Vrac devra remettre à F G des documents de rupture rectifiés. Il n’y a pas lieu en l’état d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes d’attribution du statut cadre et de dommages-intérêts pour non prise des congés payés et en ce qu’il a condamné l’EURL Vos Logistics Vrac au paiement d’une indemnité de 2 000 € en application l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déboute F G de sa demande tendant à un changement de sa classification et les demandes de rappels de salaire afférentes,

Condamne l’EURL Vos Logistics Vrac à payer à F G les sommes de

—  3 130,84 € au titre des heures travaillées pendant les astreintes outre 313,08 € au titre des congés payés afférents,

—  1 156,63 € à titre de rappel sur les frais de déplacement,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par F G le 30 janvier 2008 produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne l’EURL Vos Logistics Vrac à payer à F G les sommes de

—  4 896,02 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 489,60 € au titre des congés payés afférents,

—  13 525,20 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  68 544,28 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

—  14 688,06 € à titre de dommages-intérêts en réparation des conséquences de la rupture du contrat de travail,

y ajoutant,

Condamne l’EURL Vos Logistics Vrac à payer à F G la somme de

—  429,05 € à titre d’indemnité pour perte des droits au repos compensateur à l’intérieur du contingent,

—  7 868,05 € à titre d’indemnité pour perte des droits au repos compensateur au delà du contingent et 786,80 € au titre des congés payés afférents,

Condamne l’EURL Vos Logistics Vrac à remettre à F G des documents de rupture rectifiés,

Rejette les autres demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne l’EURL Vos Logistics Vrac aux dépens.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY