COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 03 AVRIL 2014

gtr

(Rédacteur : Elisabeth LARSABAL, Présidente)

SÉCURITÉ SOCIALE

N° de rôle : 13/00055

Société G.S.M

Organisme URSSAF AQUITAINE

c/

URSSAF D’AQUITAINE VENANT AUX DROITS DE L’URSSAF DE LA GIRONDE

SAS GSM

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 décembre 2012 (R.G. n°20092841) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de GIRONDE, suivant déclaration d’appel du 04 janvier 2013,

APPELANTES :

Société G.S.M agissant en la personne de son Président Monsieur [I] [T] [M] domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 2]

représenté par M^e Yoan BESSONAT de la SCP CHASSANY WATRELOT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Organisme URSSAF AQUITAINE Anciennement URSSAF DE LA GIRONDE agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 1]

représentée par M^e BOURDENS, avocat au barreau de BORDEAUX, loco M^e Thierry WICKERS de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

URSSAF D’AQUITAINE VENANT AUX DROITS DE L’URSSAF DE LA GIRONDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 3]

représentée par M^e BOURDENS, avocat au barreau de BORDEAUX loco M^e Thierry WICKERS de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX

SAS GSM, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 2]

représenté par M^e Yoan BESSONAT de la SCP CHASSANY WATRELOT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 20 février 2014, en audience publique, devant Elisabeth LARSABAL, Présidente chargé d’instruire l’affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente

Madame Catherine MAILHES, Conseillère

Madame Véronique LEBRETON, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

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EXPOSE DU LITIGE

La Sas Gsm a fait l’objet d’une vérification comptable portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, de la part des services de l’ Urssaf de la Gironde aux droits de laquelle vient l’Urssaf Aquitaine, sur le fondement des articles L.243-7 à L.243-12 du code de la sécurité sociale.

Le 2 janvier 2009, l’Urssaf a adressé une mise en demeure à la Sas Gsm sollicitant le règlement de la somme de 208.740 euros dont 186.872 euros de cotisations et 21.868 euros de majorations de retard.

Par courrier en date du 3 février 2009, la Sas Gsm a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf, afin de contester les chefs de redressement liés aux avantages en nature véhicule et à des rémunérations versées à des personnes non identifiées.

Par décision du 28 septembre 2009, la commission de recours amiable a annulé partiellement les deux redressements pratiqués.

Le 23 décembre 2009, la Sas Gsm a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde d’un recours, enregistré sous le numéro 20092841, aux fins de contester la décision de la commission de recours amiable, ayant annulé partiellement les deux chefs de redressement portant sur la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007.

Le 9 mai 2012, la Sas Gsm a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde d’un recours, enregistré sous le numéro 20120840, aux fins de contester la décision de la Commission de recours amiable du 12 mars 2012 concernant une décision de remise de majorations de retard portant sur la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007.

Par jugement en date du 7 décembre 2012, le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde a :

'- ordonné la jonction des procédures numéros 20092841 et 20120840 sous le seul numéro 20092841,

— infirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf de la Gironde en date du 3 novembre 2009 en ce qu’elle maintient le chef de redressement « avantage en nature véhicule »,

— infirmé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf en date du 12 mars 2012 maintenant les majorations de retard complémentaires calculées sur l’ensemble des chefs de redressements retenus suite au contrôle des années 2006 et 2007,

— condamné l’Urssaf à restituer la somme de 7.839,00€ au titre des cotisations indûment versées au titre de « l’avantage en nature véhicule » sur les années 2006 et 2007,

— condamné la société GSM à payer, en deniers ou quittances, à l’Urssaf de la Gironde la somme de 40.368,00€ au titre des cotisations relatives au chef de redressement « rémunérations versées à des personnes non identifiées »,

— dit que chacune des parties conserve la charge de ses propres frais

irrépétibles,

— dit n’y avoir lieu aux dépens .'

L’Urssaf Aquitaine venant aux droits de l’Urssaf de la Grionde a relevé appel de ce jugement, le 4 janvier 2013.

La société Gsm a formé un appel incident.

Par conclusions déposées au greffe, développées oralement à l’audience auxquelles il convient de se référer, l’Urssaf Aquitaine demande à la cour de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, et de:

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a confirmé les chefs de redressement concernant les « rémunérations versées à des personnes non identifiées »,

— infirmer le jugement en ce qui concerne le chef de redressement « avantage en nature véhicule » et en ce qu’il a fait droit à la compensation sollicité par la Sas Gsm et a condamné l’Urssaf à restituer la somme de 7.839,00€ à la Sas Gsm,

— infirmer le jugement en ce qui concerne la demande de remise de majorations de retard,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que c’est à tort que la Sas Gsm a appliqué l’arrêté du 9 janvier 1975 concernant l’évaluation de « l’avantage en nature véhicule »,

— dire et juger que la Sas Gsm devait appliquer l’arrêt du 10 janvier 2003 en ce qui concerne l’évaluation de ' l’avantage en nature véhicule ',

— confirmer le chef de redressement « avantage en nature véhicule »,

— rejeter la demande de compensation formulée par la Sas Gsm,

— confirmer la décision de la commission de recours amiable du 28 septembre 2009,

— condamner la Sas Gsm au paiement de la mise en demeure en date du 2 janvier 2009 pour son montant ramené à 139 609 euros dont 122.440 euros en cotisations et 17.169 euros en majorations de retard,

— confirmer la décision de remise prise par la commission de recours amiable en date du 19 janvier 2012 accordant à la Sas Gsm la remise des majorations de retard initiales pour 9.344 euros et maintenant à sa charge les majorations de retard complémentaires pour un montant de 12.035 euros,

— condamner la Sas Gsm à lui payer la somme de 1495 euros (5x250€x19, 60%) en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions sur appel incident déposées au greffe, développées oralement à l’audience auxquelles il convient de se référer, la Sas Gsm demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qui concerne le chef de redressement ' avantages en nature véhicule ', en ce qu’il a fait droit à la demande de compensation qu’elle a sollicité et condamné l’Urssaf à lui régler la somme de 7.839 euros.

Elle demande d’infirmer le jugement déféré ce qu’il a confirmé le chef de redressement ' rémunérations versées à des personnes non identifiées ' et d’infirmer le jugement en ce qui concerne la demande de remise des majorations de retard.

La société Gsm demande à la cour, statuant à nouveau, de juger que les réintégrations opérées par l’Urssaf au titre des chefs de redressement ' avantages en nature véhicule: principe et évaluation’ et ' rémunérations versées à des personnes non identifiées ' sont injustifiées et les annuler, et, en conséquence d’annuler la mise en demeure du 2 janvier 2009 en ce qu’elle porte sur des chefs de redressement précités et d’annuler la mise en demeure du 3 octobre 2011 relative aux majorations de retard et la décision de la Commission de recours amiable du 12 mars 2012 en ce qu’elle a maintenu à la charge de la société des majorations de retard complémentaires pour un montant de 12.035 euros.

Dans tous les cas, la Sas Gsm demande à la cour de condamner l’Urssaf à lui verser une indemnité d’un montant de 2.000 euros sur le fondement de l’ article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises.

MOTIFS

* Sur le chef de redressement 'avantage en nature véhicule'

L’Urssaf expose que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société Gsm met à disposition de certains salariés des véhicules dont elle assume les frais d’entretien et d’utilisation, que pour certains salariés aucun avantage nature n’est décompté alors que l’usage professionnel exclusif du véhicule n’est pas établi , que l’examen des notes de frais révèle une utilisation hors du temps de travail ainsi que des évaluations erronées , qu’un rappel de cotisation a donc été évalué à hauteur de 6.179 euros.

L’Urssaf soutient que la société Gsm retient un mode d’évaluation basé sur un nombre de 8000 kilomètres parcourus à titre personnel par le salarié multiplié par le coefficient correspondant aux indemnités kilométriques applicables aux véhicules terrestres à moteur ( quatre roues) en fonction de leur puissance fiscale et que ce mode de détermination fait référence à un arrêté du 9 janvier 1975 applicable jusqu’au 31 décembre 2002, que les avantages comptabilisés par la société Gsm ont été sous-évalués et doivent donner lieu à réintégration et qu’au vu des nouveaux éléments transmis par la société Gsm , la Commission de recours amiable a décidé d’annuler le redressement pour un montant de 785 euros ramenant le redressement de cotisations à la somme de 5.394 euros.

L’Urssaf expose que si l’arrêté du 10 décembre 2002 a été publié tardivement soit au journal officiel du 27 décembre 2002 pour une application au 1er janvier 2003, l’argument tiré de cette publication tardive par la société Gsm ne saurait valoir pour un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et ce, d’autant plus que la société Gsm a été contrôlée pour la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004.

Enfin l’Urssaf fait valoir que la demande de compensation sollicitée par la société Gsm est erronée car cette demande résulte de la différence entre le montant des cotisations redressées et le montant des avantages en nature véhicule déterminé par l’entreprise ce qui aboutit à un crédit de cotisations dont l’employeur ne peut bénéficier.

La société Gsm réplique que l’Urssaf a réintégré dans l’assiette de cotisations sociales les montants des avantages en nature véhicule appliqués inférieurs à ceux des règles en vigueur depuis le 1er janvier 2003 sans tenir compte de ce que l’avantage en nature appliqué était moins favorable pour tous les véhicules de moyenne et de petite gamme , et qu’elle a demandé à l’Urssaf soit de lui restituer les montant des cotisations perçues en application de l’article L 243-6 du code de la sécurité sociale soit d’opérer une compensation .

La société Gsm fait valoir que le montant avantage en nature surévalué s’élève à la somme de 41.561,76 euros, que l’application du taux de cotisation de 31,84 % permet d’aboutir à un trop-versé de 12.233 euros, et que déduction faite du montant de cotisation redressé de 5.394 euros, il reste un surplus de 7.389 euros.

Le montant de cotisations redressé d’un montant de 5.394 euros n’est pas davantage qu’en première instance contesté par les parties. L’Urssaf ne conteste pas non plus le montant du trop-versé d’un montant de 7.839 euros.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation , la Cour estime que les premiers juges, par une analyse et des motifs complets et pertinents qu’elle approuve, ont fait une exacte appréciation du chef de redressement 'avantage nature véhicule ' opéré par l’Urssaf et du nécessaire remboursement de la somme de 7.839 euros auquel l’Urssaf doit procéder et confirme la décision déférée de ce chef.

* Sur le chef de redressement rémunérations versées à des personnes non identifées

Selon l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale ' Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire (…). '

L’Urssaf fait valoir qu’à l’examen des documents comptables produits par la société Gsm , les inspecteurs du recouvrement ont constaté que des avantages en nature divers comme des vêtements et des bon cadeaux accordés à des bénéficiaires non identifiés qualifiés de clients par l’employeur et que la prise en charge de ses dépenses a été effectuée en franchise de cotisations, et qu’un rappel de cotisations à hauteur de 104.015 euros a été chiffré.

L’Urssaf soutient qu’en application de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale les sommes représentatives de frais professionnels sont exclues de l’assiette des cotisations dans les limites fixées par arrêté ministériel et qu’aux termes de l’arrêté ministériel du 20 décembre 2002 les frais professionnels se définissent comme des charges de caractère spécial, inhérentes à la fonction ou à l’emploi que le salarié supporte au titre de l’accomplissement de ses missions, que l’indemnisation s’effectue sous forme de remboursement des dépenses réelles ou d’allocations forfaitaires et que dans ce dernier cas la déduction est subordonnée à l’utilisation effective des allocations conformément à leur objet .

L’Urssaf ajoute que la société Gsm ne démontre pas que la prise en charge de ces frais soit dans l’intérêt des clients de l’entreprise et non dans l’intérêt des salariés , que selon une jurisprudence constante, il incombe à l’employeur de justifier de l’utilisation des allocations de façon conforme à leur objet mais que suite à la production de nouvelles pièces de la part de l’employeur la commission de recours amiable a annulé pour un montant de 63.647 euros ce redressement qui s’est trouvé ainsi ramené à la somme de 40.368 euros.

La société Gsm fait valoir que le redressement opéré par l’Urssaf n’est pas fondé.

La société Gsm expose que les dépenses engagées au titre des frais professionnels ou avantages en nature frais ont été engagés non pas en contrepartie ou à l’occasion du travail mais pour le compte de l’activité de l’entreprise et qu’ils peuvent bénéficier de la réglementation liée aux frais d’entreprise car revêtant un caractère exceptionnel , étant exposés en dehors de l’activité normale du salarié dans l’intérêt de l’entreprise et justifié par le développement de la politique commerciale de l’entreprise . Elle soutient qu’ au regard de la circulaire du 7 janvier 2003 les inspecteurs de l’Urssaf ne pouvaient réintégrer dans l’assiette de cotisations des dépenses engagées par le salarié en vue de l’acquisition de cadeaux offerts à la clientèle en vue de la promotion de l’entreprise et que si cette circulaire prévoit la production de factures comme justificatif des dépenses engagées, elle ne prévoit pas la communication du nom du bénéficiaire et fait valoir qu’elle communique la majorité des identités des bénéficiaires.

Enfin, la société Gsm maintient que l’Urssaf qui a présumé du caractère de rémunération des avantages alloués sur la base des sommes inscrites en sa comptabilité a renversé la charge de la preuve et qu’il incombait à l’Urssaf d’apporter un commencement de preuve sur le fait que les sommes inscrites en comptabilité n’avaient pas la nature de ' cadeaux d’entreprise’ et non de procéder par affirmation.

En application de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale ci-dessus cité, tout avantage en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

La lettre d’observations datée du 22 octobre 2008 adressée par l’Urssaf à la société Gsm a chiffré un rappel de cotisations au regard de dix chefs de redressement, dont quatre ont fait l’objet de remarques de la part de la société Gsm par courrier du 25 novembre 2008.

Par lettre datée du 17 décembre 2008, l’Urssaf a notamment maintenu le chef de redressement ' rémunérations versées à des personnes non identifiées ' relevant que ' la comptabilité révèle l’attribution d’avantages en nature divers ( achat de polos, de parkas, cadeaux bouteilles de vin , alcool …) pour lesquels les bénéficiaires ( qualifiés de clients par l’employeur ) ne sont pas expressément identifiés . L’intégralité des factures correspondant à ces écritures comptables n’a pas pu être présentée par l’entreprise '.

Suite aux explications fournies par la société Gsm concernant l’identité de certaines personnes ayant bénéficié des dépenses litigieuses , l’Urssaf a revu à la baisse le montant du redressement opéré à la somme de 40.368 euros.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation et dans la mesure où la société Gsm ne justifie pas davantage qu’en première instance de la totalité des identités des bénéficiaires de ces avantages, la société Gsm indiquant n’avoir communiqué que l’identité de la majorité des personnes concernées, la Cour estime que les premiers juges, par des motifs complets et pertinents qu’elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties.

Dés lors, il y a lieu de confirmer la décision déférée pour ce chef de redressement.

* Sur la demande de remise de majorations de retard

L’Urssaf expose qu’à compter du 1er janvier 2008 et en application de l’article R 243-28 du code de la sécurité sociale, il est appliqué une majoration de retard de 5% du montant des cotisations qui n’ont pas été versées à l’exigibilité , qu’à cette majoration de retard s’ajoute une majoration complémentaire de 0,4 % du montant des cotisations dues par mois et fraction de mois écoulé à compter de la date d’exigibilité des cotisations, et que ces majorations peuvent faire l’objet d’une remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de 30 jours qui suit la date d’exigibilité ou dans les cas exceptionnels de force majeure ce qui n’est pas le cas de la société Gsm , la somme de 12.035 euros au titre des majorations de retard devant être maintenue.

La société Gsm expose que les redressements étant non fondés, les majorations de retard ne sont pas dues.

Il résulte de la présente décision que le chef de redressement ' avantage en nature véhicule’ n’est pas fondé et donne lieu à remboursement de la part de l’Urssaf, de sorte que les majorations appliquées doivent être nécessairement recalculées. La décision déférée est donc confirmée également de ce chef .

* Sur les autres demandes

L’équité et les circonstances de la cause ne commandent pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’une quelconque des parties.

PAR CES MOTIFS,

La cour

— constate que l’Urssaf Aquitaine vient aux droits de l’Urssaf de la Gironde

— confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde en date du 7 décembre 2012 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelle qu’en application des articles L 144-5 et R 144-10 du code de la sécurité sociale, il y a lieu de ne prononcer aucune condamnation aux dépens.

Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Gwenaël TRIDON

DE REY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

G. TRIDON DE REY Elisabeth LARSABAL