AFFAIRE PRUD’HOMALE

XXX

R.G : 12/02849

SARL Z SYSTEMS

C/

G

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 22 Mars 2012

RG : 10/03871

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 02 DECEMBRE 2013

APPELANTE :

SARL Z SYSTEMS

XXX

XXX

représentée par M^e Stéphanie ATTIA-COLOMBIN, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

C G

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Pascale REVEL, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Emilie CONTE JANSEN, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 23 Septembre 2013

Mireille SEMERIVA, Conseiller présidant l’audience et Agnès THAUNAT, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistées pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Didier JOLY, président

— Mireille SEMERIVA, conseiller

— Agnès THAUNAT, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 02 Décembre 2013 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

La société Z SYSTEMS est spécialisée dans la vente de services informatiques et l’édition de logiciels. Elle a été crée fin 2004 et employait en 2009 treize salariés.

Par contrat écrit à durée indéterminée en date du 28 octobre 2009, à effet du 2 novembre 2009, la société Z SYSTEMS a engagé M. C G en qualité de «'IC'», au statut de «'cadre dirigeant'», position 3.3, au coefficient 270, le salarié étant notamment chargé’de:'la «'responsabilité commerciale de la société avec engagement sur le chiffre d’affaire signé trimestriellement (cf:art 4)'; animation commerciale'; vente de produits et services'; suivi de l’après-vente'; prospection et développement commercial des nouveaux clients'; utilisation du système de CRM mis en place dans la société'; reporting hebdomadaire de l’activité commerciale'». Le salaire mensuel brut fixe était de 9000€ , auquel s’ajoutait une rémunération trimestrielle brute variable à «'objectif atteint de 8000 € étant précisé que «'pour la période de novembre 2009 à fin décembre 2010, le montant du salaire variable sera directement lié au CA signé dans le trimestre suivant la règle de calcul suivante (suit le détail du calcul par rapport à «'x'» défini comme étant le «'chiffre d’affaires, hors activité WEB AGENCY(Z WEB SYSTEMS)'»

Le contrat prévoyait', en son article 6, une période d’essai de six mois, renouvelable une fois après accord écrit du salarié.

Le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale du 15 décembre 1987 des «'personnels des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite convention SYNTEC'»

Par lettre recommandée du 15 juillet 2010, la société Z SYSTEMS a convoqué

M. C G pour le 22 juillet 2010 en vue d’un entretien préalable à son licenciement.

Par lettre recommandée du 28 juillet 2010, elle lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse . Ce courrier est rédigé de la manière suivante':

«'(') Vous avez été embauché à compter du 2 novembre 2009 pour exercer les fonctions de responsable commercial, statut cadre dirigeant.

Après la période de formation durant laquelle vous avez bénéficié d’un accompagnement constant nous avons constaté avec regret de multiples carences de votre part dans l’exercice de vos fonctions'; incompatibles avec votre niveau de rémunération (la plus élevée dans l’entreprise) et vos responsabilité.

C’est ainsi que nous avons eu à constater les carences suivantes':

1° insuffisance de résultats quantitatifs':

Depuis votre embauche, force est de constater que vous n’avez réalisé aucune vente dans un contexte où les commissions perçues par vous avant le mois d’avril résultent de contrats conclus par le dirigeant de la société qui vous accompagnait dans vos missions.

Or, l’objet même de votre embauche était d’alléger le dirigeant de la société de la mission commerciale'.

Nous ne pouvons maintenir plus avant un tel manque de résultat sauf à mettre en péril la société.

De surcroît, nous avons constaté un manque total de prospection de votre part et surtout vous n’avez jamais exploité les coordonnées de personnes clefs qui ont été démarchées avant votre arrivée et dont la mission de prospection vous a été confiée. Vous avez laissé mourir des contacts importants pour le développement de l’entreprise

La fonction pour laquelle vous avez été embauché, était la prospection commerciale et le développement du portefeuille clients. Force est de constater que vous n’êtes pas arrivé, en plus de 8 mois d’activité, à apporter un nouveau prospect à l’entreprise sur la partie projets au forfait. Durant cette période, seul le dirigeant de l’entreprise a développé ce portefeuille clients par son réseau ainsi que par les campagnes de publicité Internet qu’il menait.

Quant aux animations commerciales prévues dans vos fonctions contractuelles, vous ne nous avez fait aucune proposition depuis votre embauche.

2° – Absence d’utilisation des outils de gestion :

Malgré nos diverses demandes, vous vous êtes peu et mal servi des outils de gestion utilisés par tous les salariés au sein de la société, à savoir : saisie de l’agenda collectif, vous n’avez jamais saisi votre reporting hebdomadaire d’activité sur notre logiciel AS AGENT et surtout vous n’avez utilisé notre logiciel de sauvegarde collectif que sur demande et insistance.

3° – Insuffisance de résultats qualitatifs :

Il est indéniable que le niveau de responsabilité et de rémunération qui vous ont été dévolus nécessitaient une totale autonomie dans l’exercice de vos fonctions.

Pourtant, vous aviez du mal à prioriser vos tâches et ainsi vous étiez régulièrement rappelé à ce sujet.

Il a été porté à notre connaissance que vous sollicitiez très fréquemment, pour ne pas dire trop, les ingénieurs en poste pour l’établissement de vos propositions commerciales et que vous déléguiez des actions qui vous étaient affectées à 100% notamment à Monsieur O X et M N alors même que vous disposiez des outils nécessaires pour les réaliser vous-même.

Par ailleurs, au niveau de la relation commerciale, on vous reproche ne jamais être rentré dans la compréhension du besoin des clients, vous limitant toujours a une tache d’assistance commerciale du dirigeant. Ce dernier était forcé d’intervenir systématiquement pour porter la réponse commerciale au besoin du client en dehors des généralités commerciales présentées par vous.

Or, encore une fois, l’objet même de votre embauche était d’alléger le dirigeant de la société de la fonction commerciale.

4° – Perte de confiance :

De plus, vous avez fait une utilisation systématique du taxi entre votre domicile et la Gare de la Part-Dieu pour vos déplacements sur Paris, alors que l’entreprise ne vous avait donné aucun accord spécifique sur ce point. La pratique courante dans l’entreprise est de rembourser le parking de la gare sur des déplacements en journée, ce qui revient moins cher.

De par vos fonctions, vous deviez faire preuve d’une rigueur extrême dans l’établissement de vos notes de frais et d’une honnêteté qui, manifestement, fait défaut.

5° – Désaccord constant avec la politique de l’entreprise :

Lors de votre embauche, nous vous avions alerté sur le système de fonctionnement de la société qui, compte tenu de sa petite taille, ne pouvait fonctionner à l’instar de grands groupes que vous aviez pu connaître dans votre passé professionnel, vous disiez nous avoir choisi pour cette différence là.

Malgré ce, vous avez fonctionné selon vos propres considérations allant totalement à l’encontre des intérêts de l’entreprise et du système de cohésion.

C’est ainsi que vous étiez informé que l’usage concernant les déplacements professionnels tendait à limiter les billets de TGV en première classe, vous avez imposé cela pour des raisons professionnelles et comme vous étiez accompagné par nos chefs projets, nous avons dû payer des billets du dernier moment pour tous et très chers.

D’ailleurs, vous avez vous-même indiqué que vous ne vouliez pas être considéré comme « un salarié de base ».

Sachez qu’au sein de la société Z SYSTEMS il n’existe pas de métier plus honorable que d’autres, même si de par la nature des fonctions exercées, il peut y avoir une hiérarchie entre les salariés.

Nous ne saurions accepter un tel mode de fonctionnement qui reflète un mauvais état d’esprit, alors même que vous étiez informé de l’état financier de l’entreprise.

Par ailleurs, vous avez montré à plusieurs reprises une défiance inadmissible vis-à-vis de la société en demandant très régulièrement des justificatifs et des documents comptables sur la viabilité financière de l’entreprise, alors même que vous étiez informé lors de votre recrutement du chiffre d’affaire et que vous vous êtes engagé à doubler celui-ci.

De façon contradictoire et en parallèle, vous sollicitiez des parts de la société afin d’accéder au statut d’associé, alors même que vous remettiez en cause le fonctionnement et les valeurs de l’entreprise et que vos missions contractuelles n’étaient pas réalisées.

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Votre préavis, d’une durée de trois mois, débutera à la première présentation de la présente lettre.

Nous avons décidé de vous dispenser de l’exécution de votre préavis qui vous sera toutefois payé aux dates normales de paie.

A réception du délai de préavis, nous vous remettrons votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte, ainsi que les sommes qui pourraient vous être dues (').'»

M. C G a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon le 6 octobre 2010'; .

* * *

LA COUR,

Statuant sur l’appel limité interjeté le 11 avril 2012 par la société Z SYSTEMS du jugement rendu le 22 mars 2012, par le Conseil de prud’hommes de LYON (section encadrement) qui a':

rejeté la note et les pièces adressées par M. C G en date du 2 décembre 2011';

dit que le licenciement de M. C G est sans cause réelle et sérieuse';

condamner la société Z SYSTEMS à verser à M. C G ':

— la somme de 18.000 € à titre de dommages-intérêts outre les intérêts de droit à compter du prononcé de la présente décision';

— la somme de 1.400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

débouté M. C G du surplus de ses demandes';

débouté M. C G de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

condamné la société Z SYSTEMS aux entiers dépens et éventuels frais d’exécution.

L’appel de l’employeur ne porte que sur le montant des condamnations accordées par le conseil de prud’hommes en ce qui concerne les dommages-intétêts et l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 13 septembre 2013 par la société Z SYSTEMS qui demande à la Cour de':

DECLARER recevable et bien fondé l’appel interjeté par la société Z SYSTEMS au titre des condamnations prononcées par le Conseil de Prud’hommes de LYON';

Y faisant droit,

DEBOUTER Monsieur G de ses demandes, fins et conclusions';

CONDAMNER Monsieur G à payer à la société Z SYSTEMS une somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile';

CONDAMNER Monsieur G aux entiers dépens.

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 23 septembre 2013 par M. C G , qui demande à la Cour de':

Dire que le licenciement de M. G est infondé,

Constater le non-respect de la procédure de licenciement,

Dire et juger que le licenciement de M. G est intervenu dans des conditions vexatoires';

En conséquence ,

Condamner la société. Z SYSTEMS à verser à M. G C :

— la somme de 60 000,00 euros net de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

. la somme de 10.135,07 € net de CSG CRDS de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure';

— la somme de 30. 000 € net de CSG CRDS pour licenciement vexatoire';

dans tous les cas,

condamner la société Z SYSTEMS à lui payer la somme de 1. 400,00 euros ( mille quatre cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Condamner la société Z SYSTEMS aux entiers dépens de l’instance.

Sur le licenciement

Sur l’existence d’un licenciement verbal

M. G soutient qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal avant même la tenue de l’entretien préalable au licenciement et la notification de la lettre de licenciement, ce que conteste la société Z SYSTEMS.

M. G produit à l’appui de ses dires':

— un courrier dactylographié en date du 15 juillet 2010, à son adresse signé par M^me AF B, directrice générale, portant en objet la mention «'dispense de travail'», dont le libellé est le suivant':'«'à compter de ce jour, nous vous dispensons de travailler pour la société Z SYSTEMS et de ce fait nous vous interdisons de prendre tout contact, prospect et client de la société et au nom de la société'».

— une attestation en date du 22 juillet 2010, rédigée de façon suivante': «'moi, soussignée AF B atteste sur l’honneur que M. C G a rendu le 15 juillet 2010 les suivants matériels (sic) appartenant à la société Z SYSTEMS': un ordinateur potable HP en état de marche, un téléphone portable Blackberry en état de marche'; la clé des locaux de l’entreprise'; le badge du périphérique nord lyonnais'»'

copie d’un courriel adressé par Thierry E le lundi 19 juillet 2010 à M. G portant en objet «'mail'» dont le libellé est le suivant':

«'Bonjour, J’ai le regret de vous informer du départ de C aujourd’hui. Suite à nos différents désaccords quant à sa fonctions et ses objectifs, nous avons choisi de nous séparer à l’amiable pour le bien de l’entreprise'. A compter de ce jour et en attendant de recruter un(e) technico-commercial(e) merci de bien vouloir me transmettre toutes les demandes qui passent par vous et qui lui étaient adressées par les clients. Afin de récolter toutes les informations et me permettre de suivre tous les dossiers en cours, je vous propose une réunion mardi prochain à 14h en lieu de(sic) place de la réunion de direction du lundi. D’avance merci'».

— copie d’un courriel que lui a adressé le 13 octobre 2010, M. S I et qui faisant suite à sa demande de transmission «'d’un mail que Rabia a envoyé à l’ensemble du personnel le 19 juillet vous informant de mon départ'», afin d’étayer son dossier, lui répondait':'»(…) pour ce qui est de ta mésaventure avec Z, j’ai tendance à penser (de manière égoïste certes) que moins j’en sais et mieux je me porte, et même plus': moins je m’en mêle et mieux ce sera'.'' Ne le prends pas mal mais en te transférant ce mail j’aurai le sentiment de prendre partie dans une bataille qui ne me concerne pas et dont j’ignore les agissements de chacun. Je souhaite rester également en bon terme avec F et par respect pour ses dirigeants et surtout mes collègues, je ne souhaite pas agir contre la pérénité de l’entreprise (…)'».

La société soutient que le courriel retransmis par M. E et produit aux débats par

M. G, aurait été rédigé par M. E de son propre chef et n’engageait pas l’entreprise. Au soutien de ses dires, elle verse aux débats une attestation rédigée par M. E, aux termes de laquelle celui-ci explique': « La direction m’a demandé de gérer les remontées commerciales dans l’attente de la décision concernant M. G et durant sa dispense de travail. J’ai donc adressé un mail en date du 19/07/2010 à mes collègues de travail pour qu’ils me remontent les informations à caractère commercial. J’ai écrit ce mail de ma propre initiative. M. G, qui n’était plus présent dans l’entreprise, m’a contacté pour me dire qu’il avait connaissance de mon e mail et a souhaité une copie, ce que j’ai fait. »

En l’espèce, la cour relève que M. G a été licencié pour une cause réelle et sérieuse fondée sur son insuffisance professionnelle, par courrier recommandé en date du 28 juillet 2010, à la suite d’un entretien qui s’est déroulé le 22 juillet 2010', pour lequel il a été convoqué le 15 juillet 2010'.

Il est établi par les documents produit aux débats, que l’employeur a demandé le 15 juillet à M. G de lui remettre l’ensemble de son matériel de travail, ainsi que les clés des locaux de travail et lui a notifié une dispense de travail à effet immédiat avec «'interdiction de prendre tout contact, prospect et client de la société et au nom de la société'».

Pour autant, M. G a continué à percevoir son salaire pendant cette dispense d’activité et aucun licenciement ne lui a été personnellement notifié de façon verbale à cette occasion.

Par ailleurs, il résulte de la lecture combinée du courriel dont l’auteur est inconnu qui émanerait de la direction, et qui a été communiqué à M. G par M. E, du courriel de M . I, qui ne nie pas l’existence du courriel litigieux, mais qui préfère rester en dehors du conflit opposant M. G à son employeur et des termes de l’attestation de M. E, que le courriel litigeux a bien été adressé par la direction aux salariés de l’entreprise.

En effet, M. E dans son attestation, indique avoir écrit un courriel en date du 19/07/2010 à ses collègues de travail pour qu’ils lui remontent les informations à caractère commercial, courriel qu’il a retransmis à sa demande à M. G, mais ne s’explique pas, en fait sur le courriel litigieux reproduit ci-dessus, qu’il a également retransmis à M. G et dont les termes employés’ ne peuvent émaner que d’un des dirigeants de la société, M'. E embauché depuis peu dans l’entreprise comme chef de projet n’ayant à l’évidence aucun pouvoir de recrutement.

Cependant, ce courriel destiné aux autres salariés s’il établit l’annonce du départ de M. G de l’entreprise, n’apporte pas la preuve qu’un licenciement verbal a été alors notifié au salarié.

Dans ces conditions, l’existence d’un licenciement verbal n’est pas établi.

Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement

La lettre de licenciement pour cause réelle et sérieuse, articule cinq griefs, «' insuffisance de résultats qualitatifs, absence d’utilisation des outils de gestions'; insuffisance de résultats qualitatifs'; perte de confiance'; désaccord constant avec la politique de l’entreprise'» qui relèvent de l’insuffisance professionnelle et qui ne sont pas établis.

Il convient tout d’abord de rappeler que M. G avait été embauché comme cadre dirigeant et que son contrat stipulait une période d’essai de six mois renouvelable une fois.

Le contrat de travail ayant été conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 2008, fixant les maximum légaux de la durée des périodes d’essai, s’agissant d’un cadre, la période initiale, stipulée au contrat ne pouvait excéder quatre mois.

Cependant, la durée initiale de six mois fixée au contrat, excessive quant à sa durée, ne rend pas inexistante la période d’essai, comme le soutient l’employeur, mais ramène sa durée au maximum légal, soit quatre mois. Cette période d’essai expirait donc le 2 mars 2010' et le licenciement est intervenu quatre mois plus tard.

Il est constant que l’expiration de la période d’essai, ne prive pas l’employeur de la possibilité de licencier par la suite le salarié pour insuffisance professionnelle.

Il est tout d’abord reproché à M. G une «'insuffisance de résultat quantitatifs'»', aux motifs qu’il n’avait depuis son embauche réalisé aucune vente alors même qu’il avait perçu des commissions pour la période antérieure au mois d’avril résultant de contrats conclus par le dirigeant de la société. Dans le cadre de ses écritures, l’employeur soutient actuellement que le chiffre d’affaires réalisé par M. G , n’a jamais été à la hauteur de son positionnement hiérarchique et produit à l’appui de ses dires une analyse du chiffre d’affaires émanant de l’expert comptable de la société .

Il résulte de l’attestation en date du 17 octobre 2011', de M. AH-AI AJ, expert-comptable, que le chiffre d’affaires cumulé HT «'signé par M. G'» a été en progression constante entre le mois de janvier 2010 et le mois de juin 2010, passant de 50.000 euros à près de 200.000 euros. Dans le même temps, le chiffre d’affaires HT, cumulé signé par M. J, gérant de la société, est passé d’environ 25.000 euros à 300.000 euros.

La cour constate que M. G soutient avoir réalisé 102'% de ses objectifs, ce que conteste son employeur, alors qu’aucune des deux parties n’indique quels étaient les objectifs que devait atteindre le salarié. En toute, hypothèse, il est établi par la production du bulletin de paie établi pour le mois d’avril 2010, que la société a versé à M. G une somme de 8.189,10 € au titre de ses «'commissions sur ventes pour février 2010, mars 2010 et avril 2010'».

Le contrat de travail, stipulait en son article 4 que : «'pour la période de novembre2009 à fin 2010, le montant de salaire variable sera directement lié au CA signé dans le trimestre suivant la règle de calcul suivante': «'chiffre d’affaire signé dans le trimestre entre 200. 000 et 300.000 euros HT''; «'commission trimestrielle durant la période d’essai 0', 03 x X'»'; «'où X est le chiffre d’affaire hors activité de web agency (Z web systems) signé durant le trimestre en euros HT. Ces commissions seront versées chaque trimestre suite à la signature officielle des contrats clients'».

D’après le tableau établi par l’expert comptable, le chiffre d’affaires HT cumulé signé par M. G s’est élevé à environ 75.000 euros en février 2010, environ 110.000 euros en mars 2010 et environ 140.000 euros en avril 2010, soit un chiffre cumulé pour le trimestre de 325.000 euros x0,03=9750 euros, soit une somme comparable au 8.189 euros reçu à ce titre.

Dans ces conditions, l’employeur est mal venu à soutenir aujourd’hui que le montant des commissions reçues par l’intéressé ne serait pas significatif car «'basé sur l’ensemble du chiffre d’affaires réalisé au sein de la société et non par rapport au sien'», alors qu’il ressort du propre tableau réalisé par l’expert comptable de la société distinguant le chiffre d’affaires réalisé par le gérant de celui réalisé par M. G',que ces commissions ont bien été calculées sur la partie du chiffre d’affaires en lien avec l’activité de M. G'.

Il est encore reproché à M. G d’avoir «'laissé mourir des contacts importants pour le développement de l’entreprise'» et de ne pas avoir apporté de nouveau prospect à la société sur la partie projet au forfait.

Sur le premier point, dont la réalité est niée par le salarié, la société ne produit aucun élément. Sur le second point les parties s’opposent. La cour observe, que l’apport d’un nouveau prospect, ne peut se confondre avec l’apport d’un nouveau client ayant contracté. Dans ces conditions, aucune conclusion ne peut être tirée du fait que les sept prospects que M. G indique avoir apporté à l’entreprise ne figurent pas sur le document intitulé suivi avant vente. M'. G produit deux attestations rédigées par M. Y', directeur réseau commercial APICIL qui indique qu’ayant rencontré M. G le 2 juin 2010, il avait été sur le point de donner une suite favorable à la proposition de la société F, mais qu’ayant appris son départ de l’entreprise et l’obligation de passer par un autre interlocuteur, il y avait renoncé. M. AB AC, directeur des ventes-directeur général, qui apparaît dans la liste des prospects revendiqués par M. G, indique également qu’à la suite de la présentation de la société par M. G et de la démonstration réalisée, il était sur le point de contracter, mais qu’ayant appris le départ de celui-ci de la société , il y avait renoncé. Dans ces conditions, il n’est pas établi que M. G n’aurait apporté aucun prospect à son employeur.

La société reproche également à M. G une absence de proposition quant aux animations commerciales.

C’est à juste titre que le salarié réplique en indiquant qu’il a proposé à son employeur la mise en place de la «'tierce maintenance applicative'», qui permettait de conclure plusieurs contrats afférents aux prestations de départ qu’il mettait en place et procurait ainsi à la société des revenus récurrents. Il établit par la production aux débats de capture d’écran du site de la société F, que celle-ci a validé cette proposition puisqu’elle figure parmi les offres proposées par son site internet. Les conclusions de la société ne contiennent aucun développement à ce sujet. Il est par conséquent établi que M. G a suggéré à son employeur, une nouvelle offre qui a été acceptée par elle.

Dans ces conditions, les griefs allégués par la société Z SYSTEMS ne sont pas établis.

Sur le deuxième grief

M. G conteste ce grief. La cour relève qu’à supposer que celui-ci soit établi, il ne pouvait constituer un motif de licenciement, la société ne justifiant pas avoir relancé son salarié quant à une insuffisante utilisation des logiciels de la société.

Sur le troisième grief

La société reproche à M. G de manquer d’autonomie', de trop déléguer et de n’être jamais entré dans les besoins du client.

La société pour étayer ses dires verse aux débats deux attestations rédigées par MM. O X et M AA'. C’est à juste titre que le salarié conteste le caractère objectif de ces attestations rédigées par deux personnes ayant par ailleurs la qualité d’associés de la société, M. X étant depuis devenu co-gérant.

La société verse une troisième attestation émanant de M. A, responsable du service technique de la société BIO MERIEUX', cliente depuis 2006 de la société F, qui indique qu’au cours du mois d’avril 2010', il a dû demander à plusieurs reprises l’intervention de M. J (gérant et fondateur de l’entreprise) «'car le récent responsable commercial M. G n’a pas su écouter les demandes techniques de BIO MERIEUX'».

La cour relève que les remarques d’un seul client mécontent, sont insuffisantes à établir le fait que M. G n’aurait pas su écouter les demandes techniques des clients de la société.

En conséquence, ce grief n’est pas établi.

Sur le quatrième grief, relatif à la perte de confiance.

La société reproche à M. G une majoration systématique du montant de ses notes de frais due à une évaluation artificielle du montant des kilomètres reliant deux axes et un usage systématique du taxi entre son domicile et la gare de la Part-Dieu alors que la pratique courante de l’entreprise est de rembourser le parking de la gare s’agissant de déplacements en journée, ce qui est moins onéreux.

Pour étayer ce reproche, qui n’est d’ailleurs plus développé dans ses conclusions devant le cour, la société verse aux débats un note de frais en date du premier juin 2010, sur laquelle il apparaît que le calcul des indemnités kilométriques demandées à été rectifié, passant de 20kms à 11 kms et de 40 kms à 36 kms, soit une différence d’indemnité de 7,98 euros. Dans ces conditions, ce grief n’est pas établi, la différence étant minime et il n’est établi par aucune pièce du fait qu’elle se soit systématiquement produite. Par ailleurs, c’est à juste titre que le salarié fait valoir, que s’il avait dû utiliser sa voiture personnelle pour se rendre à la gare, à défaut de véhicule de fonction, la société aurait dû prendre en charge outre le coût de remboursement du parking celui des indemnités kilométriques et qu’il n’est pas certain que le coût global ait été inférieur, M. G, ne demeurant à Lyon mais à Chassieu.

Sur le cinquième grief

La société reproche à M. G d’avoir privilégié des déplacements en TGV en première classe alors que le choix de la seconde classe était privilégié dans l’entreprise. La cour relève qu’en toute hypothèse d’une part, il peut être préférable pour un cadre dirigeant de voyager en 1^re classe sur le TGV LYON-PARIS', ce qui lui permet de connecter son ordinateur à une prise électrique et donc de travailler, alors qu’une telle alimentation électrique est impossible en seconde classe, et que d’autre part, en raison de la politique tarifaire de la SNCF, les distinctions entre les première classe et la seconde classe n’ont plus guère de sens, puisque certains billets en première classe peuvent avoir un coût inférieur à ceux de la seconde classe.

Il est également reproché à M. G d’avoir montré à plusieurs reprises une défiance inadmissible envers la société en demandant régulièrement des justificatifs comptables sur la viabilité financière de l’entreprise et de façon contradictoire et en parallèle d’avoir sollicité des parts de la société afin d’accéder au statut d’associé, 'alors même qu’il remettait «'en cause le fonctionnement et les valeurs de l’entreprise et (que ses) missions contractuelles n’étaient pas réalisées'».

A l’appui de ses dires, la société verse aux débats un courrier de M. G en date du «'14 février'», destiné à «'Mihai (info Rabia)'», le premier prénom état celui du gérant de la SARL et le second celui de M^me B', directrice générale. M'. G donne au dirigeant différents conseils sur l’attitude à adopter dans la conduite d’un dossier , fait part de ses interrogations et demande à «'titre personnel , à avoir accès à l’ensemble des données financières (bilans, comptes de résultats et trésorerie sur une base mensuelle) et être «'intégré en amont sur le business plan et ses déclinaisons opérationnelles'», il achève ce courrier en indiquant':'«'comme je l’ai déclaré lors de mon récent entretien, j’aime ma mission et l’entreprise F . Je suis convaincu de son fort développement potentiel et c’est pourquoi j’ai très envie de m’investir dans la durée, pour une pleine réussite d’Z SYSTEMS'. Néanmoins, et à court terme, j’ai désormais besoin de vérifier par moi-même la viabilité financière de l’entreprise, ainsi que de 'assurer de votre réelle volonté à vivre au quotidien une gouvernance élargie, afin de valider mon engagement au delà de ma période d’essai.'»'

La cour relève que le contrat de M. G contenait une clause n° 8 intitulée «'possibilité d’entrée au capital'». Certes celle-ci ne constituait pas une promesse irrévocable d’entrer au capital de la société mais une «'option conditionnée par le niveau des performances et d’implication du salarié et par son acceptation par les autres associés d’F (').

Dans ces conditions, la société Z SYSTEMS, ne peut reprocher à M. G d’avoir voulu se renseigner sur la santé financière d’une entreprise dans laquelle il lui était possible, sous conditions, d’entrer au capital, étant par ailleurs observé que ce courrier, date du 24 février 2010', à une époque où M. G était encore en période d’essai, si on ramène la période contractuelle à la période légale de quatre mois.

Dans ces conditions, ce grief n’est pas plus fondé que les précédents.

Sur la véritable cause du licenciement

M'. G estime que la cause réelle de son licenciement est la volonté de la société d’effectuer des économies en embauchant pour le remplacer un salarié, moins bien rémunéré', ce dont se défend la société.

Contrairement à ce que soutient la société, s’il est exact que la lettre de licenciement fixe le cadre du débats, pour autant il appartient au juge de rechercher si le salarié lui en fait la demande, les véritables motifs du licenciement.

La cour observe que M. D dans son attestation en date du 22 septembre 2011, indique qu’il a été embauché par la société F depuis le 21 septembre 2010, que dès son arrivé il a repris intégralement les tâches effectuées par son prédécesseur M. G ainsi que son agenda et son numéro de téléphone. M'. D a indiqué par ailleurs qu’il refusait que soit communiqué aux débats les termes de son contrat et notamment le montant de sa rémunération ainsi que le souhaitait M. G, mais celui-ci établit par la production d’une capture d’écran du site «'video.com'» que M. D se présente comme étant depuis 2010 «'responsable d’affaires d’Z SYSTEMS -responsable commercial grands comptes et PME'», après avoir occupé dans d’autres entreprises les fonctions de «'commercial entreprise, responsable relations clients, administrateur système et réseau'; administrateur réseau'; technicien conseil en informatique et téchico-commercial en informatique'».

A l’évidence, le profil de M. U V, n’est pas celui d’un cadre dirigeant et son salaire dont la société ne veut pas communiquer le montant est inférieur à celui consenti à M. G, recruté en qualité d’IC , cadre dirigeant.

Dans ces conditions, il est établi que le licenciement de M. G est en fait lié au désir de la société de faire reprendre les tâches qui les étaient dévolues à un moindre coût.

Dans ces conditions, le licenciement est pour ce motif également dépourvu de cause réelle et sérieuse'.

Sur les conséquences du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

M. G sollicite des dommages-intérêts pour trois chefs de prétentions': en raison du non respect de la procédure de licenciement'; du caractère abusif de son licenciement et du caractère vexatoire des conditions de celui-ci.

Il est constant que le non respect de la procédure de licenciement ouvre droit à dommages-intérêts dans la mesure où elle crée un dommage pour le salarié. En l’espèce la procédure est irrégulière, puisqu’il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et analysées en première partie de cet arrêt, que la société qui a dès le 19 juillet informé les autres salariés du départ de l’entreprise de M. G avait manifestement pris la décision de le licencier avant même l’entretien préalable à son licenciement. Il en est résulté un préjudice pour M. G dans la mesure où ce fait le privait de toute possibilité de faire valoir son point de vue lors dudit entretien. La cour possède suffisamment d’éléments pour fixer le préjudice subi de ce chef par le salarié à la somme de 1.000 €.

M'. G était, lors de son licenciement, salarié depuis moins de deux ans dans une entreprise de plus de dix salariés. Il était alors âgé de 50 ans pour être né en juin 1960. Il justifie avoir perçu des indemnités chômage du 29 octobre 2010 au 22 mars 2011'.Il a retrouvé un travail à compter du 22 mars 2011, chez Q R, en qualité de directeur de projet', moyennant le paiement d’un salaire mensuel fixe brut de 7000 euros et d’une part variable annuelle de 21.000 euros pour des objectifs atteints à 100'%.

Dans ces conditions, la cour est en mesure de fixer à la somme de 18.000 € le préjudice qu’il a subi de ce chef.

Les conditions vexatoires de la rupture sont établies puisque M. G auquel la société ne reprochait qu’une insuffisance professionnelle a été exclu de l’entreprise avant même la tenue de l’entretien précédant son licenciement et la nouvelle de son départ a été annoncée avant même la notification de son licenciement . Le salarié a subi de ce chef un préjudice moral dont la cour est en mesure de fixer la réparation à la somme de 5000 euros.

Sur les frais irrépétibles':

La société Z SYSTEMS succombant dans ses prétentions doit être condamnée aux entiers dépens. L’équité commande de la condamner à verser à M. G une somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement entrepris, en ce qu’il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse’et accordé une somme de 18.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

L’infirme pour le surplus';

Dit que l’annonce du départ de l’entreprise de M. G aux autres salariés est intervenue avant la notification de son licenciement’ et que la procédure de licenciement est de ce fait irrégulière ;

Condamne la société Z SYSTEMS à verser à M. G une somme de 1.000 euros de ce chef';

Dit que les conditions du licenciement ont été vexatoires,

Condamne la société F à verser à M. G une somme de 5.000 euros de ce chef';

Déboute M. G du surplus de ses demandes';

Condamne la société Z SYSTEMS à payer à M. G une somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Z SYSTEMS aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY