N° RG 23/03037 – N° Portalis DBVX-V-B7H-O5D2

Décision du Président du TJ de Bourg en Bresse en référé

du 14 mars 2023

RG : 22/00465

[X]

[F]

S.A.S. PHILEXANE INVESTMENTS

S.A.S. ABC MARCHAND DE BIENS

C/

[R]

SARL à associé unique CAP INVESTISSEMENTS

S.A.S. [13] 1800

SARL à associé unique IMMERIALYS

S.A.S. CARRE ALPIN 1

S.A.S. CARRE ALPIN 2

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 03 Avril 2024

APPELANTS :

1. Monsieur [X] [H] né le 5 mai 1961 à [Localité 14] (Portugal), domicilié [Adresse 5]

2. La société PHILEXANE INVESTMENTS, Société par actions simplifiée au capital de 30 000 €, immatriculée au RCS de Bourg-en- Bresse sous le n° 828 248 823, ayant son siège social sis [Adresse 5], prise en la personne de son président en exercice ;

3. Monsieur [F] [O] né le 13 octobre 1963 à [Localité 9] (73), domicilié [Adresse 6]

4. La société ABC MARCHAND DE BIENS, Société par actions simplifiée à associé unique au capital de 2 000 €, immatriculée au RCS de Chambéry sous le n° 911 309 029, ayant son siège social sis [Adresse 6], prise en la personne de son président en exercice.

Représentés par M^e François GOGUELAT, avocat au barreau de LYON, toque : 2765

INTIMÉS :

1°/ La société CAP INVESTISSEMENTS ' GROUPE [R], société à responsabilité limitée immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’ANNECY sous le n°442 180 808, dont le siège social est sis à [Adresse 11], prise en la personne de son gérant en exercice

2°/ La société [13] 1800, société par actions simplifiée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Annecy sous le n° 831 624 960, ayant son siège social sis à [Adresse 16], représentée par la société Cap Investissements – Groupe [R], elle-même représentée par son gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

3°/ La société IMMERIALYS, SARL à associé unique au capital de 160.000 euros, dont le siège social est situé au [Adresse 8] à [Localité 15], immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Annecy sous le numéro 794 514 372

4°/ La société CARRE ALPIN 1, société par actions simplifiée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’ANNECY sous le numéro 878 054 386, dont le siège social est situé [Adresse 16], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

5°/ La société CARRE ALPIN 2, société par actions simplifiée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’ANNECY sous le numéro 884 811 308, dont le siège social est situé [Adresse 16], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

6°/ Monsieur [K] [R], né le 19 mai 1977 à [Localité 10] (74), de nationalité française, domicilié [Adresse 8]

Représentés par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e François-Xavier AWATAR, avovcat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 21 Février 2024

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 27 Février 2024

Date de mise à disposition : 03 Avril 2024

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

— Véronique DRAHI, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société Cap Investissements, marchand de biens immobiliers a été fondée en 2002 par M. [R] qui la dirige. Elle est la société mère du Groupe [R] qui est notamment composé des sociétés [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1 et Carré Alpin 2.

M. [O] [F] a été engagé en qualité de chargé d’affaires par la société Cap Investissements à compter du 2 novembre 2012. Il a été licencié pour faute grave le 1er mars 2021.

M. [F] a créé le 14 mars 2022 la société ABC Marchand de biens ayant pour activité le conseil et de formation à distance pour marchands de biens.

Il est associé dans la société [13] 1800 depuis sa constitution.

M. [X] ancien cadre du secteur textile a créé en mars 2017, la société Philexane Investments détenue à parts égales par lui et deux de ses filles.

Il est associé dans la société [13] 1800 depuis 2017 et dans la société Carré Alpin 1 depuis 2019.

Des désaccords et des tensions sont nées dans les relations entre M. [X] et le Groupe [R].

Des instances judiciaires ont été engagées.

Par requête du 20 juin 2022, les sociétés Cap Investissements Groupe [R], Chardons 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] ont par requête du 20 juin 2022, sollicité le président du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse aux fins d’être autorisées à des mesures de constat.

Par ordonnance du 8 juillet 2022, le Président du Tribunal judiciaire de Bourg-en- Bresse a (…)

Désigné 'tel huissier de justice territorialement compétent qu’il vous plaira au choix du requérant, en cas d’indisponibilité tel huissier compétent avec la mission suivante :

I se rendre au domicile de M. [C] [F] (…) En tout autre lieu où est domicilié ce dernier qui aurait été transféré de droit ou de fait et procéder ainsi aux démarches suivantes :

— Accéder au serveur, au disque dur de l’ordinateur fixe ou portable et à tous supports

utiles (externes et internes, clé USB, disque externe, PDA, etc') de données

informatiques de M. [C] [F], y compris son téléphones portable et personnel et le cas échéant professionnel ;

— Accéder aux archives et sauvegardes, y compris auprès de l’hébergeur ;

— Procéder à la recherche de tout fichier informatique ou message électronique ou SMS contenant le nom ou l’adresse mail de :

— M. [Z] [X], la société Philexane Investment, la société De Stefani.

— Procéder à la recherche de tout fichier informatique ou message électronique ou SMS ou publication Facebook ou YouTube ou Linkedin contenant l’un des mots suivants sur tous les supports électroniques comme ordinateur, disque dur, téléphone portable (en

majuscule comme en minuscule, avec ou sans accent sur les lettres) :

— « [X] »,« latêteatoto », « [Z] », « [F] », « [O] », « DE STEFANI », « Cap Investissements », « Immerialys », « FINERIALYS », « WISEED », « RAIZERS », « KOREGRAF », « [R] », « [K] », « [13] », « EIFFAGE », « ERCE », « [XXXXXXXX02] », « [XXXXXXXX04] », « 06 10 », « 06.10 », « Orange », « SIM », « [XXXXXXXX01] », « [XXXXXXXX03] », «Société Générale ».

— De procéder à la recherche et se faire remettre toute correspondance, y compris tous les documents joints (Word, Excel, PowerPoint, Capture d’écran, etc.), et ce quel que soit leur support (papier, courrier électronique, sms, applications pour smartphones et ordinateurs portables (WhatsApp, Viber, Lync, Signal, etc.)) échangés entre Messieurs [F] et [X],

— De relever les numéros et les noms de contact correspondant aux opérations

téléphoniques listées en pièce 25 de la requête initiale ;

— De procéder à la recherche et/ou se faire remettre tous les documents internes de la société Cap Investissements ;

— Dire que la communication de ces éléments et la prise de copie pourront se faire sous forme papier, informatique ou éléments sauvegardés ;

— Se faire remettre par Messieurs [F] tous les éléments nécessaires à la mission de l’huissier ;

— Dresser un procès-verbal des constatations de l’huissier,

— Joindre à ce procès-verbal la copie intégrale sur support numérique du contenu des éléments constatés.

II Se rendre au domicile de M. [Z] [X]. (…)

La cour indique que la mission est identique à celle visant M. [F] sauf :

'- Procéder à la recherche de tout fichier informatique ou message électronique ou SMS contenant le nom ou l’adresse mail de :

— M. [O] [F] , la société Philexane Investment, La société De StefanI.

— Procéder à la recherche de tout fichier informatique ou message électronique ou SMS ou publication Facebook ou YouTube ou LinkedIn contenant l’un des mots suivants sur tous les supports électroniques comme ordinateur, disque dur, téléphone portable (en majuscule comme en minuscule, avec ou sans accent sur les lettres) :

— « « [F] », « [O] », « DESTEFANI », ' latêteatoto', « Cap Investissements », « Immerialys », « FINERIALYS », « WISEED », « RAIZERS », « KOREGRAF », « [R] », « [K] », « [13] », « EIFFAGE », « ERCE »'.

III Se rendre au siège social de la société ABC Marchands de biens (…) L’ordonnance donnant une mission identique à celle au domicile de M.[F],

IV se rendre au 16 social de la société Philexane Investments (…). L’ordonnance donnant une mission identique à celle au domicile de [X].

Et pour ce faire,

1) Autoriser (sic) l’Huissier à se faire assister de la force publique,

2) Autoriser (sic l’Huissier à se faire assister de tout serrurier si besoin,

3) Autoriser (sic) l’Huissier à se faire accompagner par un ou plusieurs associés et/ou collaborateurs de son étude,

4) Autoriser (sic) l’Huissier à se faire assister de tout Homme de l’art, notamment un Expert informatique au choix de l’huissier t indépendant des requérants, pour l’aider dans sa description, et dont il enregistrera les explications, notamment si les opérations suivantes s’avéraient nécessaires : s’accompagner par un ou plusieurs associés et/ou

collaborateurs de son étude,

4) Autoriser (sic) l’Huissier à se faire assister de tout Homme de l’art, notamment un Expert informatique au choix de l’huissier t indépendant des requérants, pour l’aider dans sa description, et dont il enregistrera les explications, notamment si les opérations suivantes s’avéraient nécessaires :

— assister l’Huissier dans sa maison ci-dessous,

— le cas échéant, analyser la copie intégrale saisie et le document affiché qui lui aurait été remis par l’Huissier,

— restaurer les éventuels fichiers effacés,

— analyser la nature et les caractéristiques des éléments constatés,

— analyser les sauvegardes des éléments constatés,

— réunir tout élément se rapportant aux faits litigieux,

— dans ce cas, Dire que l’Expert désigné dressera un rapport aux fins de consigner

le résultat de cette expertise.

5) Autoriser ( sic) l’Huissier à se faire remettre ainsi qu’à tout sapiteur l’accompagnant, tous les codes d’accès, notamment informatiques, ou mot de passe nécessaires à l’exécution de sa mission,

6) Autoriser (sic) l’Huissier à se faire remettre ainsi qu’à tout sapiteur l’accompagnant, tous les codes d’accès, notamment informatiques, ou mot de passe nécessaires à l’exécution de sa mission,

7) Autoriser l’expert, le cas échéant, à restaurer tous fichiers informatiques et courriels effacés,

8) Autoriser (sic) l’Huissier à consigner les déclarations des répondants, toutes paroles prononcées et les faits constatés au cours des opérations, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

9) Autoriser (sic) l’Huissier et l’informaticien l’assistant à avoir accès à l’ensemble des serveurs et postes informatiques de M. [O] [F] ou de M. [H] [X],

10) Autoriser (sic)l’Huissier, l’informaticien, l’assistant à prendre des photos et/ou des copies sur support papier et/ou informatique des éléments trouvés sur l’ensemble des supports informatiques et en rapport direct avec la mission confiée,

11) Autoriser (sic) l’Huissier à utiliser les moyens de duplication et de copies, sur papiers et/ou informatique disponibles sur place pour mener à bien sa mission ainsi que tous matériels et/ou logiciels jugés nécessaires par lui,

12) Autoriser (sic) l’Huissier, en cas de difficulté dans la sélection et le tri des éléments recherchés, et notamment au regard de leur volume, à effectuer des copies complètes des fichiers en rapport avec la mission confiée sur tous supports de son choix,

13) Autoriser (sic) l’Huissier, en cas de difficultés rencontrées dans l’accès aux moyens informatiques de M. [O] [F] ou de M. [H] [X] à effectuer des copies complètes des disques magnétiques et autres supports, données associées aux dits moyens,

14) Autoriser (sic) l’Huissier, dans le cas où l’accomplissement complet de la mission aurait été impossible à réaliser lors de la première intervention, à poursuivre son intervention dans des conditions identiques le premier jour ouvré suivant,

15) Dire (sic) qu’il sera procédé aux opérations prescrites nonobstant toute opposition de la partie saisie,

16) Dire (sic) que l’Huissier établira une liste descriptive des documents saisis ou copiés avec leur date, leur origine, leur auteur, leur objet et leur nature,

17) Dire (sic) que du tout il sera dressé procès-verbal, ledit procès-verbal devant être remis par l’huissier aux requérants,

18) Dire (sic) que l’Huissier instrumentaire devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations pendant un délai de quinze jours à compter de l’accomplissement de sa mission afin de permettre que soit éventuellement, avant le terme de ce délai, sollicitée la rétractation de l’ordonnance autorisant sa mission,

19) Dire (sic) qu’au delà de ce délai de quinze jours, et en absence d’assignation en référé rétractation de la présente ordonnance, l’huissier remettra aux requérants les éléments saisis au cours des opérations de constat,

20) Dire (sic) que l’ensemble des éléments (copie de documents, propos, copies de support informatique et/ou tous autres) seront conservés par lui, en séquestre, pendant une durée maximale d’un an,

21) Dire (sic) qu’à défaut de saisine de l’Huissier commis dans un délai de deux mois à compter de l’ordonnance à intervenir, sa désignation sera caduque et privée d’effet,

22) Dire (sic) que l’ordonnance à intervenir sera déposée au greffe du Tribunal judiciaire de Bourg en Bresse et qu’il en sera référé à M. le Président du Tribunal en cas de difficulté mais seulement après exécution de l’ordonnance,

23) Statuer ce que de droit sur les dépens. (Sic)

Les mesures ont été exécutées le 25 avril 2022.

Par assignation du 21 septembre 2022, M. [H] [X], M. [O] [F] et les sociétés Philexane Investments et ABC Marchands de biens ont sollicité la rétractation de cette ordonnance.

Par ordonnance du 14 mars 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Bourg en Bresse a :

Débouté M. [H] [X], M. [O] [F] et les sociétés Philexane Investments et ABC Marchands de biens de leurs demandes de rétractation et de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Confirmé l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse du 8 juillet 2022 ;

Condamné in solidum M.[H] [X], M.[O] [F] et les sociétés Philexane Investments et ABC Marchands de biens aux dépens.

Dit que le commissaire de justice limitera la recherche aux documents à compter du 1er mars 2021,

Dit n’y avoir lieu à condamnation de M. [H] [X], M. [O] [F] et les sociétés Philexane Investments et ABC Marchands de biens au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamné in solidum M. [H] [X], M. [O] [F] et les sociétés Philexane Investments et ABC Marchands de biens aux dépens.

Par déclaration enregistrée le 11 avril 2023, M. [H] [X], M. [O] [F], la SAS Philexane Investments et la SAS ABC Marchand de Biens ont interjeté appel.

Par conclusions régularisées le 6 mai 2023, M. [H] [X], M. [O] [F], la SAS Philexane Investments et la SAS ABC Marchand de Biens demandent à la cour d’appel :

Vu les articles 8 & 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme,

Vu les articles 145, 146 et 493 du Code de procédure civile,

Vu les articles 226-13 du Code pénal,

Vu les articles L1110-4 du Code de la santé publique,

Vu les articles L.511-33 & L.522-19 du Code monétaire et financier,

Vu les articles 9 et 1240 du Code civil,

Infirmer l’ordonnance rendue le 14 mars 2023 par le juge dés référés du Tribunal Judiciaire de Bourg-en-Bresse en ce qu’elle a :

Confirmé l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse du 8 juillet 2022 ;

Autorisé le commissaire de justice à saisir les documents à compter du 1er mars 2021 ;

Condamné in solidum M. [H] [X], M.[O] [F] et les sociétés Philexane Investments et ABC Marchands de biens aux dépens.

Y faisant droit et statuant à nouveau,

Infirmer en totalité l’ordonnance rendue le 8 juillet 2022 et en annuler les actes subséquents ;

Débouter les sociétés du Groupe [R] et M. [K] [R] de leurs demandes ;

Condamner in solidum le Groupe [R] et M. [K] [R] à verser à Messieurs [X] et [F] chacun, la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la procédure abusive, et aux sociétés Philexane et ABC chacune, la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la procédure abusive ;

Condamner in solidum les sociétés du Groupe [R] et M. [K] [R] à verser à Messieurs [X] et [F] ainsi qu’aux sociétés Philexane et ABC la somme de 13 000 €, chacun, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner in solidum les mêmes aux dépens de première instance et d’appel.

Ajoutant au jugement,

Condamner solidairement le Groupe [R] et M. [K] [R] à restituer à Messieurs [X] et [F] l’intégralité des documents et fichiers saisis, et leur Interdire d’en faire usage dans un cadre judiciaire ou extra-judiciaire et toute transmission à des tiers.

Par conclusions régularisées 6 juin 2023, les sociétés Cap Investissements – Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] demandent à la cour d’appel :

Confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le Tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse le 14 mars 2023.

En conséquence,

Débouter M. [X], M. [F], la société ABC Marchands de biens et la société Philexane de l’intégralité de leurs demandes fins et prétentions,

Condamner M. [X], M. [F], la société ABC Marchands de biens et la société Philexane solidairement à régler à chacun des intimés soit à la société Cap Investissements ' Groupe [R], la société [13] 1800, la société Immerialys, la société Carré Alpin 1, la société Carré Alpin 2 et M. [K] [R] la somme de 7 500 € soit la somme totale de 45 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris les frais d’huissier.

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile il sera fait référence à leurs écritures.

MOTIFS

I Sur les mérites de la requête aux fins de mesure d’instruction in futurum et de l’ordonnance sur requête :

Selon l’article 145 du Code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ».

L’article 493 dispose que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ».

Selon l’article 494, la requête et l’ordonnance doivent être motivées.

En application de l’article 496 alinéa 2 du même code, « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui rendu l’ordonnance ».

La demande en rétractation n’introduit pas une instance nouvelle. Elle transforme simplement une même procédure de gracieuse en contentieuse et contradictoire.

Il est nécessaire pour le requérant d’effectuer une double démonstration : celle de l’existence d’un motif légitime et celle de l’existence de circonstances justifiant une dérogation au principe fondamental du contradictoire.

Le requérant doit pour justifier d’un motif légitime, établir qu’un litige potentiel existe et qu’il a besoin à ce titre, pour l’engagement éventuel d’une procédure judiciaire, d’éléments de preuve qui lui font défaut.

L’appréciation du motif légitime au sens de l’article 145 du Code de procédure civile relève du pouvoir souverain du juge du fond.

Le seul fait que les documents recherchés soient sur des supports volatiles et destructibles et qu’il s’agit d’une suspicion de concurrence déloyale est insuffisant à caractériser ces circonstances de manière précise. La seule affirmation générale d’un risque d’annulation ou d’une dissimulation de preuve n’est pas suffisant.

Le juge doit faire une appréciation in concreto. Il doit vérifier les mérites de la requête et de l’ordonnance au jour où il statue.

Les éventuelles difficultés d’exécution intervenues postérieurement à la requête ne peuvent a posteriori venir justifier le non-contradictoire.

Enfin, lorsqu’il reçoit copie au moment de l’exécution de la mesure, l’intéressé doit pouvoir prendre connaissance des raisons pour lesquelles cette mesure a été autorisée et les raisons pour lesquelles il n’a pas été appelé.

Les faits postérieurs à la requête ne peuvent régulariser la requête et l’ordonnance a posteriori s’agissant des conditions de recevabilité qui doivent exister au jour de la requête.

Il n’appartient pas au juge saisi de la demande de rétractation de suppléer la carence de la motivation de l’ordonnance sur requête et de la requête.

La cour doit en premier lieu dire si en l’espèce, les requérants ont à l’appui de leur demande de constat non contradictoire, justifié d’un motif légitime.

Au préalable la cour relève que la requête indique notamment page 20, la conservation ou établissement de preuves de la concurrence déloyale opérée par messieurs [F] et [X], mais page 22, un motif légitime fondé sur la suspicion de dénigrement et de concurrence déloyale.

En leur requête, les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] ont exposé que :

la société Cap Investissements est la société mère du groupe [R] lequel se porte acquéreur d’immeubles d’habitation ou d’établissements hôteliers complets dans une optique de rénovation, division et revente. Elle a mis au point un concept d’exploitation et d’assistance destinée à des marchands de biens comprenant notamment des méthodes, des procédures et des techniques propres.

la société [13] 1800, a été créée pour pour la rénovation et la vente par lots d’un immeuble dénommé « [13] » à [Localité 12],

la société Immerialys a été créée en 2002 pour le développement d’un concept d’exploitation et d’assistance destiné à des marchands de biens,

la société Carré Alpin 1 a été créée dans le cadre d’un projet de réhabilitation de 4 bâtiments à [Localité 12],

la société Carré Alpin 2 a été créée pour la réalisation d’une opération immobilière sise à [Adresse 17] à [Localité 12] consistant en l’acquisition de deux bâtiments à usage d’habitation, leur rénovation, leur division en lots et leur vente à la découpe.

M. [K] [R] est le fondateur et dirigeant de la société Cap Investissement et du groupe [R].

Les requérantes font valoir que M. [X] président de la société Philexane Investments qu’il a créée en 2017 et associé au sein de la société [13] 1800 et Carre Alpin 1 se présente comme marchand de biens, qu’il est donc concurrent direct de la société Cap Investissements.

Concernant M. [F], elles indiquent que ce dernier, engagé par Cap Investissements en 2012 en qualité de chargé d’affaires a pu avoir accès à de nombreuses informations pour certaines sensibles, sur les sociétés du groupe, que son contrat comportait une clause de confidentialité. Il est également associé au sein de la société [13] 1800.

Elles ajoutent que M. [F] a été licencié pour faute grave à la suite de plaintes de salariées pour agressions et harcèlement à caractère sexuel, qu’il a depuis multiplié les comportements déloyaux, n’hésitant pas à s’organiser avec toutes les personnes susceptibles de nourrir un ressentiment à l’encontre du groupe [R], notamment les consorts [X] ou encore la société De Stefani, laquelle est engagée par ailleurs dans un contentieux contre la société [13].

Ellles concluent que M. [F] est un concurrent direct des sociétés du groupe [R].

Les appelants indiquent au contraire exercer une activité distincte de celle du Groupe [R] ou l’exercer dans un espace territorial distinct avec de très faibles volumes d’affaires sans situation de concurrence :

La société de M. [F] créée plus d’une année après son licenciement ne réalise pas d’opérations de marchands de biens.

La société de M. [X] hormis quelques modestes opérations en région lyonnaise réalise surtout des projets locatifs pour constituer un patrimoine familial tandis que le Groupe [R] réalise un chiffre d’affaires en dizaines de millions d’euros, réalisant des acquisitions immobilières et rénovations lourdes de batisses importantes et des opérations de promotion.

La cour dit que la possible situation de concurrence entre la société Cap Investissements et la société Philexane Investments peut être retenue.

Les requérantes n’expliquent cependant pas la potentielle situation de concurrence entre M. [X] personne physique, la société Philexane Investments et les sociétés [13] 1800 et Carrés Alpin 1 et 2 en charge de projets particuliers, ni avec la société Immérialys de par l’objet de celle-ci, ni avec M. [R] personne physique.

De même, si la possible situation de concurrence entre la société Immérialys et la société ABC marchands de biens peut, de par leur activité être retenue, la situation de concurrence de M. [F] et de sa société avec les sociétés [13] 1800 et Carrés Alpin 1 et 2 en charge de projets particuliers, avec la société Cap Investissement et avec M. [R], personne physique, n’est pas expliquée.

Les requérants invoquent ensuite à l’appui de leur requête des procédures judiciaires diligentées de concert à l’encontre des sociétés du groupe. Ils citent ainsi la contestation par M. [F] de son licenciement, la demande conjointe de M. [F] et des consorts [X] d’une expertise de gestion, une collusion avec une société De Stefani pour nuire au groupe [R].

Ces éléments éclairent un contexte conflictuel.

Les requérants invoquent ensuite des indices d’une situation constitutive de concurrence déloyale de dénigrement et collusion frauduleuse :

1er indice : le dénigrement opéré par M. [X] :

Les requérants invoquent la publication par M. [X] de deux avis Google sur les pages des sociétés Immerialys et Cap Investissements. Ils produisent un procès-verbal de constat d’huissier du 25 avril 2022.

Ils en conclu que ces avis qu’ils disent extrêmement défavorables, non justifiés, et subjectifs s’apparentent à des actes de dénigrement. S’y ajoute un commentaire sur le site Linkedin.

Pour eux, ces avis démontrent que M. [X] a obtenu des informations confidentielles par le biais d’une personne travaillant au sein du groupe [R], l’informateur pouvant être M. [F].

Au contraire, M.[X] soutient que le dénigrement, qui est par nature public, ne peut entrer dans les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, que les requérantes ont déja été déboutées de leurs demandes fondées sur un dénigrement par ordonnance de référé du 28 juin 2022, que les informations qu’il détenait n’étaient aucunement confidentielles et étaient accessibles, et que plusieurs décisions judiciaires ont été rendues.

La requête évoque ensuite un SMS adressé par M. [X] à M. [R], évoquant des désastres financiers.

Est également évoqué un commentaire anonyme, posté sous une vidéo You Tube.

Les requérantes précisent que les mêmes griefs sont formulés concernant les investissements dans les sociétés [13] 1800 et Carré Alpin et les contentieux impliquant le groupe [R], les deux sociétés citées étant celles dans lesquelles M. [X] est associé.

La cour dit qu’il ne peut en être déduit que compte-tenu du dénigrement déjà opéré, ce commentaire émanait de M.[X].

La cour relève également d’une part que si les requérantes se plaignent d’un dénigrement, elles disposent d’un constat d’huissier et ont déjà engagé une instance en référé à ce titre et d’autre part aucune pièce n’appuie le fait que certaines informations seraient confidentielles.

Le ressentiment de M. [X] associé dans la société [13] 1800 s’estimant floué, n’est pas un indice laissant présumer d’actes de concurrence déloyale.

La requête a ensuite évoqué des propos diffamatoires tenus par M. [X] auprès de la société Million Santos, société intervenante sur des chantiers gérés par le Groupe [R].

Il ressort de l’attestation de cette société que M. [X] évoquait des sommes qui lui étaient dues au titre de son compte courant d’associé par les sociétés [13] et Carré Alpin et aurait tenu des propos diffamatoires, puis évoqué des difficultés d’obtention des éléments comptables de la part de M. [R].

La cour relève que cette pièce s’inscrit dans le conflit entre M. [X], actionnaire, et le groupe [R] sans contribuer à caractériser un indice laissant présumer d’actes de concurrence déloyale.

Les requérantes indiquent ensuite que la société Cap Investissement venait de lancer son concept de franchise et que les propos tenus portaient atteinte à l’image du groupe.

Aucune pièce n’appuie ces affirmations.

2 Le dénigrement opéré par M. [F] :

Les requérants évoquent ensuite le dénigrement opéré par M. [F] à l’encontre de M. [R] lorsque le premier était encore salarié de la société Cap Investissement en produisant un courrier adressé à M. [R] par une salariée le 4 février 2021 selon lequel M.[F] '(…) m’a souvent dressé un tableau très noir de votre personne, m’expliquant que vous étiez quelqu’un avec qui n’était pas possible de travailler(…)', un courrier du 10 février 2021 d’une autre salariée '(…)M. [F] a régulièrement eu des propos à votre encontre qui n’ont pas manqué de me surprendre (…), puis un courrier du 13 février 2021 d’une troisième salariée au contenu similaire.

Selon les sociétés requérantes et M. [R], 'si ces propos ont été signalés par trois personnes, il y a fort à parier qu’ils ont été tenus par M. [F] à d’autres salariés, mais également auprès de clients du Groupe [R] et de ses partenaires.'

La cour répond que ces dires des requérants et les pièces à l’appui ne présentent aucun caractère sérieux d’indices d’un motif légitime à l’appui de la demande de constat non contradictoire.

3 L’utilisation frauduleuse d’une ligne téléphonique de la société Cap Investissements :

Les requérants invoquent l’utilisation par M. [F] d’une ligne téléphonique de la société Cap Investissements en soutenant que s’il avait rendu sa carte SIM lors de son départ de la société la ligne téléphonique associée à ladite carte, celle-ci avait néanmoins une activité.

Elles soutiennent que selon le relevé téléphonique produit, un renvoi d’appel a été effectué vers la ligne personnelle de M. [F], 82 appels ayant été renvoyés, que des SMS ont également été envoyés depuis cette ligne, que M. [F] a utilisé la connexion Internet de la ligne détournée pour effectuer des opérations relatives aux mails.

Elles ont conclu que l’objectif était de détourner des données relevant du secret des affaires, des fichiers ou la clientèle au profit de M.[F] ou de M. [X] pour les dénigrer.

M. [F] a soutenu en ses conclusions que le reproche était diffamatoire, que s’il avait souhaité recopier le contenu de la carte SIM, il l’aurait fait avant sa restitution, que le doublon qui aurait été envoyé par l’opérateur titulaire de la ligne et l’activation de la nouvelle puce aurait désactivé l’ancienne, que s’il avait souhaité conserver ses courriels professionnels, ils les auraient transféré à sa boîte personnelle puis aurait effacé le dossier 'éléments envoyés'.

La cour relève en considération des pièces produites à l’appui de la requête que la carte SIM a été restituée à l’employeur le 4 mars 2021, que si notamment des renvois d’appel ont été réalisés postérieurement vers une ligne [XXXXXXXX07], laquelle correspondrait à la ligne de M. [F] selon les requérants, rien ne permet de retenir l’obtention par M. [F] d’une seconde carte SIM et qu’il serait donc l’utilisateur de cette ligne que son ancien employeur n’aurait donc ni résiliée ni affecter à une autre salarié.

4. Les propos du site internet de la nouvelle société de M. [F] :

Les sociétés requérantes font valoir que sur le site dédié à son activité M. [F] propose : 'toutes les astuces du métier de marchand de biens que j’ai acquis depuis plus de 10 ans réalisant de nombreuses opérations. Cette expérience, je l’ai obtenue notamment structurant un réseau de marchands de biens avec une formation complète et en suivant des dizaines d’opérations.'

Il est également proposé de télécharger gratuitement un guide de 50 pages.

Les requérants soutiennent qu’une adresse mail devant être renseignée, aucun employé du groupe [R] ne pouvait télécharger ce guide, alors que le groupe veut pouvoir vérifier la non correspondance des méthodes proposées ne correspondaient avec les concepts développés au sein du groupe, que M. [F], libéré de sa clause de non-concurrence pourrait impunément divulguer.

La cour répond que puisque cette documentation peut être obtenue par la simple communication d’une adresse courriel, et que l’accroche publicitaire n’est pas assimilable à la divulgation d’informations propres au groupe [R], aucune caractérisation d’indice d’un motif légitime pour obtenir une mesure de constat non contradictoire n’est rapporté par les propos indiqués sur le site internet susvisé.

5. La collusion entre M. [X], M. [F] et d’autres :

Les requérantes font valoir que M. [X] et M. [F] ont engagé une procédure d’expertise de gestion à l’encontre de la société [13] 1800 dont ils sont associés et ont pris attache avec la société De Stefani, société intervenant sur le projet immobilier pour lequel la société [13] 1800 a été créée, afin qu’elle intervienne volontairement à l’instance avant de se mettre finalement d’accord pour que cette société se désiste de son intervention volontaire.

Les requérants invoquent ainsi une entreprise de dénigrement et de mise en concurrence avec toutes les sociétés du groupe [R]. Ils s’ajoutent que M. [F] apparaît avoir utilisé les contacts de son ancienne ligne professionnelle pour solliciter la société De Stefani.

La cour relève que cette instance judiciaire se rapporte au mécontentenment des actionnaires de la société [13] 1800 que sont Messieurs [F] et [X]. L’affirmation de l’utilisation par M. [F] des contacts de son ancienne ligne professionnelle n’est pas corroborée. Le lien avec une possible concurrence déloyale n’est pas expliqué.

6. La fermeture soudaine des comptes des différentes entités du Groupe Cap Investissements :

Les requérantes font un lien entre la fermeture de leurs comptes par leur établissement bancaire, la société Générale, le dépot de M. [F] de ses fonds auprès de la même banque, et des propos tenus selon Mme [U] (en instance de divorce avec M. [R]) par M. [X], celui-ci lui ayant notamment dit avoir la même banquière que M. [R] et laissant sous-entendre avoir échangé avec elle, le concernant.

Les appelants ont au contraire soutenu en leurs conclusions que les difficultés entre la Société Générale et le groupe étaient plutôt imputables à la production de bilans comptables désastreux.

La cour retient que le lien fait entre la rupture par ailleurs non démontrée par la banque de ses relations contractuelles avec les sociétés du groupe et messieurs [F] ou [X] ne caractérise pas en l’espèce un indice du motif légitime allégué.

Si les conclusions des intimés ont également évoqué une prise de contact de M. [X] avec le responsable de la société Koregraf, partenaires habituels du Groupe [R], la requête ne l’a aucunement évoqué.

Ces mêmes conclusions ont également évoqué un septième indice : la procédure d’exclusion de la société [13] 1800 en évoquant une assemblée générale réunie le 7 mars 2023 c’est-à-dire postérieurement à l’ordonnance dont la rétractation est demandée.

Cet événement posterieur ne peut contribuer à justifier a posteriori la mesure prise et il se rapporte à nouveau au conflit entre messieurs [F] et [X] en leur qualité d’associés d’une des sociétés requérantes.

La cour considère que les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] n’ont pas caractérisé un motif légitime à l’appui de leurs demandes de constat non contradictoire aux domiciles de messieurs [X] et [F] et au siège des sociétés Philexane et ABC Marchands de biens sur une suspicion de concurrence déloyale.

Quant au dénigrement, dans la limite des éléments rapportés les requérants ne justifient aucunement d’une nécessité de déroger au contradictoire, d’autant qu’ils ont déjà été en mesure d’engager une action en référé à ce titre et disposent d’un procès-verbal de constat reproduisant les propos reprochés.

En conséquence, la cour infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé attaquée en ce qu’elle a rejeté la demande en rétractation.

Pour la même raison tirée de l’absence de caractérisation d’un motif légitime au sens de l’article 145 du Code de procédure civile et sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions tenant à la légitimité de la dérogation au principe du contradictoire et à la disproportion des mesures d’instructions sollicitées et ordonnées, l’ordonnance du 8 juillet 2022 sera rétractée.

II Sur les conséquences de la rétractation de l’ordonnance du 8 juillet 2022 :

Une ordonnance rétractée est censée n’avoir jamais existé et ne doit laisser aucun effet. Le juge, dans ce cas doit constater la nullité des actes accomplis sur le fondement de l’ordonnance rétractée.

Par voie de conséquence, la cour constate que la saisie est de nul effet et dit que la nullité s’étend à l’ensemble des actes réalisés lors de la mesure exécutée le 6 septembre 2022.

L’ordonnance rétractée ayant autorisé le commissaire de justice à remettre aux requérants les éléments saisis au cours des opérations de constat en l’absence d’assignation en référé rétractation au-delà du délai de 15 jours, les éléments saisis ont été remis aux sociétés requérantes.

En conséquence, la cour ordonne aux intimés de restituer au commissaire de justice instrumentaire l’intégralité des pièces saisies en original et le procès-verbal de saisie et ce, dans un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt.

En cas de pourvoi, le commissaire de justice devra séquestrer les pièces et conserver le procès-verbal de saisie jusqu’à ce que la décision de rétractation soit irrévocable et définitive.

Ensuite ou en l’absence de pourvoi, il devra dans la quinzaine de son information restituer à M. [X], M. [F], à la société Philexane Investments, et ABC Marchands de biens, les pièces saisies auprès de chacun, en original.

Il s’en suit que toute copie, quel qu’en soit le support, éventuellement faite par le commissaire de justice instrumentaire et par tout expert ou sachant l’ayant assisté, devra être détruite par leurs soins de même que le rapport de procès-verbal de saisie établi à l’occasion de la saisie litigieuse, dans un délai de 15 jours suivant leur information de la décision irrévocable et définitive de la rétractation.

Un procès-verbal de ces opérations sera établi aux frais des sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et de M. [K] [R].

Il est également fait interdiction aux sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et de M. [K] [R] et plus généralement à quiconque, de faire état ou usage du procès-verbal de saisie et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée dans quelque cadre que ce soit tant que la décision de rétractation n’est pas remise en cause par une décision irrévocable.

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts :

Sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, les appelants présentent chacun des demandes de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la procédure abusive.

Ils font valoir que la saisie a pour objet réel de connaître le niveau des connaissances des malversations de M. [R] et des sociétés de son groupe, que ces mesures d’intimidation hautement vexatoires portent atteinte à l’honneur de Messieurs [F] et [X] qui ont subi une saisie à sept heures en présence des gendarmes.

Pour autant, il n’est pas démontré en l’espèce d’un abus de procédure en ce que les intimés ont obtenu par le dépot régulier d’une requête, une autorisation judiciaire.

La cour rejette les demandes reconventionnelles en dommages intérêts provisionnels.

Sur les mesures accessoires :

La cour infirme la décision attaquée sur les dépens et sur le rejet de toute demande au titre des frais irrépétibles.

Succombants, les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] sont condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel.

En équité ils sont condamnés à payer à chacun des appelants la somme de 3 000 € au titre de l’application de l’article 700 du Code de procédure civile pour l’entière procédure, première instance et appel.

La demande présentée par les intimées sur le même fondement ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance de référé rendue le 14 mars 2023 par le président du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 8 juillet 2022 par le Président du Tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse autorisant la mesure d’instruction au domicile de M. [Z] [X], au domicile de M. [O] [F], au siège social de la société Philexane Investment et au siège de la société ABC marchands de Biens,

En conséquence':

Constate que la saisie opérée le 6 septembre 2022 par la Selarl Chastagneret, Roguet, Chastagneret, Magaud, commissaires de justice associés en exécution de l’ordonnance du 8 juillet 2022 est de nul effet, la nullité s’étendant à l’ensemble des actes réalisés dans le cadre de la mesure d’instruction, notamment le procès-verbal de constat établi par commissaire de justice,

Dit que les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] restitueront au commissaire de justice instrumentaire l’intégralité des pièces saisies en original, ainsi que le procès-verbal de saisie, et ce, dans un délai de 15 jours, de la signification de l’arrêt,

Dit qu’en cas de pourvoi, le commissaire de justice devra séquestrer les pièces et conserver le procès-verbal de saisie jusqu’à ce que la décision de rétractation soit irrévocable et définitive,

Dit qu’ensuite ou en l’absence de pourvoi, il devra dans la quinzaine de son information du caractère irrévocable de la rétractation restituer à M. [X], M. [F], à la société Philexane Investments, et à la société ABC Marchands de biens, les pièces saisies auprès de chacun, en original.

Dit que toute copie, quel qu’en soit le support, éventuellement faite par le alors commissaire de justice instrumentaire et par tout expert ou sachant l’ayant assisté, devra être détruite par leurs soins de même que le procès-verbal de saisie établi à l’occasion de la saisie litigieuse, dans un délai de 15 jours suivant leur information de la décision irrévocable et définitive de la rétractation,

Dit qu’un procès-verbal de ces opérations sera établi aux frais des sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et de M. [K] [R].

Fait interdiction à sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R] et plus généralement à quiconque, de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée dans quelque cadre que ce soit tant que la décision de rétractation n’est pas en cas de recours remise en cause par une décision judiciaire,

Rejette les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive de M. [Z] [X], M. [O] [F], la société Philexane Investment,

Condamne in solidum les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R],

aux dépens de première instance,

Y ajoutant,

Condamne in solidum les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R], aux dépens d’appel,

Condamne in solidum les sociétés Cap Investissements Groupe [R], [13] 1800, Immerialys, Carré Alpin 1, Carré Alpin 2 et M. [K] [R], à payer M. [Z] [X], M. [O] [F], et la société Philexane Investment la somme de 3 000 € chacun au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT