R.G : 13/09805

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 04 décembre 2013

RG : 2011j2991

XXX

G

SAS A

C/

SAS 2C AMENAGEMENT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 10 Mars 2016

APPELANTS :

M. F G

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par la SELARL BIGEARD – BARJON, avocats au barreau de LYON

SAS A

immatriculée au RCS de LYON sous le XXX

représentée par son dirigeant légal

siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SELARL BIGEARD – BARJON, avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

SAS 2C AMENAGEMENT

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 437 999 766

prise en la personne de son représentant légal

siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELAS LAMY- LEXEL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 13 Janvier 2015

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 25 Janvier 2016

Date de mise à disposition : 3 Mars 2016 prorogé au 10 Mars 2016 les parties ayant été avisées

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Christine DEVALETTE, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience les parties ont déposé leur dossier conformément aux dispositions de l’article 779-3 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Christine DEVALETTE, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 19 mars 2001, la S.A. J.C. B et F G ont signé une convention pour organiser leur collaboration dans le cadre de la création d’une société ayant pour activité la recherche foncière en vue de réaliser des opérations de lotissement dont la gérance serait assurée par F G lequel serait également salarié en qualité de directeur du développement et des études.

Cette convention prévoit qu’en cas de démission de ses fonctions, comme en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, F G s’interdirait d’exercer son activité pendant une durée de six mois à dater de son retrait de la société et, dans les départements où il aurait exercé sa mission, dans les six mois ayant précédé la cession.

En exécution de cette convention, F G et la S.A. J.C. B, à laquelle a été substituée la S.A.R.L. H.J.C. par avenant du 12 décembre 2002, ont créé la S.A.R.L. 2C AMÉNAGEMENT devenue par la suite SAS.

Suite à des différends entre les deux associés et en l’absence d’accord sur le départ de F G, ce dernier a pris acte de la rupture de son contrat de travail, par lettre du 27 janvier 2010 et a démissionné de ses fonctions de directeur général par une autre lettre du même jour.

Le 25 février 2010, F G a créé la société A ayant pour objet les activités des marchands des biens.

Alléguant que F G n’avait pas respecté la clause de non-concurrence, qu’il avait manqué à son obligation de loyauté et s’était rendu coupable de concurrence déloyale tout comme la société A, la société 2C AMÉNAGEMENT a fait assigner, le 18 novembre 2011, F G et la société A devant le tribunal de commerce de Lyon.

Par jugement en date du 4 décembre 2013, le tribunal de commerce, a':

— dit et jugé qu’en qualité d’associé et ancien dirigeant de la société 2C AMÉNAGEMENT, F G est débiteur d’une obligation de non-concurrence et de loyauté,

— condamné la société A et F G solidairement à réparer le préjudice qu’ils ont causé à la société 2C AMÉNAGEMENT en procédant à des actes de concurrence déloyale,

— condamné la société A et F G à payer solidairement la somme de 120.000 € à la société 2C AMÉNAGEMENT à titre de dommages et intérêts,

— débouté la société A et F G de leur demande reconventionnelle,

— condamné solidairement la société A et F G à payer à la société 2C AMÉNAGEMENT la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la publication de la décision dans cinq journaux ou périodiques spécialisés aux frais de F G et de la société A,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— condamné solidairement la société A et F G aux entiers dépens y compris ceux découlant des articles 10 à 12 du 12 décembre 1996 en cas d’exécution forcée.

Par déclaration du 18 décembre 2013, F G et la société A ont relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 27 janvier 2014, le délégué du Premier Président de la cour d’appel de Lyon, saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire par F G et la société A, a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement du chef des condamnations prononcées à concurrence de la somme de 60.000 €.

Par arrêt en date du 9 juillet 2015, la cour a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des débats,

— enjoint aux parties de présenter leurs observations sur la qualité à agir de la SAS 2C AMÉNAGEMENT sur le fondement de la clause de non-concurrence contenue dans la convention du 19 mars 2001 modifiée par avenant du 12 décembre 2002 signée entre la S.A.R.L. H.J.C. et F G et sur les conséquences juridiques,

— dit que les parties doivent déposer leurs observations écrites, au plus tard le 8 décembre 2015,

— dit que la clôture sera de nouveau prononcée le 25 janvier 2016 et l’affaire fixée à l’audience de plaidoiries du 25 janvier 2016.

Dans leurs dernières conclusions, déposées le 20 janvier 2016, F G et la société A demandent à la cour de :

— à titre préliminaire, se déclarer incompétente en ce qui concerne le prétendu non respect de la clause d’exclusivité contenue dans le contrat de travail au profit du conseil de prud’hommes de Lyon,

à titre principal, juger que la société 2C AMÉNAGEMENT n’a pas qualité à agir pour invoquer la clause de non concurrence contenue dans la convention du 19 mars 2001,

— juger que la stipulation pour autrui constituée par la convention du 19 mars 2001 est de nul effet faute de convention principale,

— réformer en conséquence, la décision dont appel,

à titre subsidiaire

— constater que F G n’a pas pu vendre ses actions dans la société 2 C AMÉNAGEMENT,

— juger nulle la clause de non concurrence contenue dans la convention du 19 mars 2001,

— juger que la clause de non concurrence contenue dans la convention du 19 mars 2001 n’est pas applicable à ce jour, F G étant toujours associé,

— juger en conséquence que F G n’était tenu d’aucune obligation de non concurrence à son départ de la société 2 C AMÉNAGEMENT,

— juger qu’en qualité d’associé minoritaire d’une SAS, F G n’était pas tenu, en cette qualité, d’une obligation de non concurrence,

— constater qu’il est d’usage dans la profession de réaliser des opérations à titre familial ou personnel ; ce que font d’ailleurs la société 2C AMÉNAGEMENT et monsieur B,

— juger en conséquence que F G n’a commis aucun manquement à son obligation de loyauté,

— réformer en totalité la décision dont appel et débouter en conséquence la société 2 C AMÉNAGEMENT de l’ensemble de ses demandes en ce qu’elles sont formées à l’encontre de F G,

— constater que la société 2 C AMÉNAGEMENT ne démontre aucun acte de concurrence déloyale de la société A et débouter en conséquence la société 2 C AMÉNAGEMENT de toutes ses demandes formées à son encontre,

en toute hypothèse

— juger que la société 2 C AMÉNAGEMENT a commis des actes de concurrence déloyale par dénigrement à l’encontre de la société A et la condamner en conséquence à lui payer la somme de 100.000 € en réparation du trouble commercial subi,

— condamner la société 2 C AMÉNAGEMENT à rembourser à la société A la somme de 60.000 € payée en application de l’exécution provisoire,

— condamner la société 2 C AMÉNAGEMENT à rembourser à la société A le coût des publications à hauteur de 34.830 € et le coût de celles restant à venir,

— débouter la société 2 C AMÉNAGEMENT de l’ensemble de ses demandes et prétentions à l’encontre de la société A comme étant infondées et injustifiées,

— ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans cinq journaux ou périodiques aux frais de la société 2C AMÉNAGEMENT,

— condamner la société 2 C AMÉNAGEMENT à leur payer la somme de 20.000 €, à chacun, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens de l’instance.

Ils font notamment valoir que :

— la société 2C AMÉNAGEMENT n’est signataire ni de la convention du 19 mars 2001 ni de l’avenant de cette convention du 18 mars 2002 et la clause de non concurrence litigieuse n’a été reprise dans aucun acte entre F G et la société 2C AMÉNAGEMENT,

— la stipulation pour autrui constituée par la convention du 19 mars 2001 est de nul effet car le pacte d’associés mentionné dans l’avenant du 18 décembre 2002 n’a jamais été conclu,

— la clause de non concurrence contenue dans la convention du 19 mars 2001 est nulle car aucune contrepartie financière n’est prévue alors que la qualité de salarié et d’associé de F G est simultanée,

— la clause de non-concurrence n’est pas applicable à ce jour, notamment en ce qui concerne la détermination des départements, car aucune cession des actions de F G n’est intervenue alors qu’il avait clairement exprimé son intention de les vendre ou d’acheter celles de la société B dans la société 2C AMÉNAGEMENT,

— la société 2C AMÉNAGEMENT ne démontre aucun acte de concurrence déloyale car la société A a été créée postérieurement au préavis de F G et il n’est nullement rapporté la preuve de détournement d’opérations, de débauchage ou de parasitisme.

Dans ses dernières conclusions, déposées le 7 décembre 2015, la société 2C AMÉNAGEMENT demande à la cour de :

— se déclarer compétente,

— dire et juger qu’elle a qualité pour agir,

— constater que la clause de non concurrence acceptée expressément par F G est contenue dans l’ensemble des documents contractuels signés par ce dernier,

— constater que F G s’est réinstallé au lendemain de la cessation de ses fonctions de dirigeant de 2C AMÉNAGEMENT en créant la société A ayant une activité exactement similaire à celle de la société 2C AMÉNAGEMENT, en ayant préparé son départ depuis le début de l’année 2009,

— constater que F G avait également une clause d’exclusivité qui l’empêchait de diligenter des opérations de lotissement pour son propre compte jusqu’à la cessation de son contrat de travail,

— constater les actes de concurrence interdits et déloyaux opérés par F G jusqu’au 27 juillet 2010,

en conséquence,

— dire et juger qu’en qualité d’associé et ancien dirigeant de la société 2C AMÉNAGEMENT, F G est débiteur d’une obligation de non concurrence et de loyauté,

— confirmer le jugement entrepris,

y ajoutant,

— condamner la société A et F G solidairement à réparer l’entier préjudice qu’ils lui ont causé en procédant à des actes de concurrence déloyale,

— condamner la société A et F G solidairement à lui payer à la somme totale de 615.160 € au titre des opérations détournées par F G alors qu’il était encore dirigeant et salarié de la société 2C AMÉNAGEMENT soit un solde de 495.160 €,

si la cour l’estimait nécessaire,

— ordonner une expertise et désigner tel expert qu’il plaira au tribunal avec pour mission :

* de se rendre au sein de la société A et chez F G,

* de réunir et d’analyser toutes les opérations réalisées à titre personnel par F G et pour A sur le territoire visé par la clause : 26, 07, 42, 69, 01, 73, 74, 38, 04, 30, 13, 83, entre 2009 et jusqu’au 27 juillet 2010,

* de lister toutes les opérations qui ont fait l’objet d’un transfert au profit de la société A entre sa création et le 27 juillet 2010,

* de vérifier si F G et la société A se sont acquittés des factures afférentes à ces opérations, au prix habituellement pratiqué pour 2C AMÉNAGEMENT, notamment auprès du cabinet E sur la période allant de janvier 2009, date de la première opération connue réalisée par F G et transférée à A, et jusqu’au 27 juillet 2010,

* de prendre connaissance de tous les courriers et mails qui auraient pu être échangés concernant des opérations initiées par la société 2C AMÉNAGEMENT et qui sont listées dans le rapport d’expertise (pièce n° 24),

* de prendre connaissance de toute la comptabilité de la société A pour analyser l’origine du chiffre d’affaire réalisé et généré sur la période visée par la clause de non concurrence,

* de reconstituer la marge générée par les opérations réalisées en fraude des droits de la société 2C AMÉNAGEMENT jusqu’au 27 juillet 2010,

en tout état de cause,

— débouter la société A et F G de leurs demandes reconventionnelles injustifiées,

— condamner la société A et F G solidairement à lui restituer la marge réalisée et générée sur la période du 25 février au 27 juillet 2010 par la société A,

— condamner la société A et F G solidairement à lui payer la somme de 45.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens y compris ceux découlant des articles 10 à 12 du décret du 12 décembre 1996 en cas d’exécution forcée, les dépens d’appel distraits au profit de Maître Laffly, Avocat,

— ordonner la publication de la décision à intervenir dans cinq journaux ou périodiques spécialisés, aux frais de F G et de la société A.

Elle fait notamment valoir que :

— elle est bénéficiaire d’une stipulation pour autrui en vertu de la convention du 19 mars 2001 par laquelle F G et la société L-Q B ont conclu une clause de non concurrence à son profit,

— le 18 décembre 2002, F G et la société J.C. B ont confirmé expressément avoir constitué la société 2C AMÉNAGEMENT et ont confirmé dans le même acte que toutes les autres dispositions de la convention du 19 mars restaient inchangées ; par conséquent, substitué le bénéficiaire de la convention portant la clause de non concurrence, si bien qu’elle est devenue la bénéficiaire de cette clause,

— seul le tribunal de commerce était compétent pour statuer sur les obligations de F G en sa qualité d’associé de la société 2C AMÉNAGEMENT, le conseil des prud’hommes ayant déjà statué sur les questions liées au contrat de travail de ce dernier,

— la clause de non concurrence a été régularisée par F G en qualité d’associé et ne suppose pas une contrepartie financière pour être régulière et applicable, les règles protectrices du droit du travail n’ayant pas vocation à s’appliquer aux dirigeants et associés,

— l’application de la clause de non-concurrence n’est pas subordonnée à la cession, par F G, de ses actions et elle devait s’appliquer dès le retrait de celui-ci de la société,

— F G a agi de manière fautive et déloyale en développant sa propre activité alors qu’il était encore dirigeant et salarié de la société, en dépit de sa clause d’exclusivité, et en créant une société exactement concurrente, sur la même zone géographique, dès son retrait de la société ; de plus, il a procédé au détournement d’opérations immobilières et de clientèle entretenant une confusion dans l’esprit de celle-ci, et à du débauchage de salariés et du parasitisme.

— son préjudice consiste en la perte de marge des opérations initiées et réalisées pendant la période où F G était encore salarié et dirigeant de la société et pendant une période de 6 mois à compter de son retrait de la société.

Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées par les parties et ci-dessus visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 janvier 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la compétence de la juridiction commerciale :

Le tribunal de commerce et la cour saisie de la décision qu’il a rendue, sont compétents pour statuer sur l’action de la société 2C AMÉNAGEMENT fondée sur la violation par F G de ses obligations en sa qualité de dirigeant et d’ancien dirigeant et d’associé et en concurrence déloyale à son encontre et à l’encontre de la société A.

Le fait que la société 2C AMÉNAGEMENT invoque aussi, comme moyen, la violation d’une clause d’exclusivité insérée dans le contrat de travail de F G, sans former de prétentions spécifiques fondées sur ce moyen, est sans incidence sur la compétence de la juridiction commerciale.

Sur la qualité de la société 2C AMÉNAGEMENT à invoquer la violation d’une clause de non-concurrence contenue dans une convention qu’elle n’a pas signée :

La clause de non concurrence dont la violation est reprochée par la société 2C AMÉNAGEMENT à F G est contenue dans une convention signée le 19 mars 2001 entre la S.A. J.C. B et F G prévoyant la création de la société B AMÉNAGEMENTS ou toute autre dénomination à convenir.

Par avenant du 12 décembre 2002, qui précise qu’en exécution de la convention du 19 mars 2001, les associés ont créé la S.A.R.L. 2C AMÉNAGEMENT, la S.A. J.C. B, la S.A.R.L. H.J.C. et F G ont substitué la S.A.R.L. H.J.C. à la S.A. J.C. B dans tous les droits et obligations découlant de la convention du 19 mars 2001 et la S.A.R.L. H.J.C. et F G ont confirmé leur volonté de conclure un pacte d’associé conforme aux dispositions de la convention du 19 mars 2001 en convenant d’en reporter la signature à une date ultérieure.

Cet avenant précise que toutes les dispositions de la convention initiale et non modifiées demeurent inchangées.

Sur réouverture des débats, la société 2C AMÉNAGEMENT qui n’est pas signataire de la convention contenant la clause de non concurrence dont elle invoquait la violation, sur le fondement contractuel, fait valoir qu’elle est bénéficiaire de la stipulation pour autrui contenue dans cette convention.

Les appelants répliquent que la validité d’une stipulation pour autrui, qui est une convention accessoire à une convention principale, est subordonnée à celle du contrat principal et qu’en l’espèce le pacte d’associés que les parties se sont engagées à conclure dans l’avenant du 18 décembre 2002, n’a jamais été conclu de sorte que la stipulation pour autrui constituée par la convention du 19 mars 2001 est de nul effet.

La convention du 19 mars 2001 contient diverses dispositions dont l’engagement de non-concurrence pris par F G et prévoit que les parties conviendront entre autres prévisions, d’un pacte d’associés reconnaissant à chacune d’elles un droit de préemption en cas de cession, par l’un des actionnaires, de ses actions, une possibilité de sortie conjointe des associés, pour le cas où, notamment, l’associé majoritaire déciderait de vendre sa participation après renonciation par l’associé minoritaire de son droit de préemption, une promesse de cession par F G des actions qu’il détiendra dans la société B AMÉNAGEMENTS en cas de licenciement ou démission de sa part, le prix étant déterminé d’un commun accord et, à défaut, par expert, le prix devant être payé comptant au jour du départ de F G et que ce pacte définirait les modalités de détermination du prix des actions et de son paiement.

Dans l’avenant du 12 décembre 2002, les parties ont confirmé leur volonté de conclure un pacte d’associés conforme aux dispositions de la convention du 19 mars 2001 en convenant d’en reporter la signature à une date ultérieure et ont précisé que toutes les dispositions de la convention initiale et non modifiées demeurent inchangées.

Il en résulte que l’engagement de non-concurrence contenu dans la convention du 19 mars 2001 a été maintenu par l’avenant du 12 décembre 2002, le pacte d’associés que les parties avaient prévu de conclure, mais n’ont pas conclu, ayant pour objet de régler les conditions de cession des actions dans certains cas ainsi que les modalités de détermination du prix des actions et de leur paiement.

En conséquence, le moyen de nullité de la stipulation pour autrui invoqué par les appelants est inopérant.

La société 2C AMÉNAGEMENT, bénéficiaire de l’engagement de non concurrence pris par F G à son égard est recevable, sur le fondement désormais invoqué de la stipulation pour autrui, à reprocher à ce dernier la violation de cet engagement.

Sur la validité de la clause de non concurrence :

Une clause de non-concurrence contenue dans un acte extrastatutaire est licite à l’égard des actionnaires qui la souscrivent dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace et qu’elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ; sa validité n’est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière que dans les cas où ces associés ou actionnaires avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu’ils se sont engagés à ne pas concurrencer.

En l’espèce l’engagement pris par F G en sa qualité d’associé est limité dans le temps à six mois et dans l’espace aux départements dans lesquels il aura effectivement exercé sa mission au cours des six derniers mois. Sa proportion aux intérêts légitimes à protéger n’est pas discutée.

Au jour de la signature de la convention contenant l’engagement et qui a pour objet 'd’examiner la faisabilité d’un développement économique par l’établissement d’une coopération entre la SA J.C. B et F G qui prendrait la forme à la fois d’un contrat de travail et à la fois d’une association au sein d’une société à créer', F G était salarié de la société FRANCE LOTS et n’était donc ni salarié ni associé de la société 2C AMÉNAGEMENT qui n’existait pas.

Les statuts de la société 2C AMÉNAGEMENT datent du 16 mai 2001 et ils ont été enregistrés le 29 mai ; son immatriculation date du 6 juin.

Le contrat de travail a pris effet le 2 mai 2001.

La qualité de salarié est antérieure, ou à tout le moins simultanée comme le dit F G, à celle d’associé.

En conséquence, la validité de la clause de non-concurrence était soumise à l’existence d’une contrepartie financière à défaut de laquelle elle est nulle.

La société 2C AMÉNAGEMENT n’est donc pas fondée à reprocher à F G la violation de cette clause.

Sur le manquement à l’obligation de loyauté :

La société 2C AMÉNAGEMENT prétend que F G était débiteur, en sa qualité d’ancien dirigeant comme en sa qualité d’associé, d’une obligation de loyauté lui imposant de plein droit une interdiction de concurrence, obligation qu’il a violée.

* obligation de loyauté de l’associé

Sauf stipulation contraire, l’associé n’est, en cette qualité, tenu ni de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société, ni d’informer celle-ci d’une telle activité.

En conséquence, la société 2C AMÉNAGEMENT n’est pas fondée à reprocher à F G, en sa qualité d’associé, dès lors que la clause de non-concurrence prévue dans la convention extrastatutaire est nulle, un manquement à une obligation de loyauté.

* obligation de loyauté du dirigeant

Le dirigeant d’une société a une obligation de loyauté vis à vis de la société qu’il dirige lui imposant une obligation de non-concurrence de plein droit et lui interdisant d’accaparer une opportunité d’affaires présentée à une autre société.

Cette obligation est liée à l’exercice de ses fonctions de direction de sorte que la cessation des fonctions met fin à l’obligation de loyauté, le droit commun reprenant alors sa place et interdisant à l’ancien dirigeant tout acte de concurrence déloyale.

C’est donc à tort que la société 2C AMÉNAGEMENT soutient, et que le tribunal de commerce a retenu, que F G était tenu d’une obligation de non concurrence de plein droit en tant qu’ancien dirigeant.

Par contre, tant qu’il exerçait les fonctions de dirigeant et jusqu’à l’expiration du délai de préavis, F G ne pouvait concurrencer ni personnellement ni par personne interposée, la société 2C AMÉNAGEMENT. Cette obligation lui interdisait de réaliser des opérations pour son propre compte, indépendamment d’une clause d’exclusivité contenue dans son contrat de travail qui ne peut être utilement invoquée devant la juridiction commerciale laquelle ne peut apprécier les obligations de F G, en sa qualité de salarié.

La société 2C AMÉNAGEMENT reproche à F G d’avoir commencé à développer sa propre activité en 2009 alors qu’il était son dirigeant pour préparer son départ et démarrer une activité capable de réaliser un chiffre d’affaires très rapidement. Ainsi, il a annoncé la signature d’un bail et le dépôt des statuts de la société A le 18 janvier 2010 avant d’avoir donné sa démission; il a immatriculé la société le 25 février 2010 et quelques mois après celle-ci a repris les opérations menées par F G pour son compte pendant qu’il était son dirigeant.

Il résulte des pièces du dossier que les parties ont envisagé de se séparer durant l’année 2009 et ont entamé des discussions pour régler le retrait de F G de la société au 1^er janvier 2010 mais sans y parvenir.

La société 2C AMÉNAGEMENT connaissait le souhait de F G de créer une autre structure ayant la même activité, au moins depuis le mois de septembre 2009 comme il résulte de la lettre en date du 18 septembre 2009 de F G faisant le point sur les différentes solutions de séparation envisagées et mentionnant son projet ainsi que de la lettre responsive de la société 2C AMÉNAGEMENT en date du 23 septembre 2010.

Il ressort de l’arrêt rendu par la chambre sociale de cette cour qu’à la même époque, le gestionnaire des ressources humaines du groupe B, qui avait reçu délégation de pouvoir pour le faire, sans que F G en soit informé, a procédé au licenciement, pour insuffisance professionnelle grave, des trois VRP de la société 2C AMÉNAGEMENT et que ses salariés n’ont pas été remplacés, privant ainsi F G de VRP pour prospecter le secteur qui lui était dévolu. La cour a également jugé que F G avait été écarté de l’exécution de ses missions dès le 1^er avril 2008, date à laquelle, la société 2C AMÉNAGEMENT a signé avec la SA B, une convention confiant à la seconde une mission d’assistance générale très étendue de la première dans les domaines administratifs, comptables et de gestion ainsi qu’en matière financière, commerciale et technique, en portant cette convention à la connaissance de F G, le 31 décembre 2009, soit 20 mois après.

Dans ces conditions, la préparation de la création de la société A en janvier 2010, annoncée à la société 2C AMÉNAGEMENT par mail du 18 janvier 2010, en proposant 'la signature d’un document', ne constitue pas un acte de déloyauté.

D’autre part, la société A n’a été immatriculée que le 25 février 2010 soit après la démission de F G de ses fonctions de directeur général, par lettre du 27 janvier 2010 à effet immédiat.

Ainsi F G n’a pas créé la société A alors qu’il était dirigeant de la société.

S’agissant du traitement par F G, à titre personnel, d’affaires relevant de l’activité de la société 2C AMÉNAGEMENT, alors qu’il en était le dirigeant, pour son compte personnel, ce fait est établi par les pièces produites par les deux parties pour deux affaires concernant des terrains situés à Châteauneuf sur Isère et à Grenay et n’est pas contesté par F G.

Ce dernier estime que ces faits ne sont pas fautifs au motif que le traitement d’affaires à titre personnel est habituel dans ce domaine d’activité et qu’il ne pouvait être tenu à une obligation de loyauté supérieure à celle de J B associé majoritaire qui a lui-même commis différents faits qu’il cite.

Comme déjà exposé, l’associé, en tant que tel n’est pas tenu à une obligation de non concurrence de la société mais le dirigeant, en tant que tel, est tenu d’une obligation de non concurrence de plein droit.

F G était donc bien tenu à une obligation de loyauté supérieure à celle de l’associé majoritaire de la société qu’il dirigeait et il ne démontre pas qu’il est d’usage dans la profession qu’un dirigeant traite, pour son compte personnel, des affaires relevant de l’activité de la société qu’il dirige en violation de son interdiction de concurrencer celle-ci.

F G a donc manqué à deux reprises, aucune autre affaire n’étant prouvée, à son obligation de loyauté.

Le transfert des affaires après la cessation des fonctions, ne relève pas de l’obligation de loyauté du dirigeant mais d’une éventuelle concurrence déloyale invoquée à titre subsidiaire par la société 2C AMÉNAGEMENT.

Sur la concurrence déloyale :

La société 2C AMÉNAGEMENT ne peut invoquer au titre d’une concurrence déloyale,

la violation de la clause de non-concurrence de l’associé et de la clause d’exclusivité du salarié.

D’autre part, contrairement à ce que soutient la société 2C AMÉNAGEMENT et a retenu le tribunal de commerce, le seul fait pour un ancien dirigeant de créer une société concurrente même sur la même zone géographique, ne constitue pas, en soi, un acte de concurrence déloyale, le principe de liberté de commerce et d’industrie lui donnant, au contraire, le droit de concurrencer la société qu’il dirigeait.

Quant à l’actionnaire, il n’est pas tenu d’une interdiction de concurrence.

Pour le surplus, la société 2C AMÉNAGEMENT invoque les actes de concurrence déloyale suivant :

— le détournement d’opérations immobilières et de clientèle,

— la création ou l’entretien d’une confusion dans l’esprit des clients,

— le débauchage,

— le parasitisme.

* le détournement d’opérations immobilières et de clientèle

En premier lieu, la société 2C AMÉNAGEMENT cite les affaires 'Châteauneuf sur Isère’ et 'Grenay’ qui ont été transférées à la société A après la création de celle-ci.

Il résulte des pièces qu’elle produit que le permis d’aménager accordé à F G, alors qu’il était son dirigeant, sur le terrain situé à Châteauneuf sur Isère a été transféré à la société A le 14 avril 2010 et que celui accordé sur le terrain situé à Grenay lui a été transféré le 20 mai 2010.

Ce transfert d’opérations traitées à titre personnel lorsqu’il était dirigeant de la société 2C AMÉNAGEMENT à la société A après la création de celle-ci constitue un acte de concurrence déloyale de la part de F G, en sa qualité d’associé et d’ancien dirigeant.

En deuxième lieu, la société 2C AMÉNAGEMENT prétend que F G est intervenu auprès de vendeurs qui ont dénoncé les compromis de vente qu’ils avaient signés.

Elle produit diverses lettres datant de mars et mai 2010, de dénonciation de compromis mais ne prouve pas que F G soit à l’origine de ces dénonciations qui concernent des compromis anciens ayant parfois faits l’objet d’avenants de prolongation et dont l’absence d’évolution du dossier, de nouvelles et de contact avec la société, sont invoqués comme motifs de la décision.

De plus, en ce qui concerne l’annulation par monsieur Z du compromis qu’il avait signé le 16 mars 2005, les appelants produisent une attestation de l’intéressé de laquelle il résulte que la rupture du compromis a été convenue d’un commun accord avec le service juridique de la société 2C AMÉNAGEMENT.

En troisième lieu, la société 2C AMÉNAGEMENT invoque le harcèlement par F G et d’une ancienne salariée, madame X, auprès de vendeurs d’un terrain situé à XXX pour renégocier la vente.

Ces faits dénoncés par lettres du 25 mars 2010 datent du 11 février 2010, date à laquelle F G n’était plus dirigeant de la société 2C AMÉNAGEMENT et madame X était sortie de ses effectifs le 14 janvier 2009.

F G affirme être intervenu à la demande de la société 2C AMÉNAGEMENT ce qui est confirmé par le fait que c’est auprès de la société 2C AMÉNAGEMENT que l’un des vendeurs et auprès du Groupe B, que l’autre vendeur, ont demandé l’annulation de l’avenant modificatif, très avantageux pour la société 2C AMÉNAGEMENT, dont il n’est ni prouvé ni allégué qu’il n’a pas été signé pour le compte de la société 2C AMÉNAGEMENT, ce que F G n’avait aucun motif de faire sans être mandaté.

De plus, ce dernier produit des pièces établissant qu’en définitive, c’est la société B qui a obtenu un nouveau permis d’aménager le 29 mars 2011 et a mis en vente les lots.

En quatrième lieu, la société 2C AMÉNAGEMENT invoque la réalisation par la société A de deux opérations à Montvendre et à Saulces sur Rhône ainsi que la prospection à Saint Marcel lès Valence et à Rousillon auprès des époux Y.

La société 2C AMÉNAGEMENT ne prouve ni ne prétend qu’elle avait initié les opérations réalisées par la société A laquelle est en droit de réaliser des opérations concurrentes et, pour ce faire, de prospecter y compris des clients de la société 2C AMÉNAGEMENT, sans que cette dernière puisse le lui reprocher, ces seuls faits ne constituant pas des actes, en soi, de concurrence déloyale.

De plus, en ce qui concerne les époux Y, il résulte de l’attestation de maître N-O, notaire à Portes lès Valence que c’est lui, à la demande de ses clients, qui a contacté F G lequel a décliné l’offre et que par la suite il a reçu une lettre du Groupe B.

* la confusion créée par F G dans l’esprit de la clientèle

La société 2C AMÉNAGEMENT prétend que depuis la cessation de ses fonctions, F G n’a au de cesse d’instaurer la confusion dans l’esprit des clients ou des interlocuteurs pour récupérer à son compte des programmes initiés par elle.

Le seul fait qu’elle cite est la réception, d’une nouvelle offre envoyée par lettre du le 19 avril 2010 par un client à F G mais chez 2C AMÉNAGEMENT.

La société 2C AMÉNAGEMENT fait valoir que ce courrier qui fait référence à une conversation téléphonique du 13 avril 2013 démontre que F G est intervenu auprès de ses clients pour reprendre à son compte des opérations qui étaient déjà en cours chez elle en entretenant, dans l’esprit des clients, une confusion telle que le client n’avait pas compris que F G avait quitté la société.

Ce courrier ne précise pas que c’est avec F G que son auteur a eu une conversation le 13 avril 2010 et le fait que le client adresse le courrier à la société 2C AMÉNAGEMENT en indiquant le nom de F G ne le démontre pas.

D’autre part, ce fait ne démontre ni l’instauration par F G d’une confusion dans l’esprit des clients ni une récupération de programmes initiés par elle.

* le débauchage de salariés

La société 2C AMÉNAGEMENT prétend que F G a eu une attitude totalement déloyale, d’abord en incitant ses équipes à ne plus travailler pour la société 2C AMÉNAGEMENT qu’il dirigeait, puis en les licenciant et en les incitant à introduire des procédures prud’homales, en tentant de détourner des clients, avec leur aide pour les faire enfin travailler dans sa nouvelle structure.

Ses allégations sont contredites en ce qui concerne les licenciements.

Ceux-ci, en effet, comme déjà exposé, ont été prononcés par le gestionnaire des ressources humaines du Groupe B en vertu d’une délégation de pouvoir qui n’avait pas été portée à la connaissance de F G, sans information préalable de F G et sans son accord, celui-ci ayant au contraire contesté les décisions prises et le pouvoir de leur auteur pour agir, ainsi qu’il ressort du mail en date du 2 juillet 2009 qu’il produit.

D’autre part, il ne ressort pas de l’expertise de gestion qui a été diligentée, à la demande de F G, que celui a été informé de la convention d’assistance signée le 1^er avril 2008 entre la SA B et la société 2C AMÉNAGEMENT, l’information mentionnée dans ce rapport datant du 31 décembre 2009, date d’une assemblée générale à laquelle était présent F G qui a refusé de prendre part au vote. Ainsi, pas plus que devant la chambre sociale, la société 2C AMÉNAGEMENT ne prouve avoir porté la convention à la connaissance de F G, avant un délai de 20 mois suivant sa signature.

En conséquence, la société A n’a pas débauché deux des VRP qui avait été licenciés par la société 2C AMÉNAGEMENT quelques mois auparavant sans que la décision ait été prise par F G.

Et, l’embauche de ces salariés n’a pu désorganiser la société 2C AMÉNAGEMENT qui ne les a pas remplacés et a transféré leur secteur de prospection à la SA B laquelle a embauché quatre salariés pour assurer la prospection sur le secteur que F G devait animer et ce, avant son départ de la société 2C AMÉNAGEMENT ce qui résulte des éléments versés devant la chambre sociale et analysés par celle-ci.

La société 2C AMÉNAGEMENT évoque également la présence de madame C dans les locaux de la société A, constatée par l’huissier de justice mandaté pour, sur autorisation judiciaire, prendre copie de documents.

Madame C a quitté la société 2C AMÉNAGEMENT le 31 mai 2010 sans que cette dernière précise le mode de rupture du contrat ; la société A indique l’avoir embauchée.

Aucun acte de débauchage de cette salariée qui était secrétaire commerciale et comptable n’est démontré ni allégué et au moment de son départ, la société 2C AMÉNAGEMENT ne comptait, au vu du registre d’entrée et de sortie du personnel, que deux autres salariés dont une comptable.

Pour le surplus, la société 2C AMÉNAGEMENT ne produit pas le moindre élément de preuve au soutien de ses allégations.

Ce grief n’est pas établi.

* le parasitisme

Selon la société 2C AMÉNAGEMENT, la seule comparaison des compromis signés pour le compte de la société A avec ceux signés par elle permet de constater une copie servile de ses actes par F G ce qui constitue un acte de parasitisme s’analysant en un acte de concurrence déloyale.

L’utilisation par la société A de modèles de compromis identiques à ceux utilisés par la société 2C AMÉNAGEMENT ne démontre pas que ces modèles sont l’oeuvre de la société 2C AMÉNAGEMENT et le résultat de son savoir-faire. De plus, ainsi que le font valoir les appelants, un compromis de vente n’a pas pour vocation, ni pour effet, de pénétrer un marché.

Le grief de parasitisme n’est pas fondé.

Sur la demande indemnitaire de la société 2C AMÉNAGEMENT :

En l’état des motivations précédentes, le seul préjudice pouvant être retenu est celui causé par F G à la société 2C AMÉNAGEMENT en traitant deux affaires pour son compte personnel alors qu’il était son dirigeant en violation de son interdiction de concurrence et en les transférant à la société A après son départ ce qui constitue un acte de concurrence déloyale commis après la cessation de ses fonctions.

Le préjudice résultant de ces faits n’est pas la perte de marge sur ces opérations mais, ainsi que le fait valoir, F G, la perte d’une chance d’avoir pu réaliser ces affaires.

En ce qui concerne l’affaire de 'Grenay', il résulte de l’attestation des consorts D que c’est en raison d’un lien d’alliance qu’ils ont demandé à F G de les conseiller sur les possibilités de tirer profit d’une parcelle dont ils étaient héritiers, qu’ils ne souhaitaient pas l’intervention d’un intermédiaire ou professionnel de l’immobilier, que F G a accepté la mission à titre gracieux et que l’indivision a accepté qu’il dépose en son nom une demande de permis de lotissement et après obtention du permis qu’il réalise l’opération 'afin que cela reste dans le cadre de la famille', que par la suite, ils ont accepté que le dossier soit traité par la société A pour permettre à F G de débuter son activité et un compromis de vente a été signé.

Il ressort de cette attestation que les chances pour la société 2C AMÉNAGEMENT de réaliser cette opération certaine étaient faibles.

Au vu des éléments d’appréciation dont dispose la cour, le préjudice résultant de la perte de chance de réaliser cette affaire doit être évaluée à 10.000 €.

En ce qui concerne l’affaire de 'Châteauneuf sur Isère', il résulte de l’attestation de L-M Mazoyer, produite par les appelants, que F G avait indiqué à ce dernier 'qu’il réalisait une petite opération patrimoniale’ sur les terrains jouxtant ceux appartenant à L-M Mazoyer lequel l’a contacté pour lui proposer d’acheter son terrain et de l’intégrer au lotissement.

Aucune particularité expliquant que F G réalise cette affaire pour son compte personnel, puis pour le compte de la société A, au lieu de la réaliser pour le compte de la société 2C AMÉNAGEMENT qu’il dirigeait, n’est invoquée.

La société 2C AMÉNAGEMENT avait donc les mêmes chances que F G de réaliser cette affaire.

Au vu des éléments d’appréciation dont dispose la cour, le préjudice résultant de la perte de chance de réaliser cette affaire doit être évaluée à 50.000 €.

F G étant l’auteur des faits à l’origine du préjudice subi par la société 2C AMÉNAGEMENT, la société A n’ayant bénéficié de l’affaire que par son intermédiaire, seul ce dernier doit être condamné à réparer le dommage.

La demande d’expertise, qui n’a aucune utilité compte tenu de la décision de la cour, doit être rejetée.

Sur les demandes reconventionnelles de F G et de la société A :

Les appelants reprochent à la société 2C AMÉNAGEMENT d’avoir commis un acte de concurrence déloyale par dénigrement en informant le notaire chargé de la vente du lotissement de Châteauneuf sur Isère qu’il existait une procédure judiciaire et que dès lors il existait 'un aléa juridique avéré sur cette opération’ et d’avoir procédé de la même manière envers la mairie en lui indiquant qu''une procédure judiciaire serait fixée le 9 mars 2011".

La société 2C AMÉNAGEMENT répond que l’information sur l’existence de la procédure n’est pas déloyale.

Outre que la procédure engagée ne faisait pas peser un aléa sur l’opération, cette information est de nature à porter le discrédit sur le sérieux de la société A.

Toutefois, celle-ci ne produit aucune pièce et n’articule aucun fait précis prouvant que ces actes lui ont causé un trouble commercial.

Elle doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 100.000 €.

La société A sollicite également la réparation, par la publication de l’arrêt, du trouble commercial que lui a causé la publication du jugement entrepris.

La décision déférée étant largement infirmée, il y a lieu de faire droit à cette demande et d’ordonner la publication de l’arrêt à des conditions identiques à celles auxquelles la publication du jugement a été ordonnée.

Sur les demandes en restitution de sommes versées ou engagées en exécution du jugement entrepris :

Il n’appartient pas à la cour de statuer sur les conséquences de l’exécution de la décision qui lui est déférée, son arrêt valant titre permettant aux parties d’obtenir restitution des sommes qu’elles ont éventuellement versées ou exposées (frais de publication) en exécution du jugement infirmé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Compte tenu de la succombance respective des parties, chacune gardera à sa charge les frais irrépétibles et les dépens qu’elle a exposés en première instance et en appel..

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par F G et par la SAS A,

Déclare recevable la SAS 2C AMÉNAGEMENT dans sa demande fondée sur l’engagement de non-concurrence souscrit par F G à son bénéfice dans la convention extrastatutaire du 19 mars 2001,

Infirme pour le surplus le jugement entrepris et statuant à nouveau,

Déclare nul l’engagement de non-concurrence souscrit par F G au bénéfice de la SAS 2C AMÉNAGEMENT dans la convention extrastatutaire du 19 mars 2001,

Condamne F G à payer à la SAS 2C AMÉNAGEMENT 60.000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation en sa qualité de dirigeant de la SAS 2C AMÉNAGEMENT, de son interdiction de concurrencer cette dernière et d’un acte de concurrence déloyale commis en qualité d’ancien dirigeant et d’associé, après la cessation de ses fonctions de dirigeant,

Déboute la SAS 2C AMÉNAGEMENT du surplus de ses demandes,

Ordonne la publication du présent arrêt dans cinq journaux ou périodiques spécialisés aux frais de la SAS 2C AMÉNAGEMENT,

Déboute la SAS A du surplus de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à application, en première instance comme en appel, de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties,

Laisse à la charge de chaque partie les dépens de première instance et d’appel qu’elle a exposés.

LE GREFFIER LE PRESIDENT