AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 19/03194 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MLFH

SARL OPEM RELOCATION

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON CEDEX

du 24 Avril 2019

RG : 19/00050

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2019

APPELANTE :

SARL OPEM RELOCATION

[…]

[…]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat plaidant M^e Laurence CIER, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Y X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Thierry BRAILLARD de la SELARL THIERRY BRAILLARD ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Septembre 2019

Présidée par B C-D, Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Z A, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— B C-D, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 14 Novembre 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par B C-D, Président et par Z A, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 13 mars 2013, la société OPEM RELOCATION a embauché Madame X à compter du même jour en qualité de « chef de projet mobilité », statut cadre, position 2.1, coefficient 115 de la convention collective applicable.

A ce titre, Madame Y X, en sa qualité de responsable de l’activité Relocation du groupe avait deux principales missions, qu’elle développait sur la France entière :

Organiser et superviser le travail des assistants mobilités

Développer l’activité en recrutant de nouveaux clients grands comptes.

Il était prévu qu’elle réalise ses taches au siège de la société situé […] et qu’elle percevrait en contrepartie de l’exécution de ses fonctions :

une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 2.900 € correspondant à 169 heures, et incluant l’incidence des heures supplémentaires, outre une part variable sur le chiffre d’affaires réalisé par la société OPEM RELOCATION dans les conditions prévues à l’article 6.2 du contrat de travail.

Une clause de non-concurrence est stipulée à l’article 9 de son contrat de travail dans les termes suivants :

ARTICLE 9 – CLAUSE DE NON CONCURRENCE

Compte tenu de la nature des fonctions de Madame Y X, il est vital pour les intérêts de la Société de prévoir une clause de non concurrence dans le respect des dispositions de la CCN applicable.

Madame Y X s’interdit, en cas de cessation du contrat de travail pour quelque cause que ce soit et quelle que soit la partie qui en prend l’initiative, de faire concurrence à la Société directement ou indirectement de quelque manière que ce soit et sous quelque forme que ce soit par l’exercice d’une activité similaire, identique ou connexe, directement ou indirectement, de quelque façon que ce soit, personnellement ou par l’intermédiaire d’un tiers, en tant que salariée ou quel que soit le statut juridique qu’elle pourrait avoir.

Madame Y X s’interdit donc en particulier d’exercer toute activité commerciale pour le compte d’une Société concurrente de celle de la Société OPEM Relocation et/ou bien de représenter directement ou indirectement une Société concurrente.

Madame Y X s’engage également, en cas de départ, à ne pas favoriser la résiliation ou la suspension de quelque type que ce soit de contrats appartenant à la Société.

Cette clause s’étend à l’ensemble de la France métropolitaine mais est strictement limitée à toutes les prestations effectuées par la Société OPEM Relocation et à son domaine d’activité.

Elle est limitée dans le temps à une période d’un an à compter du départ effectif de la salariée de la Société.

1/ La Société pourra à tout moment réduire la présente clause de non concurrence ou en délier la salariée, et au plus tard dans les 30 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail de Madame Y X quel que soit le mode de rupture.

En cas de rupture conventionnelle le délai susvisé commence à courir à compter de la notification de la décision d’homologation de la rupture par la DIRECCTE.

Pour ce faire, Madame Y X accepte, dès la signature des présentes, la non application de la clause au cas où l’employeur déciderait de ne pas l’appliquer.

La renonciation sera faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

2/ Afin de l’indemniser, Madame Y X percevra, en cas de maintien de cette clause d’interdiction de concurrence, une contrepartie pécuniaire égale chaque mois à :

30 % du salaire moyen mensuel des 12 derniers mois précédant la fin de contrat.

Le salaire mensuel devant servir de base au calcul de cette indemnité est le salaire moyen des 12 derniers mois plus primes et/ou commissions.

La période de référence retenue pour calculer cette indemnité inclut le salaire afférent à la période de préavis que celui-ci soit travaillé ou non.

Pour déterminer l’assiette de calcul de cette indemnité, la rémunération à prendre en compte est celle correspondant au travail de Madame Y X.

Toute prime à caractère annuel est prise en compte dans la limite d’un montant calculé prorata temporis.

Ne sont en revanche pas prises en compte pour la détermination de l’assiette de calcul, les gratifications à caractère temporaire ou aléatoire quelle que soit la périodicité de leur versement, les sommes correspondant à des remboursements de frais et les sommes n’ayant pas le caractère de salaire telles celles liées à la participation ou à l’intéressement.

3/ En cas de violation de cette clause de non concurrence, il sera dû à titre de clause pénale à la

Société une indemnité égale à un an de salaire calculée sur la base de la rémunération moyenne brute versée au cours des 6 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, sans préjudice de tout dommages et intérêts pouvant être réclamés en fonction du préjudice occasionné par ladite violation.

4/ La clause de non-concurrence ne trouve pas effet si la rupture du contrat de travail intervient pendant la période d’essai, ni si la rupture du contrat de travail est consécutive à une cessation effective des activités de l’entreprise y compris du fait d’une décision de justice, ou d’un cas de force majeure

Suivant avenant du 1^er février 2017, les parties sont convenues de modifier le contrat de travail de Madame X à compter du ler janvier 2017, la rémunération variable ayant été modifiée aux dispositions des articles 6.2.

Sa rémunération fixe a été portée à 3.900 euros bruts mensuel.

Cet avenant au contrat de travail stipule que les autres conditions de contrat de travail de Madame X sont inchangées.

Dans le cadre de l’entretien annuel d’évaluation qui s’est tenu les 12 et 18 janvier 2018, la société a notifié les objectifs de Madame Y X en qualité de responsable du service RELOCATION, notification qu’elle a refusée initialement de signer pour finalement le signer le 17 juin 2018.

Madame X s’est trouvée en congé maternité à compter du 19 avril 2018, ce congé de maternité s’est prolongé jusqu’au 17 octobre 2018.

Par courrier du 24 septembre 2018 Madame X a présenté sa démission sans préavis de ses fonctions de responsable du service relocation dans les termes suivants :

«Je vous informe que je démissionne de mon poste de « Responsable service mobilité » que j’occupe depuis mars 2013 au sein de la société OPEM Relocation.

Souhaitant me consacrer à l’éducation de mon enfant, je ne reprendrai donc pas mon emploi au terme de mon congé maternité.

Dans le cadre de l’application de l’article L. 1225-34 / LSI 225-66 du code du travail je ne suis pas tenu d’ectuer de préavis.

Je vous remercie de préparer

> Solde de tout compte

> Attestation pôle emploi

> certificat de travail

> Position quant à ma clause de non concurrence

Je vous rappelle mes droits dans le cadre de l’article LI 225-67, pendant 1 an. »

Son contrat de travail a donc pris fin le 17 octobre 2018, date à laquelle lui ont été remis les éléments concernant la cessation des relations contractuelles.'

Le même jour, la société a notifié sa décision de maintenir la clause de non-concurrence d’un an prévu au contrat de travail, indiquant avoir à verser la contrepartie financière prévue au contrat.

M^me X , estimant, suite à la rupture, ne pas être remplie de ses droits concernant la prime d’objectifs mais également considérant que la clause de non concourrence lui est inopposable, demandant cependant à titre subsidiaire, une revalorisation du montant de la contrepartie financière, a saisi la formation des référés du conseil des prud’hommes de LYON.

Selon ordonnance du 24 avril 2019, la formation des référés saisie a :

Condamné la société OPEM RELOCATION à payer à Madame X la somme de 10.060 € à titre de provision sur prime sur objectif ;

Ordonné à la société OPEM RELOCATION de fournir à Madame X le montant officiel et déclaré du chiffre d’affaires groupe pour 2018 figurant dans la fiche d’objectif ;

Dit et jugé la clause de non-concurrence illicite et par conséquent inopposable à Madame X;

Condamné la société OPEM RELOCATION à payer à Madame X la somme de 1.000 eau titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens .

La société OPEM RELOCATION a régulièrement interjeté appel de cette ordonnance le 6 mai 2019 .

Elle demande à la Cour , en l’état de ses dernières écritures régulièrement notifiées et remises au greffe de :

Vu les dispositions des articles 6.2 de l’avenant au contrat de travail signé le 1' février 2017 et 44 de la convention collective des bureaux d’études, cabinets d’ingénieurs conseils dite SYNTEC

Vu les salaires maintenus commissions incluses sur la période du congé maternité

RECEVOIR LA SOCIETE OPEM RELOCATION en son appel et la déclarant bien fondée

STATUANT DE NOUVEAU

CONSTATER que madame X ne communique pas ses relevés IJSS pour la période de son congé maternité d’avril à octobre 2018 et qu’elle a été maintenue au titre de son fixe et de son variable sur ladite période

DEBOUTER Madame X de ses demandes de rappel de primes sur objectifs, la rémunération variable ayant été réglée dans le cadre du maintien de salaire

SUBISIDIAIREMENT, si la Cour constate qu’elle devait recevoir son fixe et son

variable, et condamne la société à la somme de 17.000 euros, qu’elle condamne Madame X à rembourser le trop perçu au titre du maintien de salaire, soit 18.115,45 euros.

DIRE ET JUGER que les demandes de Madame X sont tant irrecevables que

non-fondées , notamment constater qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite alors qu’elle exerce une activité concurrente justifiant que la clause de non-concurrence qui fait l’objet d’une contrepartie financière dûment versée à hauteur de 30% du salaire moyen soit 1831,30 euros / mois sur 5 mois soit déclarée inopposable à fortiori en référé

DEBOUTER Madame X de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

CONDAMNER Madame X à la somme de 2.500€ par application de l’article 700 du Code de procédure civile

LA CONDAMNER aux entiers dépens de première instance et d’appel distraits au profit de Maître Romain LAFFLY, Avocat, sur son affirmation de droit.

Selon conclusions régulièrement notifiées et remises au Greffe, M^me X demande à la Cour de :

* confirmer l’ordonnance déférée ,

* ordonner à la société OPEM RELOCATION de lui fournir le montant officiel et déclaré du chiffre d’affaires Groupe pour 2018 dans la fiche des objectifs sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter de l’arrêt d’appel;

* à titre subsidiaire, revaloriser le montant de la contrepartie financière à la somme de 2082,90 €,

* en toute hypothèse, condamner la société OPEM RELOCATION à lui payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 septembre 2019.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont régulièrement notifiées et remises au greffe.

MOTIVATION.

Conformément aux articles R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail, dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Sur la prime d’objectifs.

La société OPEM RELOCATION soutient que :

* M^me X a été réglée de la totaliré des sommes dues au titre du maintien de salaire , y compris la prime sur objectifsdès lors qu’en vertu des dispositions conventionnelles, elle lui a maintenu sa rémunération, pendant son congé maternité, déduction faites des IJSS et que, sauf accord particulier, il peut les déduire du salaire brut maintenu,

* le droit à rémunération sur objectifs ne peut être dû qu’au prorata du temps de présence du salairé sur l’exercice,

* le salaire de la salariée a été maintenu en intégrant la part variable de sa rémunération versées sous forme d’avance,

* la salariée a reçu en outre les IJSS pour 14 061,43 €, ce qu’elle ne conteste pas, bien qu’elle s’abstienne de communiquer les relevés délivrés par la CPAM,

* M^me X n’est pas de bonne foi dès lors qu’elle a perçu une rémunération supérieure à ce qu’elle aurait perçu si elle avait effectivement travaillé.

M^me X soutient qu’elle aurait dû percevoir une prime sur objectifs de 14 500 €, alors que les avances versées sont d’un montant de 4440 €. Elle rappelle que la société OPEM RELOCATION a été taisante sur la prime du chiffre d’affaires Groupe au 31 décembre 2018 et qu’elle était dans l’ignorance du chiffre d’affaires réalisé par rapport au chiffre d’affaires cible 2017.

Elle soutient que la contestation de la société OPEM RELOCATION se base sur une interprétation erronée de l’article 44 de la convention collective

En l’espèce, l’article 6.1 du contrat de travail définit la rémunération fixe et l’article 6.2 ( avenant signé le 1^er février 2017) stipule :

' Prime et commission sur objectifs.

La prime sur objectifs et la commission seront négociés une fois par an lors de l’entretien annuel.

Le montant global de la prime et de la commission sera compris entre 0€ et 12 000 € brut pas an, en fonction des objectifs et des résultats atteints.

En cas de perte de l’entreprise ( résultat netnégatif), la partie ^rime ne sera pas versée au salarié.

Si lors de l’entretien annuel, le salarié et la direction n’arrivaient pas à se mettre d’accord sur les objectifs ainsi que sur la répartition de la prime, les obejctifs précédents seront reconduits avec une majoration de 5 %.

L’ensemble de ces éléments de rémunération variable seront versés ave le salarie de janvier N+1"

Par ailleurs, l’article 44 de la convention collective Syntec applicable au contrat de travail de M^me X, stipule que : 'les collaborateurs ayant plus d’un an d’ancienneté dans l’entreprise à la date de leur arrêt de travail pour maternité conservront le maintien intégral de leurs appointements mensuels pendant la durée du congé légal sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale et les régimes de prévoyance'.

Il résulte de l’examen des bulletins de salaire de la salariée que, pendant son congé maternité, soit du 17 avril 2018 au 19 octobre 2018, M^me X a perçu des avances sur commissions de 240 € en avril et de 3000 € en août 2018, étant précisé qu’en janvier, février et mars 2018, cette avance avait été de 400 € par mois.

Il est également établi que, sur les mois de congés maternité, les IJSS ont été déduites du salaire versé.

Il apparaît par ailleurs que si M^me X a signé ses objectifs 2018, elle ne peut produire aucun élément sur l’atteinte de ces objectifs, ceux-ci n’ayant pas été versés par l’employeur sur lequel pèse cependant la charge de la preuve.

En tout état de cause, alors que M^me X justifie avoir perçu chaque mois en 2017 une avance

sur commission de 400 € par mois et un solde de commission de 15 200 € en janvier 2018 pour l’année 2017, alors que les IJSS ont bien été déduites du salaire perçu chaque mois, il apparaît que, conformément à l’article 44 de la convention collective susmentionné, M^me X a droit au maintien de sa rémunération y compris la part variable de celle-ci, de sorte que sa demande provisionnelle à ce titre à hauteur de 10 060 € ne se heurte pas à contestation sérieuse.

En outre, l’employeur ne peut contester que les IJSS déduites sont bien celles versées à M^me X nonobstant le fait que celle-ci ne produit pas les relevés de la CPAM, puisqu’il n’est pas contesté qu’elle a perçu à ce titre la somme de 14 061,43 €.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

Concernant le chiffre d’affaires du Groupe pour 2018, il apparaît qu’il convient d’enjoindre l’employeur de verser ce chiffre sous la forme d’une attestation de son expert-comptable , sans qu’il soit nécessaire d’affecter cette remise d’une astriente.

Sur la clause de non-concurrence.

La société OPEM RELOCATION considère que, contrairement à ce qu’ont décidé les premiers juges, la clause de non-concurrence prévoyant une limitation France entière n’est pas de fait inopposable à M^me X et que dès lors qu’une contrepartie à la clause représentant 30 % du salaire moyen, il n’existe aucun trouble manifestement illicite .

M^me X demande la confirmation de la décision déférée dès lors que la clause appliquée à la France entière, méconnaissait le principe de la liberté du travail et créait un trouble manifestement illicite, au regard de la spécificité d’un emploi qu’elle a exercé pendant 14 années.

Subsidiairement, elle demande que la contrepartie financière de la clause soit portée à la somme de 2082,90 € et que sa situation soit dès lors régularisée.

En l’espèce, la clause de non-concurrence spécifiée au contrat de travail prévoyait qu’elle' s’étend à l’ensemble de la France métropolitaine mais est strictement limitée à toutes les prestations effectuées par la Société OPEM Relocation et à son domaine d’activité.

Elle est limitée dans le temps à une période d’un an à compter du départ effectif de la salariée de la Société.'

Par ailleurs, elle prévoyait 'une contrepartie pécuniaire égale chaque mois à :

30 % du salaire moyen mensuel des 12 derniers mois précédant la fin de contrat.

Le salaire mensuel devant servir de base au calcul de cette indemnité est le salaire moyen des 12 derniers mois plus primes et/ou commissions.'

Le fait que la clause de non-concurrence s’étende à la France entière ne peut être considérée comme constituant un trouble manifestement illicite en ce que la clause prévoyait par ailleurs une contrepartie financière. Par ailleurs, le fait qu’elle ait été strictement limitée à toutes les prestations exercées par la société OPEM RELOCATION dans laquelle M^me X a exercé son activité pendant 14 ans , ne constitue pas, en soi , une atteinte à la liberté du travail , rendant la clause illicite.

Il convient en conséquence d’infirmer la décision déférée de ce chef et de rejeter la demande subsidiaire tendant à recalculer la prime versée, cette question se heurtant en effet à contestation sérieuse .

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge tant de ses frais non recouvrables que des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, statuant par décision publique, contradictoire, rendue en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME la décision déférée en ce qu’elle a alloué à M^me X une provision de 10 060 € au titre de la prime d’objectifs et a ordonné à la société OPEM RELOCATION de verser le montant officiel et déclaré du chiffre d’affaires GROUPE pour 2018, figurant dans la fiche des objectifs,

LA CONFIRME également sur les dispositions au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

LA REFORME sur la clause de non concurrence,

Statuant à nouveau du chef réformé,

DEBOUTE M^me Y X de sa demande tendant à déclarer la clause de non-concurrence illicite et inopposable,

Y ajoutant,

DIT que la demande tendant au recalcul de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence se heurte à contestation sérieuse,

DEBOUTE M^me Y X de sa demande tendant à recalculer le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence et de sa demande d’astreinte concernant la remise du chiffre d’affaires Groupe 2018,

DEBOUTE la société OPEM RELOCATION et M^me Y X de leurs demandes respectives formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens d’appel.

La Greffière La Présidente

Z A B C-D