N° RG 18/04154

N° Portalis DBVX-V-B7C-LX3X

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 23 mai 2018

RG : 2018r00150

SELARL MJ SYNERGIE

SAS TGL IMMOBILIER

SAS FINANCIÈRE PUZZLE

C/

Z

B

X

Y

SAS KPMG CORPORATE FINANCE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRÊT DU 03 SEPTEMBRE 2019

APPELANTES :

SELARL MJ SYNERGIE représentée par M^e François-Charmes DESPRAT et M^e Bruno WALCZAK ès qualités de liquidateur judiciaire de la société FINANCIERE PUZZLE

136, cours Lafayette

[…]

Représentée par la SELARL FOURMANN & PEUCHOT, avocat au barreau de LYON, toque : 1786

SAS TGL IMMOBILIER

[…]

[…]

Représentée par la SELARL FOURMANN & PEUCHOT, avocat au barreau de LYON, toque : 1786

SAS FINANCIÈRE PUZZLE

[…]

[…]

Représentée par la SELARL FOURMANN & PEUCHOT, avocat au barreau de LYON, toque : 1786

INTIMÉS :

M. F Z

24 rue O-Marc Bernard

[…]

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Assisté par la SELAS FIDUCIAL LEGAL BY LAMY, avocat au barreau de LYON

M^me H B

[…]

69310 N-BENITE

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Assistée par la SELAS FIDUCIAL LEGAL BY LAMY, avocat au barreau de LYON

M. J X

[…]

[…]

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Assisté par la SELAS FIDUCIAL LEGAL BY LAMY, avocat au barreau de LYON

M. N-O Y

[…]

Port Camargue

[…]

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Assisté par la SELAS FIDUCIAL LEGAL BY LAMY, avocat au barreau de LYON

SAS KPMG CORPORATE FINANCE

[…]

[…]

Représentée par la SCP BERTIN & PETITJEAN-DOMEC ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 53

Assistée par M^e Georges DE MONJOUR, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 02 Janvier 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 Juin 2019

Date de mise à disposition : 03 Septembre 2019

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Agnès CHAUVE, président

— K L, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

assistés pendant les débats de Julie BOUVARD, greffier

A l’audience, K L a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Agnès CHAUVE, président, et par Jessica LICTEVOUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Puzzle spécialisée dans la réhabilitation d’immeubles et les opérations de défiscalisation immobilière avait quatre associés, M. O-N Y, son président, M. F Z, son directeur général ainsi que monsieur J X et M^me H B.

Cette société détient 90 % du capital social de sa filiale Artefact, maître d’ouvrage délégué, dont M. Z était le président.

Le groupe TGL exerce quant à lui une activité de construction.

En 2014, le groupe TGL a souhaité étendre son activité à la réhabilitation immobilière et se rapprocher des actionnaires de la société Puzzle en vue du rachat de celle-ci.

À cette fin, le groupe TGL a créé la société Financière Puzzle, détenue par sa filiale la société TGL Immobilier.

Il a obtenu des mémorandum d’information de la part de la société KPMG Corporate Finance mandatée par les associés de Puzzle.

Le 9 décembre 2014, le groupe TGL a adressé une lettre d’intention proposant d’acquérir 100 % du capital social de Puzzle, y compris le capital social d’Artefact.

Le 5 mars 2015 a été conclu un contrat de transfert sous condition suspensive de 100 % des titres de la société Puzzle au profit de la société Financière Puzzle ainsi qu’un pacte d’associé.

Les quatre associés de la société Puzzle sont devenus associés minoritaires dans la société Financière Puzzle aux côtés de la société TGL Immobilier, majoritaire à 70% et les deux dirigeants, MM Y et Z ont conservé leurs mandats sociaux au sein des sociétés Puzzle et Artefact.

Le 7 février 2017, M. Y pour la société Puzzle et M. Z pour la société Artefact ont démissionné de leurs fonctions de dirigeants en raison de la dégradation de leurs relations avec les acquéreurs.

M. Y qui était toujours titulaire d’un contrat de travail a été mis à pied à titre conservatoire le 23 février 2017 puis licencié le 15 mars 2017.

Le 27 février 2017 la société Financière Puzzle a fait constater par huissier que M. Y avait fait disparaîtra 2942 fichiers informatiques appartenant à la société Financière Puzzle ainsi que l’essentiel de sa messagerie professionnelle et des fichiers antérieurs à la cession.

Lors de l’assemblée générale ordinaire du 31 mars 2017 le Président de Financière Puzzle a fait état des résultats inquiétants de cette société et la société TGL Immobilier, puis a chargé un expert-comptable indépendant d’analyser l’opération d’acquisition. Au vu des conclusions de rapport de cet expert la société TGL a présumé qu’elle avait été victime d’un dol commis par les cédants.

Le 16 octobre 2017 M. Z, M^me B, M. X et M. Y, ont assigné devant le Tribunal de commerce de Lyon les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier afin d’obtenir l’annulation des assemblées générales de la société Financière Puzzle, en date des 27 juillet et 11 septembre 2017, motifs pris d’une fraude à leurs droits et pour obtenir la réparation de leur préjudice.

Par requête en date du 8 décembre 2017 les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier ont saisi le Président du Tribunal de commerce de Lyon afin d’obtenir l’autorisation de faire pratiquer un constat d’huissier sur les réseaux informatiques de la société KPMG Corporate Finance, mandataire des cédants.

Par ordonnance en date du 11 décembre 2017 le Président du Tribunal de commerce de Lyon a fait droit à cette requête. La mesure d’instruction a été exécutée le 12 janvier 2018 par la SCP D et E, huissiers de justice associés à Paris.

Le 26 janvier 2018, la société KPMG a assigné en référé-rétractation les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier devant le Président du Tribunal de commerce de Lyon et le 14 mars 2018 M^me B, M. X, M. Z et M. Y ont fait de même.

Parallèlement à cette procédure, le 20 juillet 2018, la société Financière Puzzle a assigné M^me B ainsi que MM Z, X et Y devant le Tribunal de commerce de Lyon afin d’avoir paiement de la somme de 3.000.000 euros sur le fondement de la garantie d’actif et de passif stipulée à l’acte de cession des titres de la société Puzzle.

Par ordonnance du 23 mai 2018 le Président du tribunal de commerce de Lyon a :

• ordonné la jonction des deux instances dont il était saisi

• rejeté les exceptions de compétence soulevées par la société KPMG Corporate Finance, M Z, M^me B, M. X et M. Y,

• jugé que le président du tribunal de commerce de Lyon était compétent pour ordonner les mesures sollicitées dans la requête déposée le 8 décembre 2017 par les sociétés TGL Immobilier et Financière Puzzle,

• rétracté l’ordonnance sur requête du 11 décembre 2017,

• condamné solidairement la société TGL Immobilier et la société Financière Puzzle à verser au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 1 500 € chacun à M. F Z, M^me H B, M. J X et M. N-O Y, et la somme de 6 000 € à la société KPMG Corporate Finance,

• condamné solidairement la société TGL Immobilier et la société Financière Puzzle aux entiers dépens.

La société TGL Immobilier et la société Financière Puzzle ont interjeté appel de cette ordonnance le 6 juin 2018.

En cours de procédure, la société Financière Puzzle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lyon en date du 7 novembre 2018, puis, en liquidation judiciaire par jugement subséquent du 18 décembre 2018, désignant la Selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur.

Aux termes de leurs dernières conclusions, la société TGI Immobilier et la société Financière Puzzle, représentée par son mandataire judiciaire, intervenant volontaire dans l’instance, demandent à la cour :

• de juger que l’ordonnance querellée a été rendue en violation des règles de procédure faisant obligation au juge d’examiner les faits et pièces soumis à son examen dans le cadre de la procédure en rétractation,

• de juger que pour justifier la rétractation de son ordonnance sur requête le président du tribunal de commerce de Lyon a porté une appréciation sur le fond du litige, en violation des règles de procédure,

En conséquence,

• de dire n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance du 11 décembre 2017,

• de réformer intégralement l’ordonnance querellée,

• d’autoriser la SCP d’huissiers de justice D et E, à leur remettre dès le prononcé de l’arrêt à intervenir, l’ensemble des données collectées au cours du constat effectué le 12 janvier 2018,

• de condamner les intimés in solidum à leur verser la somme globale de 15 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elles font valoir :

• qu’elles soupçonnent l’existence de man’uvres dolosives à l’occasion de la cession des parts sociales de Puzzle et Artefact et se sont d’ailleurs réservées la possibilité de solliciter sur le fondement du dol l’indemnisation de leur préjudice devant le tribunal de commerce de Lyon,

• que plusieurs éléments permettent de présumer le dol,

• qu’en effet, l’expert-comptable indépendant a conclu que le plan d’affaire communiquée par les cédants était manifestement optimiste et surévalué dans des proportions significatives, qu’il résulte aussi d’un courriel échangé entre KPMG et M. Y que la société de conseil encourage les cédants à réévaluer les indicateurs financiers qu’ils communiqueront afin de valoriser le prix de cession, qu’entre les prévisions pour 2016 indiquées dans le courrier échangé entre KPMG et les cédants et les prévisions pour 2016 annoncées dans le pacte d’associés, la marge brute a augmenté de 2 millions d’euros, ce qui porte à croire que les chiffres ont été artificiellement manipulés, que la suppression des données informatiques par M. Y les a empêchées de vérifier les indications financières fallacieuses communiquées par les cédants,

• qu’il existe un risque de dépérissement des preuves justifiant de déroger au principe du contradictoire car les relations conflictuelles entre les cédants et les cessionnaires se sont aggravées du fait de la délivrance d’une assignation en vue d’obtenir l’annulation d’une assemblée générale, elles n’ont pas accès à des éléments de nature à établir le dol tel que les courriers et documents financiers échangés entre KPMG et ses mandants, l’huissier a constaté que la messagerie professionnelle de M. Y avait été entièrement effacée pour les messages antérieurs au 5 janvier 2015, que de nombreux fichiers avaient été supprimés du serveur informatique de la société ainsi que la totalité des documents sauvegardés sur le systèmes DropBox, de plus, plusieurs connexions de clé USB on été effectuées sur l’ordinateur professionnel de M. Y et les quelques fichiers récupérés semblent illisibles, M. Y a aussi supprimé les fichiers informatiques contenus sur les ordinateurs professionnels des autres cédants en décidant, alors qu’il était encore dirigeant de la société Puzzle, de changer les serveurs et postes informatiques,

• qu’elles justifient d’un intérêt légitime à solliciter une mesure d’instruction dans la perspective d’une action en indemnisation puisque la société Financière Puzzle, a acquis des titres de la société Puzzle à la suite de man’uvres dolosives et que la société TGL Immobilier, signataire du pacte d’associés, a été contrainte de financer Financière Puzzle en raison des difficultés financières consécutives à ces man’uvres dolosives,

• que la mesure de constat ordonnée sur requête était strictement limitée quant aux données recherchées, quant à la période de collecte des données.

Aux termes de leur dernières conclusions, M. Z, M^me B, M. X et M. Y demandent, de leur côté, à la cour :

• de confirmer l’ordonnance rendue le 23 mai 2018 en toutes ses dispositions

En conséquence,

• d’ordonner à la SCP D et E, de remettre à la société KPMG CORPORATE FINANCE l’ensemble des données saisies au cours des opérations réalisées le 12 janvier 2018 ;

En tout état de cause,

• de rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples et contraires ;

• de condamner solidairement les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier à payer à chacun d’eux la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du CPC au titre de l’appel ;

• de condamner solidairement les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier aux entiers

dépens.

Ils font valoir :

• que la société Financière Puzzle a mis à l’ordre du jour d’une assemblée générale convoquée dans un délai d’à peine 8 jours au milieu des congés estivaux, un coup d’accordéon devant réduire à la portion congrue la participation des minoritaires en sachant que les intéressés ne seraient pas présents,

• que c’est dans ce contexte que les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier ont déposé leur requête devant le président du tribunal de commerce,

• que les sociétés Financière Puzzle et TGL Immobilier ont sciemment attendu l’expiration du délai de 15 jours pour signifier l’ordonnance et la requête aux actionnaires minoritaires dans le but d’obtenir la levée du séquestre des documents saisis avant tout recours en rétractation,

• que la société Financière Puzzle est en possession des documents visés par la requête depuis le constat d’huissier du 27 février 2017 ce qui rend la mesure demandée parfaitement inutile et ne démontre pas en quoi cette mesure seraient de nature à ajouter aux éléments en sa possession,

• qu’en effet le constat d’huissier précise que l’expert a effectué une copie du disque dur de l’ordinateur de M. Y, qu’il l’a convertie dans un format exploitable et que le logiciel a reconstitué une base pouvant servir à des recherches avancées, que la société Financière Puzzle dissimule le fait que l’intégralité des messageries du groupe est sauvegardée et donc à son entière disposition, qu’elle produit d’ailleurs un courriel reçu par M. Y le 2 septembre 2014 alors que l’huissier constate qu’il n’y a pas de mail antérieur au 5 janvier 2015,

• que les documents saisis et conservés depuis plus d’un an par Financière Puzzle n’établissent pas la réalité du dol car ils n’ont pas été transmis au Président du Tribunal de commerce lors de la présentation de la requête, la plupart de ces fichiers étant des documents personnels de M. Y,

• que la société Financière Puzzle, en dépit des sommations qui lui ont été faites ne verse pas aux débats les conclusions de ses audits d’acquisition qui seraient en mesure de discréditer la présomption de dol,

• que la société Financière Puzzle a assigné en réparation les associés minoritaires devant le tribunal de commerce de Lyon le 20 juillet 2018 sur le fondement de la garantie d’actif et de passif en abandonnant donc la responsabilité délictuelle et le fondement du dol et que l’introduction de cette instance rend impossible la validation d’une mesure d’instruction in futurum qui est conditionnée à l’absence de procès en cours,

• que M. Y ayant été mis à pied à titre conservatoire le 23 février 2017, il lui était matériellement impossible de supprimer des fichiers sur les serveurs de la société le 25 février 2017 alors que tous ses accès lui avaient été coupés et que son portable avait été récupéré,

• que les documents contenus sur Dropbox étaient personnels à M. Y,

• que la société Financière Puzzle a créé une fausse pièce : n°18, à savoir un courriel de la société KPMG à M. Y en date du 2 septembre 2014 qui ne contient aucune pièce jointe et fait référence à un mémorandum d’information adressé à TGL le 26 septembre alors qu’elle a annexé à ce courriel un mémorandum d’information daté du mois d’octobre 2014, tentant ainsi de faire croire qu’il s’agit de trois pièces distinctes,

• que les appelantes ont dissimulé au juge des requêtes des informations complémentaires reçues de la société KPMG Corporate Finance les 20 et 24 novembre 2014 afin de prétendre que la marge brute aurait évolué sans explication.

Par ordonnance du 5 décembre 2018, le conseiller délégué de la 8^e chambre de la cour a prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées le 12 octobre 2018 par la SAS KPMG Corporate Finance, en application de l’article 905-2, deuxième alinéa, du code de procédure civile. Cette ordonnance a été confirmée sur déféré par arrêt de la cour en date du 11 avril 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu qu’il sera d’abord rappelé que la cour ne statue que les prétentions figurant dans le dispositif des écritures des parties ;

Attendu que par l’effet dévolutif de l’appel, la cour est saisie de l’ensemble des données du litige concernant le référé ' rétractation et que son appréciation se substitue à celle du premier juge ;

Attendu qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

Que pour l’application de ces dispositions, il incombe au requérant à la mesure d’instruction d’apporter des éléments suffisamment plausibles pour envisager un procès éventuel sur le fond et les mesures sollicitées doivent être indispensables à la protection de ses intérêts ;

Attendu, en l’espèce, que les sociétés TGL Immobilier et Financière Puzzle font valoir des présomptions de dol, commis par les associés de Puzzle avec la complicité de la société KPMG Corporate fFnance à l’occasion de la cession des parts sociales ;

Qu’elles se prévalent principalement d’un courriel adressé antérieurement à la cession, le 2 septembre 2014 par la société KPMG à M. Y, des conclusions du rapport de leur expert-comptable, postérieurement à la cession et de la suppression par M. Y d’un grand nombre de fichiers de son ordinateur professionnel et du serveur Dropbox.

Attendu que le courriel du 2 septembre 2014 qui fait suite à des échanges téléphoniques dans l’élaboration du plan d’affaire indique : « Nous constatons que la marge brute consolidée en 2016 diminuée par rapport à 2015 (cf tableau infra) qui elle-même est stable par rapport à 2014. Ce phénomène semble s’expliquer par la diminution de la contribution de puzzle (ex 270'000 € en 2016 contre 1'360'000 € en 2015). Comme tu peux l’imaginer, nous ne pouvons présenter un plan d’affaires aux acquéreurs avec une marge brute qui stagne et une rentabilité qui se dégrade. Il faudrait être en mesure de retravailler ces chiffres ensemble'»

Qu’il y a lieu de constater que ce courriel est antérieur d’un mois au premier mémorandum d’information de septembre 2014 adressé par KPMG au responsable de TGL Immobilier, que KPMG lui a adressé ensuite, en octobre 2014, un nouveau mémorandum d’information pour l’actualisation des chiffres 2014 puis en novembre 2014, un nouveau document d’information complémentaire comprenant une nouvelle version du plan d’affaires d’Artefact ;

Qu’il ressort également de la correspondance échangée en novembre 2014 que la société KPMG a répondu à diverses interrogations de ce responsable concernant notamment la baisse du taux de marge de 2013 à 2016 et des écarts entre les différents documents concernant le chiffre d’affaires et la marge brute ;

Qu’au vu de ces circonstances, le courriel du 2 septembre 2014 s’inscrit dans le cadre d’un échange normal de point de vue entre les cédants et leur mandataire pour préparer la cession et les échanges d’informations entre ce mandataire et la société TGL Immobilier ne révèlent pas de man’uvre ou réticence quelconque destinée à tromper cette dernière ;

Que par ailleurs, les intimés affirment sans être formellement contestés sur ce point que la candidate à l’acquisition des parts sociales a fait elle-même réaliser des audits destinés à son information et qu’il y a lieu de constater que la sommation de communiquer des rapports d’audit faite par le conseil de la société KPMG à celui un des sociétés TGL Immobilier et Financière Puzzle est demeurée sans

suite.

Attendu que le rapport d’expertise comptable établi en octobre 2017 par M. M du Fayel, s’il relève, en effet, une erreur incontestable commise dans l’élaboration des comptes consolidés et un plan d’affaires manifestement optimiste ne porte lui-même aucun jugement sur les conditions de négociation de la cession par l’intermédiaire de KPMG ;

Attendu que M^e Faîsse, huissier de justice mandaté par la société TGL pour examiner la messagerie professionnelle de M. Y, a dressé le 27 février 2017 un constat dans lequel elle relève qu’un très grand nombre de fichiers ont été effacés qu’il existe pas de mail antérieur à la date du 15 janvier 2015, que la société, pour l’analyse approfondie du disque dur de l’ordinateur portable professionnel de M. Y, a effectué une copie du disque dur de cet ordinateur et reconstitué à partir des fichiers présents ou non une base servant à des recherches avancées et que les fichiers sont grandement endommagés et semblent illisibles par sondage ;

Qu’il est permis d’affirmer, nonobstant certaines constatations de l’huissier, que la société Financière Puzzle a pu entrer en possession des fichiers figurant initialement sur l’ordinateur portable de M. Y et sur Dropbox et qu’elle a pu les exploiter puisqu’elle produit devant la juridiction le mail précité du 2 septembre 2014 ;

Que l’intérêt probatoire, à cet égard, de la mesure sollicitée n’est pas démontré ;

Attendu en conséquence que les sociétés TGL Immobilier et Financière Puzzle ne justifient pas d’un intérêt légitime, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, d’obtenir les mesures de constat sollicitées sur requête dans les locaux de la société KPMG Corporate Finance et qu’il convient de confirmer l’ordonnance de référé querellée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance sur requête du 11 décembre 2017 ;

Que cette rétractation entraînant ipso facto l’annulation des opérations de constat de l’huissier de justice, il convient, conformément à la demande des intimées d’ordonner à la SCP D et E de remettre à la société KPMG Corporate Finance l’ensemble des données saisies au cours de ses opérations du 12 janvier 2018 ;

Attendu que les dispositions de l’ordonnance querellée sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance seront confirmées ;

Que les sociétés TGL Immobilier et Financière Puzzle supporteront les dépens d’appel et devront régler, en cause d’appel à M. Y, M. Z, M^me B et M. X, chacun, la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Constate l’intervention volontaire dans l’instance de la SELARL MJ Synergie, ès qualité de liquidateur de la SAS Financière Puzzle,

Confirme l’ordonnance de référé querellée du 23 mai 2018 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Annule les opérations réalisées par la SCP D et E, huissiers de justice à Paris, le 12 janvier 2018

Ordonne à la SCP D et E de remettre à la société KPMG Corporate Finance l’ensemble des données saisies dans ses locaux au cours de ces opérations,

Condamne in solidum la SAS TGL Immobilier et la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la SAS Financière Puzzle, à payer à M. N-O Y, M. F Z, M^me H B, M. J X, chacun, la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la SAS TGL Immobilier et la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la SAS Financière Puzzle aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT