AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/08213 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MBRP

Y

C/

Association AL KINDI

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 15 Novembre 2018

RG : F18/01246

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 26 JANVIER 2022

APPELANT :

I Y

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Malik NEKAA de la SELARL NEKAA ALLARD, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Nathalie BOUVIER, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Association AL KINDI

[…]

[…]

représentée par M^e Aladine ADAS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Anaïs OLIVIER, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Novembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente
Nathalie ROCCI, Conseiller

Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de Christophe GARNAUD, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 26 Janvier 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

L’association Al Kindi Administration est régie par la loi du 1er juillet 1901 et a pour objet la promotion et le fonctionnement des établissements privés d’enseignement de référence musulmane. Son siège social est fixé 17, rue Sully à Decines-Charpieu ( 69 150).

Suivant contrat à durée déterminée, l’association Al Kindi Administration a engagé M. I Y pour assurer la gestion de l’établissement scolaire Al Kindi à compter du 14 mars 2013 jusqu’au 31 août 2013.

Par un avenant du 1er septembre 2013, le contrat à durée déterminée sus-visé a été remplacé par un contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2013 précisant que les conditions applicables au contrat de travail resteront celles actuellement en vigueur.

Par un contrat du 1er septembre 2015, l’association Al Kindi a engagé M. I Y en qualité de chef d’établissement du groupe scolaire Al Kindi.

Le groupe scolaire Al Kindi comprend une école primaire et un collège-lycée.

La relation de travail était régie par les dispositions de la convention collective de l’enseignement privé hors contrat du 27 novembre 2007.

Par un courrier du 26 février 2018, le président de l’association Al Kindi annonçait l’arrivée dans ses effectifs de M^me X en qualité 'd’adjointe de direction’ 'pour occuper les fonctions dirigeantes jusqu’ici assumées par M. Y.'

Par un courrier du 6 mars 2018, M. Y s’étonnait auprès du président de l’association de la nouvelle organisation mise en place et de l’attribution de ses fonctions à une directrice adjointe. Considérant que cette dernière le substituait en réalité dans l’intégralité de ses missions, il mettait l’association en demeure de renoncer à cette réorganisation.

Par courrier du 15 mars 2018, M. Y prenait acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à son employeur:

- le retrait de ses prérogatives et de ses fonctions

- le non respect du salaire minimum conventionnel
- le non paiement de ses heures supplémentaires.

Par acte du 27 juin 2018, M. Y a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon afin de voir requalifier sa prise d’acte du 15 mars 2018 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir l’association Al Kindi condamner à lui payer les indemnités subséquentes. M. Y a également formulé une demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées, ainsi qu’une demande au titre des contreparties obligatoires en repos. M. Y a également revendiqué le statut cadre, classification C3, échelon C et en conséquence, la condamnation de l’association Al Kindi à lui verser un rappel de salaire au titre de la revalorisation de sa classification.

Par jugement rendu le 15 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

- jugé que la prise d’acte de M. Y doit être requalifiée en démission

- débouté en conséquence M. Y de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- débouté M. Y de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

- débouté M. Y de ses demandes de paiement au titre des heures supplémentaires

- débouté en conséquence M. Y de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

- jugé que M. Y doit être repositionné au niveau cadre C3 échelon B

- constaté que le salaire moyen de M. Y I est de 3 634, 01 euros par mois et qu’il respecte le minimum conventionnel pour la position cadre C3 échelon B fixé à 3 614 euros

- débouté en conséquence M. Y I de sa demande de rappel de salaires

- condamné l’association Al Kindi à modifier les bulletins de paie de M. Y pour faire apparaître cette classification cadre C3 niveau B sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du présent jugement

- dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider ladite astreinte

- condamné l’association Al Kindi à remettre à M. Y une attestation emploi modifiée, sans astreinte

- condamné l’association Al Kindi à payer à M. Y la somme de 18 707, 68 euros en paiement des congés payés non pris

- condamné l’association Al Kindi à verser à M. Y la somme de 7 500 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des droits à congés

- condamné l’association Al Kindi à verser à M. Y la somme de 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- condamné l’association Al Kindi aux entiers dépens de l’instance y compris les frais d’exécution forcée du jugement.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 23 novembre 2018 par M. Y.
Par une ordonnance du 6 décembre 2018, le conseiller de la mise en état a rejeté la requête de M. Y en fixation de l’affaire à bref délai.

Par conclusions notifiées le 6 mai 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. Y demande à la cour de:

' infirmer les dispositions attaquées du jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en date du 15 novembre 2018, en ce qu’il a jugé que la prise d’acte devait s’analyser en une démission, dit n’y avoir lieu à modification unilatérale du contrat de travail, à rappels de salaire suite à revalorisation de la classification du salarié et congés payés afférents, à rappels d’heures supplémentaires et congés payés afférents, au paiement des contreparties obligatoires en repos non données, à l’indemnité légale de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis et congés sur préavis, à dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et à dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau

' juger qu’il doit se voir appliquer le statut cadre, classification C3, échelon C, dès l’embauche ;

' requalifier la prise d’acte en date du 15 mars 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

' condamner l’Association AL KINDI à lui verser les sommes suivantes :

- 4 675,04 euros à titre de rappels de salaire suite à revalorisation de la classification du salarié ;

- 467,50 euros au titre des congés payés afférents ;

- 86 696,53 euros à titre de rappels d’heures supplémentaires ;

- 8 669,65 euros au titre des congés payés afférents ;

- 32 587,50 euros au titre du paiement des contreparties obligatoires en repos non données ;

- 7 356,56 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

- 16 815 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois) ;

- 1 681,50 euros au titre des congés sur préavis ;

- 67 260 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois) ;

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

- 33 630 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (6 mois) ;

' débouter l’Association AL KINDI de l’ensemble de ses demandes incidentes et

reconventionnelles ;

' condamner l’Association AL KINDI à lui délivrer des fiches de paie, une attestation pôle emploi et un solde de tout compte rectifiés, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
' condamner l’Association AL KINDI à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' juger que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil ;

' condamner l’Association AL KINDI aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions notifiées le 28 septembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, l’association Al Kindi Administration demande à la cour de :

' confirmer les dispositions du jugement du conseil de prud’hommes de Lyon

en date du 15 novembre 2018, en ce qu’il a jugé que la prise d’acte devait s’analyser en

une démission, dit n’y avoir lieu à modification unilatérale du contrat de travail, débouter

M. Y de ses demandes de rappels de salaire suite à sa demande de revalorisation de la classification et congés payés afférents, à rappels d’heures

supplémentaires, au paiement des contreparties obligatoires en repos, à l’indemnité

légale de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis et congés sur préavis, à

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à dommages et

intérêts pour licenciement vexatoire et à dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

' infirmer les dispositions du jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en date du 15 novembre 2018, en ce qu’il a dit que M. Y devait être repositionné au niveau cadre C3 échelon B, condamné l’Association AL KINDI à modifier les bulletins de paie pour faire apparaître cette classification, condamné l’Association AL KINDI à remettre à M. Y une attestation emploi modifiée, lui payer la somme de 18 707,68 euros en paiement des congés payés non pris, condamné à lui verser la somme de 7500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des droits à congés, 1600 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux dépens de l’instance.

Statuant à nouveau,

' débouter M. Y de sa demande de repositionnement ;

' débouter M. Y de ses demandes au titre des congés-payés et dommages-intérêts afférents ;

' confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions ;

' débouter M. Y de toutes ses demandes ;

à titre subsidiaire :

' la mettre hors de cause pour la période du 1er septembre 2013 au 31 août 2015 ;

' juger que le reliquat de congés est de 21 jours ouvrés ;

' juger que l’indemnité compensatrice de congés-payés s’élève à 3.706,81euros ;

' réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts afférents ;
' confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions ;

à titre très subsidiaire :

' constater que les demandes relatives à la classification et aux heures supplémentaires

sont infondées ;

Par conséquent :

' juger que l’ensemble des demandes indemnitaires formulées par le salarié doivent être calculées sur la base de son salaire brut mensuel de 3.615,41euros ;

' juger qu’elle doit être mise hors de cause pour la période du 1er septembre 2013 au 31 août 2015 ;

' juger que l’indemnité de congés-payés sur la base d’un reliquat de 78 jours s’élève à (3.706,81/30 = 123,56 x 78) 9.637,706 euros.

' réduire à de plus justes proportions la demande indemnitaire formulée au titre des

congés-payés ;

' réduire à de plus justes proportions les autres demandes indemnitaires formulées par M. Y

En tout état de cause:

' condamner M. Y à la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le14 octobre 2021.

MOTIFS

- sur la demande de l’association Al Kindi aux fins de voir écarter les pièces nouvelles de M. Y :

Par conclusions du 19 octobre 2021, l’association Al Kindi demande que soient déclarées irrecevables treize pièces numérotées 24-2, 28-2, 28-3, 35-3, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 et 53 déposées par M. Y le 12 octobre 2021 suivant bordereau de communication de pièces n°5.

Par conclusions en réponse du 20 octobre 2021, M. Y s’oppose à cette demande en faisant valoir que la communication de nouvelles conclusions par l’intimée le 28 septembre 2021 est à l’origine de la date de communication de ses dernières pièces.

La demande porte sur les pièces suivantes :

n° 24-2 : certificat de travail du 6 avril 2018

n°28-2: attestation de doctorat délivrée à M. Y le 10 juin 1997

n°28-3: extraits du code de l’éducation

n°35-3: un courriel adressé le 7 juin 2014 par M. Z à M. Y n°45: un compte-rendu de réunion relative à la planification du soutien scolaire du 13 octobre 2016

n°46: planification du soutien scolaire du 1er trimestre 2016/2017

n°47: une invitation de l’association pour une rencontre en présence de M. Y le samedi 17 mai 2014 à 20h00 à la mosquée Décines

n°48: une attestation de M^me J K, ex étudiante de l’établissement AL Kindi en date du 9 octobre 2021

n°49: une attestation de M. L M, professeur d’anglais, sur la présence de M. Y les samedis et dimanche dans l’établissement, datée du 10 février 2021

n°50: une attestation de M. AE-AF datée du 9 octobre 2021

n°51: une attestation de M^me N O, professeur de philosophie datée du 2 juillet 2018.

n°52: un compte-rendu de conseil de classe

n°53: une attestation de M^me P Q datée du 11 octobre 2021.

La cour observe que les pièces n°24-2, 28-2, 28-3, 35-3, 45, 46, 47 et la pièce n°52 sont des documents anciens, tous censés être en possession de l’employeur, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les écarter des débats.

En ce qui concerne les pièces n°48, 49, 50, 51et 53, il s’agit d’attestations de moralité et relatives à l’engagement professionnel de M. Y qui sont, soit anciennes, soit établies quelques jours avant l’audience, de sorte que leur production est tardive. Ces attestations seront par conséquent écartées des débats.

- Sur la prise d’acte :

En l’espèce, M. Y appuie sa prise d’acte sur quatre griefs, soit la modification unilatérale de son contrat de travail (1°), la sous évaluation de sa classification (2°), le non paiement des heures supplémentaires effectuées (3°), le défaut de paiement des congés acquis et non pris ( 4°).

1°) sur la modification de son contrat de travail:

M. Y s’appuie sur les deux courriers du 26 février 2018 ( pièce n°7) et du 20 mars 2018 ( pièce n°10), pour soutenir que ses responsabilités et attributions principales lui ont été retirées par le Président de l’association au bénéfice de M^me X présentée comme chargée des fonctions dirigeantes jusqu’ici assumées par M. Y.

M. Y fait valoir qu’il s’agit d’une modification de son contrat de travail qui ne pouvait lui être imposée et que l’indication qu’il lui sera donné ultérieurement d’autres tâches non encore définies, caractérise sa 'placardisation'.

L’association Al Kindi soutient pour sa part que les nouvelles tâches confiées à M. Y ne modifiaient ni son titre, ni son degré de subordination à la direction, ni sa rémunération, que sa qualification ainsi que son niveau hiérarchique étaient par ailleurs conservés.

L’association Al Kindi invoque une évolution du poste de M. Y prévue par son contrat de travail lequel indique qu’il 'peut être amené à accomplir différentes tâches essentielles au bon fonctionnement de l’entreprise sans lien nécessaire avec le travail de chef d’établissement.'
L’association Al Kindi soutient qu’il s’agissait au contraire de lui permettre de se concentrer à plein temps sur deux missions principales d’un chef d’établissement: la gestion des relations internes et externes.

Il résulte des pièces versées aux débats que l’association Al Kindi a annoncé l’arrivée de M^me X en son sein dans les termes suivants :

' Connue de tous, suite à son stage de direction d’une année dans notre établissement, M^me X R, à compter de ce jour, avec le titre de 'adjointe de direction’ les fonctions dirigeantes jusqu’ici assumées par M. Y.

Sous l’autorité de M. A, elle sera donc désormais votre interlocutrice et votre supérieure hiérarchique pour l’ensemble des dossiers afférents à la gestion interne du collège-lycée.

A la demande de l’association, M. Y, qui pourra conserver le titre de 'chef d’établissement’ assumera désormais la responsabilité de missions qui vous seront précisées ultérieurement et qui ont pour objet le développement d’Al Kindi (…)'.

Si l’association Al Kindi soutient qu’elle n’a fait qu’exercer son pouvoir de gestion en réorganisant le travail et en élargissant la mission de représentation que M. Y S jusqu’alors avec M. B, président de l’association, il résulte cependant du courrier qu’elle a adressée à M. Y le 20 mars 2018 qu’elle a justifié cette réorganisation par l’insuffisance professionnelle du salarié, laquelle l’a conduite à 'faire évoluer les tâches qui vous sont confiées afin qu’elles soient plus en adéquation avec vos qualités relationnelles et compétences professionnelles'.

Dés lors s’il est constant que cette réorganisation n’a entrainé ni perte du titre, ni modification de la classification du salarié, ni perte de salaire, la perte de responsabilités et d’autonomie est caractérisée. En effet, et conformément à ce qu’a annoncé l’association Al Kindi , M. Y a perdu ses fonctions dirigeantes à la faveur de l’arrivée de M^me X pour être cantonné à des fonctions purement représentatives ou de médiation, sans pouvoir décisionnel.

La cour observe en outre que l’association Al Kindi a, dans son courrier du 20 mars 2018 susvisé, proposé à M. Y, soit la signature d’un avenant, soit son licenciement en cas de refus de voir évoluer ses tâches, de sorte qu 'elle confirme, si besoin était, par cette proposition alternative, l’existence d’une modification substantielle du contrat de travail.

2°) sur la classification

M. Y fait valoir qu’il a été classé à tort dans la catégorie 'non cadre’ alors que le poste occupé relève d’un cadre de niveau 3. Il invoque en outre son expérience de plusieurs années sur ledit poste et revendique l’attribution de l’échelon C.

Le salarié souligne que le contrat de travail est muet sur ce point et que les fiches de paie le classent au statut 'non cadre’ sans autre précision sur son niveau et son échelon, à l’exception des fiches de paie de 2013 mentionnant 'cadre'.

L’association Al Kindi s’oppose à cette demande, considérant que la classification de M. Y au niveau C2 était parfaitement justifiée au regard :

- du lien hiérarchique existant avec le Directeur du Groupe AL KINDI et donc d’une

autonomie réduite ;

- de l’absence de pouvoir en matière de gestion du personnel qui appartient au Directeur du Groupe AL KINDI, sauf délégation exceptionnelle ;

- du pouvoir de représentation qui était, jusqu’en mars 2018, partagé avec le Directeur du

Groupe AL KINDI ;

- de l’absence d’expérience professionnelle de M. Y dans le domaine de la

pédagogie et de l’encadrement.

****

Il résulte des dispositions de l’article 6.2.1 c) de la convention collective de l’enseignement privé hors contrat du 27 novembre 2007, que au sein de chaque filière de métiers et de chaque catégorie professionnelle, 3 critères président au classement des salariés et qu’il convient de s’attacher :

- en priorité à l’emploi occupé apprécié en termes d’autonomie, de responsabilité, de formation, d’expérience professionnelle ou d’expertise par rapport à l’emploi (…)

- aux aptitudes professionnelles du salarié, à son expérience professionnelle, (…)

- à la polyvalence des compétences à assumer.

Il résulte des dispositions de l’article 6.2.3. qu’il a été listé, au regard de chaque niveau, un certain nombre d’emplois types dits emplois repères qui peuvent aider à classer le personnel et qui ont une nature indicative.

Enfin, l’article 6.3.3. de la convention précitée classe les cadres en trois catégories :

a) les cadres de niveau 1 (C1) : travaux hautement qualifiés mettant en oeuvre des compétences supérieures acquises par formation spécifique ou par expérience (…)

Autonomie reconnue dans le cadre d’objectifs généraux

Aptitude relationnelle et commerciale,

Formation, expérience (…)

b) les cadres de niveau 2 (C2) : travaux hautement qualifiés mettant en oeuvre des compétences supérieures acquises par formation spécifique ou par expérience (…)

Autonomie: large autonomie dans le cadre d’objectifs généraux

Aptitude relationnelle et commerciale: (…) à la responsabilité d’un ou plusieurs services ; bénéficie d’une large délégation de pouvoirs qui peut inclure la gestion du personnel (…)

c) les cadres de niveau 3 ( C3) : travaux hautement qualifiés mettant en oeuvre des compétences supérieures acquises notamment par l’expérience (…)

Autonomie: très large autonomie dans le cadre d’objectifs généraux; fixation des objectifs et responsabilité de leurs réalisations

Aptitude relationnelle et commerciale: très large délégation de pouvoirs; représentation de l’employeur auprès de tous les tiers.
En l’espèce, il résulte des termes du contrat de travail du 14 mars 2015 dont les conditions ont été maintenues par l’avenant du 1er septembre 2013, que M. Y a été engagé en qualité de directeur pour assurer la gestion de l’établissement scolaire Al Kindi et que ses bulletins de salaire portent, jusqu’au 31 août 2015, la mention suivante: 'Cadre (article 4 et 4 bis)' sans plus de précisions.

A compter du 1er septembre 2015, un nouveau contrat de travail le désigne comme chef d’établissement et ses bulletins de salaires portent désormais la mention 'non cadre'jusqu’au mois de décembre 2017.

Pour les mois de janvier et février 2018, les bulletins de salaire de M. Y mentionnent un emploi de Directeur, la catégorie ' non cadre', le niveau C1 et l’échelon B.

Enfin, pour le mois de mars 2018, il est fait mention d’un emploi de directeur, dans la catégorie 'cadre', de niveau C1 et à l’échelon B.

La cour constate que les mentions fantaisistes et fluctuantes des bulletins de salaire pour la période de septembre 2013 à mars 2018 ne permettent d’établir aucune présomption en la matière.

En revanche, il est constant que l’association Al Kindi indique dans ses écritures que la classification de M. Y au niveau C2 était parfaitement justifiée au regard des responsabilités qui lui étaient dévolues et de l’absence d’expérience professionnelle dans le domaine de la pédagogie et de l’encadrement et qu’elle lui affecte par ailleurs l’échelon B correspondant à un niveau confirmé de compétences.

Si l’on se réfère à la fiche de poste de M. Y (pièce n°19 de l’employeur), il apparaît que les fonctions qui lui ont été dévolues nécessitent une large autonomie dans le cadre d’objectifs généraux, tels que préparer avec les enseignants des projets et activités pédagogiques et les superviser, déterminer des mesures de sanction, contrôler l’application d’une réglementation ou encore la conformité d’un enseignement. En revanche, M. Y ne justifie pas de la fixation des objectifs et de la responsabilité de leur réalisation qui correspondent à une autonomie de niveau C3.

Il apparaît par ailleurs que si le cadre de niveau C2 bénéficie d’une large délégation de pouvoirs qui peut inclure la gestion du personnel, en revanche, le cadre de niveau C3 dispose d’une aptitude relationnelle beaucoup plus large dés lors qu’il représente l’employeur auprès de tous les tiers ce qui n’était pas le cas de M. Y. En effet, l’association Al Kindi verse aux débats plusieurs courriers du directeur du groupe scolaire M. T A à des enseignants dont il résulte que les questions de gestion du personnel ne relevaient pas de la responsabilité de M. Y mais étaient traitées directement par M. A.

En outre M. Y soutient qu’il disposait du pouvoir disciplinaire et verse aux débats deux courriers d’avertissement adressés à des enseignants de l’association, mais ces éléments sont insuffisants à caractériser la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire, ces avertissements ayant été adressés en dehors de toute procédure disciplinaire.

Enfin, si l’on se réfère aux emplois repères des catégories de cadres C2 et C3, les missions de M. Y se rapprochent davantage de celles d’un directeur fonctionnel (catégorie C2) que d’un directeur général (C3), de sorte que la classification de cadre de niveau C2 apparaît la plus adaptée.

En ce qui concerne l’échelon, M. Y qui ne justifie d’aucune expérience antérieure dans la pédagogie relève bien de l’échelon B correspondant à un salarié confirmé.

M. Y sera en conséquence débouté de la demande qu’il présente aux fins de repositionnement dans la classification professionnelle au niveau C3 et le jugement déféré qui a jugé que M. Y relevait de la catégorie C3 échelon B sera infirmé.

3°) sur la demande au titre des heures supplémentaires et des contre parties obligatoires en repos :

M. Y verse aux débats :

- un tableau intitulé ' estimation approximative des heures supplémentaires de mars 2015 à août 2015" qui inclut contrairement à son intitulé l’intégralité de l’année 2015 ainsi que les années 2016 à 2018, objet de la pièce n°12 du salarié,

- deux courriels envoyés par lui un samedi ( pièces n°32 et 37) dont l’un fait référence à l’autorisation d’organiser le week end de la ferme et des produits bio afin de récolter des fonds;

- le témoignage de M. U V qui atteste, en sa qualité de représentant des parents d’élèves de l’établissement Al Kindi, qu’il a eu accès à une salle de réunion un dimanche et que c’est M. Y en personne qui a ouvert la porte ( Pièce n°38);

- les témoignages de M. W AA, conseiller pédagogique, de MM. AG AH AI, et AB AC, enseignants, sur l’entière disponibilité de M. Y les week ends et les jours fériés pour faire la promotion de l’établissement auprès de visiteurs ou de parents, pendant les vacances scolaires pour les stages, et tard le soir après la fin des conseils de classe qu’il présidait ( pièces n°13, 14 et 15)

- le témoignage de M. L AD et de M. AE-AF sur la présence de M. Y à l’établissement pendant les vacances scolaires d’été, avec les ouvriers présents pour des travaux de rénovation ou de réparations ( pièces n°34 et 50).

L’association Al Kindi s’oppose à cette demande et conclut à la confirmation du jugement déféré sur ce point.

L’association Al Kindi fait valoir que M. Y a été engagé pour un horaire contractuel de 35 heures et que s’il pouvait être amené, exceptionnellement, à effectuer des heures supplémentaires, c’était uniquement à la demande expresse de sa direction.

L’association soutient qu’en pratique M. Y bénéficiait, du fait de ses fonctions, d’une certaine liberté lui permettant d’aménager ses horaires contractuels, ce qu’il faisait en allant chercher ses enfants quotidiennement à l’école ou encore en se rendant à la Mosquée le vendredi après-midi pour la prière.

****

Le régime probatoire est fixé par l’article L. 3171-4 qui énonce :

«En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies,

l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires

effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.».
Par ailleurs, les articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail déterminent les

obligations de l’employeur, relatives au décompte du temps de travail.

Conformément aux textes sus-visés, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il résulte du tableau d’heures supplémentaires établi par M. Y qu’il aurait effectué :

- de mars 2015 à décembre 2015: 925 heures supplémentaires, soit une moyenne de 92, 5 heures supplémentaires par mois pendant dix mois,

- en 2016: 882, 5 heures supplémentaires, soit une moyenne de 73,5 heures supplémentaires par mois pendant douze mois,

- en 2017: 716 heures supplémentaire, soit une moyenne de 59, 6 heures supplémentaires par mois pendant douze mois,

- en janvier 2018: 69 heures supplémentaires.

Il résulte de ce tableau que M. Y débutait l’essentiel de ses journées à 7h30 au lieu de 8h00 et qu’il les terminait régulièrement entre 18h00 et 20h00 au lieu de 16 heures, qu’il travaillait le samedi et pendant certaines périodes de congés.

La cour observe d’une part que ce tableau ne mentionne aucune pause méridienne pendant prés de trois années sans que M. Y n’explique en quoi ses tâches ne lui permettaient pas de prendre une pause déjeuner, y compris le samedi et ce alors même que l’assistante de direction du groupe Al Kindi, M^me C, ainsi qu’une enseignante, M^me D témoignent de ce que M. Y récupérait régulièrement ses enfants à l’école à midi pour la pause méridienne, ce qui était confirmé par M. E, directeur de l’école primaire dans laquelle étaient scolarisés les deux enfants de M. F, qui atteste 'avoir vu régulièrement M. Y, le père des enfants G et H scolarisés depuis 2015 à l’école, venir les déposer et les chercher au début et à la sortie des cours de 8h à 12h et de 13h30 à 16h30, sauf exception'.

La cour retient par ailleurs un certain nombre d’incohérences soulignées par l’association Al Kindi telles que :

- le décompte de 27 heures supplémentaires au cours de la semaine du 21 au 27 septembre 2015 et plus particulièrement une amplitude horaire de 7h30 à 20h le jeudi 24 septembre 2015, et de 7h30 à 18h le vendredi 25 septembre, alors qu’il s’agit de deux jours fériés pour les fêtes de l’AID et que l’établissement était fermé selon une note signée par M. Y ;

- le décompte de 44 heures de travail, soit 9 heures supplémentaires au cours de la semaine du 19 au 25 décembre 2016 alors que M. Y était en congés les 22 et 23 décembre 2016 ;
- le décompte de 21 heures supplémentaires pour la préparation des tableaux de répartition des moyens pour l’affectation des professeurs au cours de la semaine du 26 au 31 décembre 2016 au cours de laquelle il était en congés ;

- le décompte de 11 heures de travail le 4 septembre 2017 alors qu’il s’agit d’un jour férié pour la fête de l’AID.

La cour observe par ailleurs que ces incohérences ne sont pas corrigées par les pièces que M. Y verse au débat. En effet, les deux courriels qu’il a pu adresser un samedi matin ou les témoignages de sa présence dans l’établissement pendant des périodes de congés, sont largement insuffisants à établir la réalité d’un travail effectif récurrent chaque samedi ou pendant les fêtes.

Cependant, il est constant qu’il appartient à l’employeur de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par ses salariés.

En l’espèce, l’association Al Kindi qui produit en pièce n°29 l’agenda électronique de M. Y, ne justifie d’aucun moyen de contrôle contradictoirement mis en place, la fiabilité de ce document informatique établi par le seul employeur étant discutable.

Considérant que la direction d’un établissement scolaire induit un certain de nombre de sujétions particulières telles que la préparation des rentrées, les conseils de classe, les rencontres parents-professeurs, l’organisation de stages de soutien scolaires, les journées portes ouvertes ainsi que les événements exceptionnels, sujétions que l’association Al Kindi n’a pas pris en compte dans l’horaire collectif auquel était soumis M. Y, la cour fait partiellement droit à la demande de M. Y au titre des heures supplémentaires, sur la base d’une moyenne de 3 heures supplémentaires par semaine, de mars 2015 à janvier 2018, sauf périodes de congés annuels et accorde à M. Y la somme de 10 000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées.

M. Y ne justifiant pas des heures supplémentaires invoquées au-delà du contingent annuel, sa demande au titre des contre parties obligatoires en repos sera écartée.

La dissimulation d’emploi n’étant caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, la demande de M. Y au titre du travail dissimulé sera rejetée faute pour le salarié de caractériser la volonté de l’association Al Kindi de dissimuler un certain nombre d’heures de travail.

4°) sur les congés acquis et non pris :

M. Y soutient qu’il n’a pas pris de congés en 2015, qu’il a pris une semaine de congés en 2016 et quatre semaines en 2017, de sorte qu’il a cumulé 80,5 jours de congés non pris à la fin de son contrat de travail.

L’association Al Kindi conclut à l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 18 707, 68 euros au titre des congés payés non pris

* 7 500,00 euros de dommages-intérêts pour non respect des droits à congés.

L’association Al Kindi fait valoir qu’un salarié doit normalement utiliser ses congés payés dans le temps qui lui est imparti et qu’à défaut, ses droits sont perdus sauf démonstration que l’employeur s’est expressément opposé à la prise des congés payés ou d’un accord de sa part, pour un report sur l’année suivante.
L’association ajoute que si un accord implicite peut résulter d’une mention du solde de congés payés sur les bulletins de salaire ou tout autre document émanant de l’employeur, c’est à condition que cette dernière ne soit pas erronée; que la mention erronée d’un droit à congés payés sur le bulletin de paie d’un salarié n’est pas créatrice de droit.

***

Selon l’article L.3141-1 du code du travail: 'Tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur'.

Il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

En conséquence, le salarié qui n’a pas pris ses congés est fondé à obtenir le paiement de sommes à ce titre dès lors que l’employeur ne justifie pas avoir pris les mesures propres à lui assurer la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés.

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En l’espèce, il résulte de l’article 13 du règlement intérieur de l’association Al Kindi que les congés annuels sont soumis à l’avis et à l’approbation du directeur et qu’ils sont définis par la Direction :

- en période scolaire : 3 semaines de vacances scolaires pour le corps enseignant seulement outre les jours fériés nationaux et les jours de fêtes religieuses

- en vacance d’été : 5 semaines de bloc estival.

En l’espèce, M. Y soutient qu’il était présent pendant les stages intensifs lors de vacances scolaires, ou encore pour les travaux de mise aux normes pendant les congés annuels, et l’association Al Kindi ne produit aucun élément démontrant qu’elle a effectivement mis M. Y en mesure de prendre ses congés, à l’exception de la période du 22 décembre 2016 au 1er janvier 2017 pour laquelle elle justifie d’un courriel du 19 décembre 2016 relatif à l’organisation des congés de Noël, plaçant M. Y en situation de congés, et de la période du 13 juillet 2017 au 21 août 2017, correspondant à la fermeture estivale de l’établissement.

Dés lors l’association Al Kindi ne peut, sans renverser la charge de la preuve, exiger de M. Y qu’il justifie des travaux effectués pendant les périodes des congés, ni invoquer l’absence d’instructions données à ce salarié pour les périodes en question.

En outre, si le tableau récapitulatif des heures supplémentaires établi par M. Y révèle qu’il a effectivement bénéficié d’un certain nombre de jours de congés, lesquels ne sont pas mentionnés sur les bulletins de paie du salarié, l’association Al Kindi ne saurait se prévaloir de ses propres négligences pour soutenir que lesdits bulletins de salaire sont nécessairement erronés et que la mention sur le dernier bulletin de salaire d’un droit à congés, soit en l’espèce d’un reliquat de congés non pris, est également et nécessairement erronée.

En conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a retenu, au regard des mentions du dernier bulletin de paie, un reliquat de congés non pris de 78 jours et qu’il a condamné l’association Al Kindi à payer à M. Y la somme de 18 707, 68 euros.

Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il a considéré que l’existence de ce reliquat caractérisait une entrave à la réglementation. La cour estime que le préjudice résultant du non respect de la réglementation sera justement indemnisé par la somme de 5 000 euros. Le jugement déféré sera donc infirmé sur le montant et M. Y sera débouté de sa demande pour le surplus.

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Il résulte des débats que la modification unilatérale du contrat de travail sans l’accord de M. Y et que la violation de dispositions relatives au congés annuels sont avérées, et que le salarié justifie en conséquence, à l’appui de sa prise d’acte, de manquements suffisamment graves de l’employeur, lesquels empêchent la poursuite du contrat de travail.

Cette rupture produit par conséquent les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais ne saurait donner lieu à une quelconque indemnisation au titre du licenciement vexatoire, M. Y ayant pris l’initiative de la rupture.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a requalifié la prise d’acte de M. Y en démission et il sera confirmé sur le rejet de la demande de dommages-intérêts au titre du licenciement vexatoire.

- Sur les indemnités de rupture:

La prise d’acte s’analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité légale de licenciement.

M. Y forme ses demandes sur la base :

- d’un salaire brut reconstitué de 5 605 euros compte tenu du repositionnement dans la classification et des heures supplémentaires qu’il a sollicitées ;

- d’une ancienneté de 5 années.

L’association Al Kindi s’oppose à cette demande, retient, à titre subsidiaire, la moyenne du salaire brut mensuel la plus favorable au salarié, qui est celle des douze derniers mois, soit la somme de 3 615, 41 euros, et soutient que l’ancienneté de M. Y au sein de l’association Al Kindi est de 2 ans et 9 mois et non de 5 ans et 3 mois préavis compris.

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La cour observe que si M. Y a initialement été embauché par l’association 'Al Kindi Administration’ (CDD du 14 mars 2015 et avenant du 1er septembre 2013), la relation contractuelle s’est poursuivie avec l’association 'Al Kindi’ ( CDI du 1er septembre 2015), que les deux dénominations correspondent à la même association enregistrée sous le numéro unique ' W 6 9 1 0 5 2 7 1 1 " , a u m ê m e s i è g e s o c i a l 1 7 , r u e S u l l y à D e c i n e s , a v e c u n s e u l n u m é r o d’immatriculation Siret et le même président en la personne de M. Z B.

La cour en déduit qu’il s’agit du même employeur depuis le 14 mars 2013, date d’entrée de M. Y dans l’association, que cette date est mentionnée sur certains bulletins de salaire, de sorte que M. Y établit une présomption de reprise d’ancienneté à compter du 14 mars 2013 non combattue par l’employeur.

Compte tenu de l’issue du litige, notamment de ce que la cour a fait droit à la demande de M. Y au titre des heures supplémentaires sur base d’une moyenne de 3 heures supplémentaires par semaine, il convient de majorer le salaire brut moyen de 300 euros sur la base d’un taux horaire de 25 euros et de retenir un salaire brut mensuel de 3 915, 41 euros.
En conséquence, l’association Al Kindi sera donc condamnée à payer à M. Y les sommes suivantes:

*11 746, 23 euros ( 3 915, 41 x 3) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents,

* 4 894, 26 euros (3 915, 41 x 1/4 x 5) au titre de l’indemnité de licenciement, et M. Y sera débouté de sa demande pour le surplus.

- Sur les dommages-intérêts:

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, M. Y ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. Y âgé de 53 ans lors de la rupture, de son ancienneté de cinq années, et en l’absence de tout élément sur la situation professionnelle et personnelle de M. Y depuis sa prise d’acte, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 25 000 euros;en conséquence, le jugement qui l’a débouté de sa demande à ce titre sera infirmé en ce sens.

- Sur les demandes accessoires:

La cour estime que le prononcé d’une astreinte n’est pas justifié pour garantir la remise des documents de fin de contrat rectifiés.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de l’association Al Kindi les dépens de première instance, et en ce qu’il a alloué à M. Y une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association Al Kindi qui succombe pour l’essentiel en ses demandes, sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

DIT que les pièces n°24-2, 28-2, 28-3, 35-3, 45, 46, 47 et la pièce n°52 communiquées par M. Y suivant bordereau de communications de pièces n°5 du 12 octobre 2021 sont recevables

DECLARE irrecevables les pièces n°48, 49, 50, 51 communiquées tardivement

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes de dommages-intérêts au titre du licenciement vexatoire et du travail dissimulé

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’association Al Kindi à payer à M. Y la somme de 18 707, 68 euros en paiement des congés payés non pris INFIRME le jugement déféré pour le surplus

STATUANT à nouveau et y ajoutant

DIT que la prise d’acte de M. Y du 15 mars 2018 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

DÉBOUTE M. Y de sa demande de repositionnement dans la classification des emplois et de ses demandes subséquentes

CONDAMNE l’association Al Kindi à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 11 746, 23 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés

payés afférents,

* 4 894, 26 euros au titre de l’indemnité de licenciement

* 25 000 euros à titre de dommages et intérêts

* 10 000,00 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées, outre

les congés payés afférents

* 5 000,00 euros de dommages-intérêts au titre du non respect du droit aux congés

payés

ORDONNE à l’association Al Kindi de remettre à M. Y un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification, sans astreinte

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE l’association Al Kindi à payer à M. Y la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE l’association Al Kindi aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE