AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/07589 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N4OH

[Z]

C/

[S]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 20 Septembre 2021

RG : F19/00445

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 19 FEVRIER 2025

APPELANT :

[K] [Z]

RCS N° [Numéro identifiant 1]

né le 02 Décembre 1965 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par M^e Frédéric LALLIARD de la SELARL BENOIT – LALLIARD – ROUANET, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Charlotte AUGROS, avocat au même barreau

INTIMÉ :

[W] [S]

né le 25 Février 1990 à [Localité 6] (algérie)

[Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par M^e Marine VARLET, avocat au barreau de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Novembre 2024

Présidée par Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 19 Février 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

EXPOSE DU LITIGE

Mme [S] (ci-après la salariée) a été embauchée le 28 mai 2013 par un contrat de travail à durée indéterminé à temps complet par M. [Z] ès qualités d’exploitant de « La Darnaise » (ci-après l’employeur) à compter du 1er juin 2013, en tant que vendeuse. Son salaire mensuel s’élevait à la somme de 1480,30 € bruts pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La convention collective applicable est celle des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique de librairie.

Le 8 février 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 15 février 2017, la convocation étant assortie d’une mise à pied conservatoire.

Par courrier du 21 février 2017, la salariée a été licenciée pour faute grave pour des faits de vol, dans les termes suivants : " Nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé au 15 février 2017. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave, pour les motifs ci-après exposés :

Vous exercez au sein de notre société en qualité de vendeuse depuis le 1er juin 2013.

Depuis plusieurs mois, nous sommes confrontés à des vols d’argent liquide dans la caisse de notre magasin.

Après enquête et surveillance de notre part de l’ensemble des salariés, nous nous sommes rendus compte, le 7 février dernier, que vous étiez l’auteur de ces vols.

En effet, par le biais d’une manipulation « habile », vous sortez régulièrement de la caisse des espèces que vous conservez par la suite ; ce que nous avons pu constater.

Le préjudice de ces vols pour la société est énorme et se monte à plusieurs milliers d’euros à ce jour.

Ces faits de vols, d’une particulière gravité, sont inacceptables.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis, ni indemnité de rupture.

La période non travaillée du 8 février 2017 à ce jour, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunéré.

Nous tiendrons à votre disposition un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et d’une attestation Pôle Emploi, ainsi que les sommes que nous restons à vous devoir (')".

Le 6 mars 2017, la salariée a sollicité de l’employeur la remise des documents de fin de contrat, pour laquelle elle n’a pas obtenu de réponse, et a réitéré cette demande par courrier du 20 avril 2017.

Par ordonnance de référé du 12 juillet 2017 rendu par le conseil des prud’hommes de Lyon sur une action de la salariée pour se voir remettre ces documents de fin de contrat, les sommes correspondant au solde de tout compte, et le salaire de février 2017, ainsi que le bulletin de salaire correspondant, l’employeur a été condamné à lui payer le reliquat de salaire de février 2017, ainsi qu’à la remise des bulletins de salaire pour la période de janvier à novembre 2016 et de celui de février 2017 rectifié, outre la remise de documents de fin de contrat rectifiés, la somme de 100 € pour résistance abusive, et enfin, la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes d’un arrêt du 30 mars 2018, la cour d’appel de Lyon a déclaré irrecevable l’appel formé par l’employeur à l’encontre de cette ordonnance de référé rendu en dernier ressort.

Par requête reçue le 15 février 2019, la salariée a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon au fond, aux fins de voir dire que le licenciement dont elle a fait l’objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamner l’employeur à lui payer son salaire au titre de la mise à pied conservatoire infondée (916,37 €), l’indemnité compensatrice de préavis (2 960,60 €, outre 236,02 € au titre des congés payés afférents), l’indemnité compensatrice de congés payés (1 345,55 €), l’indemnité légale de licenciement (1078,27 €), les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 806,68 €), des dommages et intérêts pour la non portabilité de la prévoyance (1 481 €), outre 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et les entiers dépens.

Par jugement du 20 septembre 2021, le conseil des prud’hommes de Lyon a :

— Dit et jugé que le licenciement de la salariée est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné l’employeur à payer à la salariée :

o 2 960 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 236,02 € de congés payés afférents ;

o 1 078,27 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

o 1 345,55 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

o 4 440,90 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o 916,37 € au titre du rappel de salaire lors de la mise à pied conservatoire ;

o 500 € de dommages et intérêts pour la non portabilité de la prévoyance ;

o 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que celles de droit ;

— Rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toute pièce que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de paye, certificat de travail') ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R. 1454 – 14 du code du travail dans la limite de 9 mensualités ;

— Fixer le salaire moyen brut des 3 derniers mois de la salariée à 1480,30 € ;

— Condamner l’employeur aux entiers dépens de la présente instance, y compris les frais d’exécution forcée.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 14 octobre 2021, M. [Z] a interjeté appel de ce jugement, dont il demande la nullité, en ce qu’il a :

— Déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’a condamné à payer à Mme [S] :

o 2 960 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 236,02 € de congés payés afférents ;

o 1 078,27 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

o 1 345,55 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

o 4 440,90 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o 916,37 € au titre du rappel de salaire lors de la mise à pied conservatoire ;

o 500 € de dommages et intérêts pour la non portabilité de la prévoyance ;

o 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

— Fixé le salaire moyen brut des 3 derniers mois de la salariée à 1 480,30 € ;

— L’a condamné aux entiers dépens de la présente instance, y compris les frais d’exécution forcée.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 14 avril 2022, M. [Z] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— En conséquence et statuant de nouveau :

— Dire et juger qu’eu égard aux manquements particulièrement graves commis par la salariée dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, la mesure de licenciement pour faute grave prononcée à son encontre est parfaitement justifiée ;

— Débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner la salariée à lui verser la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la salariée aux entiers dépens.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 13 juin 2022, Mme [S] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris ;

En conséquence,

— Dire et juger que le licenciement dont elle a fait l’objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Y faisant droit :

— Condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

o 2 960 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 236,0 2 € de congés payés afférents ;

o 1 078,27 € nets au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

o 1 345,55 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

o 916,37 € au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied à titre conservatoire ;

— Confirmer le jugement en ce qu’il lui a alloué des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non portabilité de la prévoyance mais le réformé sur le quantum alloué ;

En conséquence,

— Condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

o 8 806,68 € nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o 1 481 € nets de dommages et intérêts pour la non portabilité de la prévoyance ;

— Condamner l’employeur à lui verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner l’employeur aux dépens et aux intérêts au taux légal.

La clôture des débats a été ordonnée le 26 septembre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 4 novembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

I – Sur la contestation du bienfondé du licenciement.

Pour démontrer le bienfondé du licenciement pour faute grave, l’employeur fait valoir les éléments suivants :

— A compter de 2015, il a constaté que de l’argent en liquide disparaissait régulièrement de la caisse de son magasin ; qu’il a donc installé des caméras de vidéosurveillance ; que, le 7 février 2017, il s’est aperçu que l’intéressée était l’auteur de ces vols, et a découvert un second fait commis le 15 janvier précédent ;

— Les écarts de caisse relevés par son comptable sont les suivants :

Pour 2015 : 19 500 euros ;

Pour 2016 : 17 885 euros ;

Pour 2017 : 19 386,57 euros.

— Dans le cadre des plaintes qu’il a été amené à déposer – devant les services de police, puis, après classement sans suite, devant le doyen des juges d’instruction -, a pu être objectivé une très nette amélioration du train de vie de l’intéressée en 2017 ;

— Que si une ordonnance de non-lieu a été rendue par le juge d’instruction du tribunal judiciaire de Lyon le 29 novembre 2021, il en a interjeté appel, lequel est toujours pendant devant la chambre de l’instruction ;

— Qu’au-delà de l’exploitation de la vidéosurveillance, plusieurs salariés et anciens salariés témoignent avoir vu l’intéressée dérober de l’argent liquide de la caisse ;

— Que ces faits présentent un caractère de gravité indéniable et ont rompu la confiance qu’il plaçait en sa salariée, rendant impossible la poursuite de la relation de travail.

Pour sa part, la salariée conteste être l’auteur des vols qui lui sont reprochés. Elle soutient:

— Que l’employeur souhaitait la licencier et lui a imputé ce grief à cette fin ;

— Que les différentes enquêtes menées n’ont pas permis de lui imputer ces vols dans la mesure où :

L’employeur ne justifie pas des dates et du montant des vols ;

Il se base sur un constat d’huissier établi plus de 9 mois après le licenciement, lequel est particulièrement sommaire et ne comprend aucune date des vidéos ; qu’il n’est guère étonnant de la voir manipuler de la voir manipuler de l’argent dans la mesure où elle était chargée d’encaisser les clients, et qu’elle devait compter sa caisse ;

Les caisses étaient comptées au moment de la relève par le salarié qui quittait son poste et celui qui prenait le sien, en binôme ; qu’ainsi, tout écart de caisse se serait forcément vu à ce moment-là ;

Les règles d’utilisation de la vidéosurveillance n’ont pas été respectées par son employeur ;

— Que les témoignages recueillis ne sont pas probants, notamment faute d’impartialité pour l’une des attestantes.

Elle relève enfin qu’un écart de caisse est allégué pour l’année 2017, alors qu’elle a été mise à pied le 8 février puis licenciée le 21 février 2017.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, « tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse ».

L’article L. 1235-2 du même code précise que " les motifs énoncés dans la lettre de licenciement (') peuvent, après la notification de celle-ci, être précisé par l’employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans les délais et conditions fixés par décret en Conseil d’Etat.

La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement (') ".

L’article L. 1235-1 du même code prévoit qu’en " cas de litige ('), le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.

Si un doute subsiste, il profite au salarié ".

Il est encore rappelé que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de l’existence de cette faute grave repose sur l’employeur, qui l’invoque.

***

Au regard de la contestation de la salariée de l’imputabilité des vols qui lui sont reprochés, il convient d’examiner les éléments produits à ce titre par l’employeur.

Aux termes du procès-verbal de constat établi le 5 septembre 2017, huissier de justice indique prendre connaissance de plusieurs vidéos sur un écran d’ordinateur, qu’il ne date pas. Il mentionne : " sur ces vidéos, je constate voir une jeune femme devant la caisse du tabac. Je vois à plusieurs reprises qu’elle compte les billets de la caisse puis fait deux paquets de billets dans sa main. Elle glisse sa main tenant les deux paquets de billets au fond du meuble situé à côté de la caisse. Puis elle ressort sa main et certains billets sont visibles au bord du meuble.

Sur d’autres vidéos, je vois la même personne introduire sa main tenant un portefeuille sombre au même endroit dans le meuble à côté de la caisse puis ressortir le portefeuille. Dans une des vidéos je vois distinctement un bout de billet dépasser en-dessous du portefeuille (vidéo 0592).

Les vidéos sont sauvegardées sur une clé USB qui m’est remise et sont annexées au présent constat ".

Sont jointes à ce constat différentes photographies.

Est également produite l’ordonnance de non-lieu rendu le 29 novembre 2021 par le juge d’instruction du tribunal judiciaire de Lyon dont peuvent être tirés les éléments suivants :

— " Entendue le 13 octobre 2017, [W] [S] contestait les faits ('). Concernant le fonctionnement du tabac, elle précisait qu’il existait 4 caisses (la caisse principale pour le tabac, les jeux, les bonbons et le journal, la caisse en binôme, la caisse PMU et la caisse pour le bar), et qu’elle pouvait confondre les caisses ou procéder à des transferts entre les caisses. Elle ajoutait que le 6 décembre 2016 elle avait prêté la somme de 3 000€ par chèque à [K] [Z] qui rencontrait des difficultés financières, elle présentait une copie du chèque".

— M. [Z], entendu le 4 février 2020, faisait valoir les éléments suivants : " concernant le fonctionnement de l’établissement, il déclarait utiliser 3 caisses (une caisse pour le tabac et La Française des jeux, une caisse pour le PMU et une caisse pour le bar), la caisse en binôme était ouverte uniquement le dimanche et les jours fériés. Il précisait qu’une personne gérait la caisse principale, une autre personne se chargeait du bar, et que la caisse PMU nécessitait moins de manipulation d’argent puisqu’elle servait à payer les gagnants. Il ajoutait que [W] [S] ne pouvait pas utiliser une caisse pour en renflouer une autre, et qu’il était le seul à pouvoir réaliser cette opération. Concernant le chèque de 3000 €, il affirmait qu’il s’agissait d’un remboursement d’argent qu’il avait lui-même prêté en espèces à [W] [S]".

— " Les investigations bancaires réalisées sur les comptes de [W] [S] mettaient en évidence de nombreux retraits pour des sommes de plusieurs centaines d’euros, et des rentrées d’argent au crédit chaque mois. L’exploitation des comptes démontrait par ailleurs une amélioration de son train de vie en 2017 ".

— Lors de son interrogatoire de première comparution le 20 mai 2021, Mme [S] a expliqué, concernant la vidéosurveillance, " qu’à la fin de son service elle enlevait son fonds de caisse compris entre 300 et 600 €, elle triait les billets par 20,10' pour en faire des liasses. Elle laissait ensuite la recette du jour dans la caisse, et retirait son fonds de caisse qu’elle déposait au coffre. Elle affirmait qu’elle faisait également des transferts vers la caisse PMU.

S’agissant des mouvements bancaires sur son compte, elle déclarait d’une part avoir une relation avec un homme qui l’entretenait, et d’autre part que son frère utilisait son compte suite à des soucis bancaires. Elle précisait que les chèques déposés sur son compte venaient de la société Calais Transport de son compagnon et non du tabac ".

— Au terme de ses investigations, le juge d’instruction a retenu que " l’information judiciaire n’a pas permis de recueillir des charges suffisantes à l’encontre de [W] [S] d’avoir commis le vol dénoncé par [K] [Z].

Si les investigations ont permis de confirmer l’existence d’un écart de caisse au sein de l’établissement tabac presse La Darnaise à partir de l’année 2017, et l’amélioration du train de vie, la même année, de [W] [S] vendeuse au sein du commerce, il n’a toutefois pas été possible d’établir un lien certain entre les écarts de caisse et l’employée, ce d’autant qu’elle a fait état de l’utilisation d’espèces pour régler ses heures supplémentaires.

[W] [S] a formellement nié être l’auteur des vols, et aucun témoin n’a directement constaté d’agissements mettant en cause cette dernière.

Par ailleurs, la vidéosurveillance n’a pu être que partiellement exploitée, puisque seul le CD-ROM résultant du constat d’huissier a été remis aux enquêteurs. Il résulte en outre de son exploitation que [W] [S] manipulait des sommes d’argent, ce qui n’apparaît pas suspect puisqu’elle était amenée dans le cadre de ses fonctions à manipuler du numéraire, et que les vidéos ne permettent pas de constater qu’elle range des billets dans ses effets personnels. Enfin, il doit être relevé le fonctionnement complexe du commerce qui est composé de plusieurs caisses, sans qu’il soit clairement établi les transferts qui pouvaient intervenir entre elles par les salariés.

Dès lors, il n’a pas été possible d’établir avec certitude la soustraction frauduleuse de fonds par [W] [S] au préjudice de [K] [Z], ni d’identifier le ou les auteurs des vols.

En conséquence, un non-lieu sera ordonné (') ".

L’employeur produit encore trois attestations dont peuvent être retenus les éléments suivants:

— Attestation de Mme [T] [U], établie le 11 février 2022 : " j’atteste sur l’honneur que j’ai pu constater plusieurs fois à mon arrivée sur mon poste de travail que Mme [S] [W] avait de l’argent caché sous son téléphone qu’elle dissimulait entre la caisse et le tiroir-caisse.

Qu’elle volait dans la caisse pour manger à 12 heures pour son petit déjeuner.

Après ces observations, et les erreurs de caisse répétées et de grosses sommes manquaient à ma fermeture de caisse en travaillant avec Mme [S] [W]. J’ai fait remonter cette information à M. [Z] car il manquait trop souvent de l’argent en fermant ma caisse et l’ayant vu voler dans la caisse à plusieurs reprises.

Sachant que tous les employés devaient laisser les objets personnels dans la réserve qui se situait à l’arrière du point de vente.

Cependant, [S] [W] avait quelques privilèges étant très proche de la femme de M. [Z], cette dernière avait une confiance inouïe. C’est pour cela qu’elle avait quelques responsabilités : code d’accès, ouverture des commerces etc (') ". Elle indique ne plus habiter dans la région depuis quelques années, et avoir décidé de témoigner lorsqu’elle a appris que Mme [S] avait porté plainte contre M. [Z].

— Attestation de Mme [N] [L] qui indique avoir été vendeuse et serveuse bar au sein du tabac de M. [Z], et ajoute : " (') un jour pendant ma pause, j’étais dans la réserve et j’ai pu voir à la caisse que Mme [S] a touché à ma caisse et repartir avec 2 billets de 50 € dans les mains. Je l’ai interpellée et elle m’a répondu, je t’ai mis des petites coupures.

À la fin de mon service à l’état de caisse il manquait 100 €.

Je lui ai demandé de ne plus toucher à ma caisse et j’ai changé mes horaires pour ne plus travailler avec elle car c’était la chouchou du patron et de sa femme.

En discutant avec mes collègues (employés) on s’est rendu compte qu’elle volait M. [Z] (') ".

— Attestation de Mme [Y] [R], ancienne salariée au bureau de tabac, établie le 30 décembre 2021 : " J’ai pu constater qu’à plusieurs reprises Mlle [S] [W] dissimulait des billets sous son téléphone portable alors que nos sacs à main ainsi que nos porte-monnaie devaient être tenus et laissés dans la réserve. J’en ai fait part à mon employeur qui l’a constaté en visionnant les caméras pour lui prouver de mon honnêteté car ma caisse n’était jamais à jour et qu’il manquait toujours de l’argent (') ". Elle indique également ne plus habiter dans la région depuis quelques années, et avoir décidé de témoigner lorsqu’elle a appris que Mme [S] avait porté plainte contre M. [Z].

L’employeur produit encore un tableau des mouvements de personnel, dont il résulte que:

— Mme [Y] [R] a été présente dans l’établissement du 1er février au 27 juin 2014;

— Mme [T] [U] a été employée du 1er février au 26 juin 2014 ;

— Mme [N] [L] a été employée du 15 juin au 5 novembre 2015.

Pour sa part, Mme [S] produit l’attestation de Mme [H] [M], établie le 15 avril 2022, qui indique avoir été employée au tabac La Darnaise sur la période d’avril et mai 2016, qu’elle a quitté faute de formalisation d’un contrat de travail. Elle indique : " je relayais Mme [S] et je n’ai jamais constaté des écarts de caisse (qui pouvait être recompté par [A] responsable du tabac).

Je tiens à préciser que je travaillais en binôme avec [P], qui prenait son poste à 17 heures (ne pouvant pas travailler la journée parce qu’elle avait des enfants). J’ai également pu constater une certaine proximité entre [P] et M. [Z] qui était très ambiguë. Elle se vantait même d’avoir une relation avec ce dernier (') ".

Elle produit encore l’attestation de Mme [E] [D], établie le 5 juin 2022, qui indique n’avoir jamais observé de comportement de Mme [S] susceptible de lui faire penser qu’elle volait, alors qu’elle a effectué sa relève à plusieurs reprises ; qu’elle n’a jamais constaté de « trou » lors de ces changements de caisse.

***

Au vu de l’ensemble des éléments, doivent être retenus les éléments suivants :

— S’agissant de l’exploitation de la vidéosurveillance : au-delà du fait que l’employeur ne justifie pas de la régularité du dispositif mis en place alors que celui-ci a été contesté par la salariée, ni le procès-verbal de constat ni les constatations des enquêteurs ne permettent de dater les images prises. En outre, le juge d’instruction relève qu’il n’est pas possible, au vu des images produites, de déterminer de manière certaine si la salariée opérait un prélèvement d’espèces pour son compte ou si elle manipulait ses espèces dans le cadre de son exercice professionnel ;

— Les attestations de Mmes [R] et [U] ne sont pas utiles, dans la mesure où elles n’ont travaillé au sein de l’établissement qu’en 2014, alors que l’employeur n’invoque d’écart de caisse qu’à compter de 2015.

— Au regard de ses dates d’emploi, l’attestation de Mme [L] évoque nécessairement des faits relatifs à l’année 2015. Cependant, il n’est pas répondu sur le grief de partialité de son attestation du fait d’une ancienne relation, étayé par l’attestation de Mme [M] précitée.

— Au surplus, c’est à raison que la salariée souligne qu’il est particulièrement surprenant que tant Mme [U] que Mme [R] attestent toutes deux avoir averti M. [Z] des vols commis par Mme [S] – en 2014 – sans que celui-ci ne réagisse.

— Enfin, la salariée doit être rejointe dans son observation selon laquelle les écarts de caisse allégués par le gérant se sont poursuivis en 2017, pour un montant supérieur à 19 000 euros, alors qu’elle a dans les faits quitté le restaurant le 8 février 2017 ; que cela signifie qu’elle aurait détourné en un peu plus d’un mois l’équivalent des écarts de caisse annuels des années 2015 et 2016 ; que cela ne paraît pas probable et n’est, en tout état de cause, pas démontré.

En outre, l’augmentation du train de vie de l’intéressée n’est constatée par le juge d’instruction qu’à compter de 2017 ; que les réponses qu’elle a apporté à ce sujet n’ont pas été contredites par les investigations menées lors de l’enquête pénale.

Dès lors, il doit être considéré que l’employeur échoue à démontrer l’imputabilité des vols d’argent liquide à la salariée, et partant, sa faute grave ; qu’en conséquence, le licenciement prononcé pour ce seul motif est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

II – Sur les demandes au titre des conséquences financières du licenciement.

II.A – Sur la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire.

La salariée sollicite la confirmation de la décision de première instance à ce titre.

L’employeur conclut pour sa part à l’infirmation au regard de faute grave de la salariée. Il n’émet pour le surplus aucune contestation du montant accordé.

Sur ce,

Dans la mesure où la faute grave a précédemment été considérée comme non caractérisée à l’encontre de la salariée, elle a droit au paiement du salaire jusqu’à la date du licenciement.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 916,37 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire.

II.B – Sur les demandes au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés, l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement.

La salariée sollicite la confirmation des sommes qui lui ont été allouées par le conseil des prud’hommes à ces différents titres.

A l’exception de l’indemnité compensatrice de congés payés pour laquelle il ne formule aucune observation, l’employeur conclut pour sa part à l’infirmation au regard de faute grave de la salariée. Il n’émet pour le surplus aucune contestation du montant accordé.

Sur ce,

Dans la mesure où la faute grave a précédemment été considérée comme non caractérisée à l’encontre de la salariée, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné à lui payer les sommes suivantes :

—  1 345,55 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  2 960 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 236,02 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 078,27 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

II.C – Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée fait grief au premier juge d’avoir limité le montant des dommages et intérêts au barème de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017, faisant valoir que leur montant est ainsi sensiblement inférieur au préjudice qu’elle a subi du fait du licenciement injustifié en ce que :

— Le comportement de l’employeur a été particulièrement vexatoire et déplacé, de sorte qu’elle a subi un préjudice personnel et moral important ;

— Si, pour des raisons alimentaires, elle a été contrainte de reprendre un travail dès le 7 mars 2017, elle demeure choquée du traitement qu’elle a subi, alors au demeurant que l’employeur multiplie les procédures pénales à son encontre ;

— Ce barème viole l’article 24 de la Charte européenne des droits sociaux, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et le droit au procès équitable ; qu’en conséquence, la cour doit écarter l’application du barème précité.

Pour sa part, après avoir conclu à titre principal au débouté des demandes en raison de l’existence de la faute grave de la salariée, fait valoir à titre subsidiaire qu’aux termes de deux avis du 17 juillet 2019, la Cour de cassation a estimé que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans leur rédaction précitée n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et qu’elles sont compatibles avec les dispositions de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT ; qu’en outre, les dispositions de l’article 24 de la Charte européenne des droits sociaux ne sont pas d’effet direct endroit interne dans un litige entre particuliers.

Au surplus, il rappelle employer un effectif inférieur à 11 salariés, de sorte que, compte-tenu de l’ancienneté de la salariée de 3 années complètes et de l’absence de démonstration d’un préjudice par l’appelante, le montant des dommages et intérêts qui lui sont alloués doit être limités au plancher prévu, c’est-à-dire un mois de salaire.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 décembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux qu’il fixe en fonction de l’ancienneté du salarié, et du nombre de salariés dans l’entreprise.

Au vu de la contestation émise par la salariée, il est rappelé que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct, de sorte qu’elles ne peuvent être directement invoquées dans un litige entre particuliers devant les juridictions nationales.

En outre, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la mesure où elles ne constituent pas un obstacle procédural entravant l’accès à la justice.

Enfin, il est rappelé que les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 décembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT).

Il en résulte que Mme [S] n’est pas fondée à demander que le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail soient écartées, barème en vertu duquel elle peut, au vu de son ancienneté de 3 ans et 8 mois, prétendre à une indemnité comprise entre 1 et 4 mois de salaire, en fonction du préjudice qu’elle a subi.

S’agissant de la détermination de la rémunération mensuelle brute de la salariée, celle-ci fait valoir qu’elle percevait la somme de 1 480,30 euros, tandis que l’employeur évoque la somme de 1 467,78 euros. Le conseil des prud’hommes a retenu la première de ces deux sommes. Cependant, celle-ci correspond uniquement au salaire brut de janvier 2017, tandis que celui des mois précédents s’élevait à 1 466,65 euros.

Dès lors, en application de l’article R.1234-4, la rémunération mensuelle de la salariée sera fixée au tiers des trois derniers mois, formule la plus avantageuse pour elle, soit la somme de 1 471,20 euros.

En conséquence, le jugement entrepris sera réformé en ce qu’il a fixé le salaire moyen brut des trois derniers mois de la salariée à 1 480,30 euros.

Compte-tenu des circonstances de la rupture, de son âge au moment de celle-ci (presque 27 ans), et de son employabilité certaine – dans la mesure où elle a été en mesure de reprendre une activité rapidement -, le montant des dommages et intérêts alloué en première instance est de nature à indemniser de manière juste le préjudice subi par l’intéressée du fait de son licenciement injustifié.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

NB : c’est juste au-dessus des 3 mois que j’aurai mis, je n’ai donc pas touché.

II.D – Sur la demande de dommages et intérêts pour la non-portabilité de la prévoyance.

La salariée fait valoir, au visa de l’article 14 de l’ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du travail, que l’employeur a l’obligation de maintenir la portabilité de la prévoyance pendant une certaine durée en cas de rupture ou de fin du dernier contrat de travail. Elle sollicite ainsi la confirmation du jugement dans son principe, mais sa réformation dans son quantum pour voir fixer son préjudice à un mois de salaire, soit 1 481 euros brut.

Pour sa part, l’employeur objecte qu’il est nécessaire que la salariée prouve que son employeur a commis un manquement lui ayant causé un préjudice, et qu’elle doit justifier de celui-ci ; or, malgré ses demandes, elle ne lui a jamais fourni la justification de sa prise en charge par le régime d’assurance chômage, nécessaire pour permettre la portabilité de la prévoyance ; qu’elle ne justifie donc pas avoir subi le « préjudice en termes de frais de santé qu’elle a dû engager » qu’elle invoque.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, " les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l’article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d’assurance chômage, selon les conditions suivantes :

1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d’indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu’ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois ;

2° Le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur ;

3° Les garanties maintenues au bénéfice de l’ancien salarié sont celles en vigueur dans l’entreprise ;

4° Le maintien des garanties ne peut conduire l’ancien salarié à percevoir des indemnités d’un montant supérieur à celui des allocations chômage qu’il aurait perçues au titre de la même période ;

5° L’ancien salarié justifie auprès de son organisme assureur, à l’ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions prévues au présent article ;

6° L’employeur signale le maintien de ces garanties dans le certificat de travail et informe l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail mentionnée au premier alinéa.

Le présent article est applicable dans les mêmes conditions aux ayants droit du salarié qui bénéficient effectivement des garanties mentionnées au premier alinéa à la date de la cessation du contrat de travail ".

Il n’est pas contesté qu’en l’espèce, la portabilité des droits n’a pas été mentionnée dans le certificat de travail de la salariée ; celle-ci indique avoir dû exposer des frais de santé, dont elle ne justifie cependant pas.

Dès lors, en l’absence de démonstration d’un préjudice de chef, et étant rappelé que l’intéressée a retrouvé un travail le 7 mars 2017 c’est-à-dire moins d’un mois après son licenciement, elle sera déboutée de sa demande à ce titre.

Le jugement entrepris sera réformé de ce chef.

NB : j’ai trouvé un arrêt en ce sens : (Cour d’appel d’Aix-en-provence, Chambre 4-2, Arrêt du 7 juin 2024, Répertoire général nº 20/00551 | Lamyline.fr).

III – Sur les frais irrépétibles et les dépens.

Succombant à l’instance, l’employeur sera débouté de ses demandes d’infirmation et de condamnation au titre des frais irrépétibles et dépens.

L’équité commande de le condamner à payer à la salariée la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, outre les entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile,

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Lyon le 20 septembre 2021 dans le litige opposant Mme [S] à M. [Z] agissant en qualité d’exploitant du Tabac-Presse « La Darnaise » en ce qu’il a :

— Condamné M. [Z] agissant en qualité d’exploitant du Tabac-Presse « La Darnaise » à payer à Mme [S] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour la non-portabilité de la prévoyance ;

— Fixé le salaire moyen brut des trois derniers mois de Mme [S] à 1 480,30 euros;

LE CONFIRME POUR LE SURPLUS ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉBOUTE Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts pour la non-portabilité de la prévoyance ;

FIXE le salaire moyen brut des trois derniers mois de Mme [S] à 1 471,20 euros ;

Y AJOUTANT,

CONDAMNE M. [K] [Z] agissant en qualité d’exploitant du Tabac-Presse « La Darnaise » à payer à Mme [S] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles ;

Rejette les autres demandes ;

CONDAMNE M. [K] [Z] agissant en qualité d’exploitant du Tabac-Presse " La Darnaise'.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE