AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 22/07194 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OSUR

[K]

C/

S.A.S. OXIUM

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 06 Octobre 2022

RG : F 20/03326

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2025

APPELANTE :

[L] [K]

née le 26 Mars 1967 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Michel TALLENT de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SOCIETE OXIUM

RCS DE [Localité 9] N° 334 283 116

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Sébastien PONCET de la SELAS IMPLID AVOCATS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Juin 2025

Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 12 Novembre 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [K] (ci-après la salariée) a été engagée le 6 février 2014 par la société LBS, devenue société Oxium (ci-après la société ou l’employeur), par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable technico commerciale, statut agent de maîtrise niveau 6 échelon 1.

Par avenant du 1er janvier 2016, la durée de travail de la salariée a été organisée dans le cadre d’une convention de forfait annuel en jours fixé à 218 jours travaillés par année civile complète.

Par avenant au contrat de travail du 1er septembre 2019, la salariée a occupé le poste de responsable commerciale France.

La société employait plus de 10 salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Le 29 juillet 2020, le CSE a émis un avis favorable au projet de suppression des deux postes de responsables commerciaux.

La salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail du 31 juillet au 14 août 2020, puis du 31 août au 30 septembre 2020.

Par courrier du 31 août 2020, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 11 septembre 2020.

Le 17 septembre 2020, la salariée a accepté le contrat de sécurisation professionnelle.

Par lettre du 23 septembre 2020, la société lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Par courrier du 30 septembre 2020, la salariée a contesté la procédure mise en 'uvre à son encontre et a dénoncé des manquements commis par son employeur.

Le 24 décembre 2020, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon, aux fins de voir condamner la société à lui verser : des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (40 000 euros), un complément de prime sur objectif pour l’année 2019 et 2020 (7 000 euros sauf à parfaire), la prime de fin d’année pour l’année 2020 (5 000 euros et à tout le moins la somme de 4 180,36 euros), un rappel de salaire au titre de la retenue de salaire pendant la suspension du contrat de travail (1 052,07 euros sauf à parfaire), un complément d’indemnité compensatrice de préavis (21 659,68 euros), outre les congés payés afférents (2 165,96 euros), un complément d’indemnité de licenciement (3 329,84 euros nets), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (42 769,63 euros nets) et une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (3 000 euros).

La société a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 4 janvier 2021.

La société s’est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 6 octobre 2022, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— dit et jugé que la société n’a pas respecté ses obligations quant au versement des primes variables ;

— en conséquence, condamné la société à verser à Mme [K] la somme de 5 500 euros au titre de rappel de primes variables pour les exercices 2019 et 2020 ;

— dit et jugé que la société n’a pas maintenu le salaire pendant l’arrêt maladie de la société ;

— en conséquence, condamné la société à verser à Mme [K] la somme de 539,26 euros à ce titre ;

— dit et jugé que le licenciement de Mme [K] est de nature économique ;

— débouté Mme [K] de ses autres demandes ;

— rappelé que les intérêts courent de plein droit aux taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire étant rappelé qu’en application de l’article R.1454-28 du code du travail, sont de droit exécutoire à titre provisoire les jugements qui ordonnent le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R.1454-14 dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des 3 derniers mois ;

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [K] à 6 571,55 euros;

— débouté la société de ses demandes reconventionnelles ;

— condamné la société à verser à Mme [K] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 26 octobre 2022, la salariée a interjeté appel de ce jugement, aux fins d’annulation et/ou de réformation en ce qu’il a dit et jugé que son licenciement est de nature économique et l’a débouté de ses autres demandes.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 21 juillet 2023, la salariée demande à la cour de :

— déclarer recevables, justifié et bien fondé l’appel de Mme [K] ;

En conséquence,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 6 octobre 2022 qui a dit et jugé que le licenciement de Mme [K] était de nature économique et l’a déboutée de ses demandes autres que les rappels de salaire et maintien de rémunération ;

— condamner la société à payer à Mme [K] la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en exécution des préjudices subis du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail par la société ;

— dire et juger dénuée de cause réelle et sérieuse la mesure de licenciement pour motif économique notifié ;

En conséquence,

— condamner la société au paiement :

o la somme de 21 659,68 euros au titre de complément de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 165,96 euros au titre des congés payés y afférents ;

o la somme de 3 329,84 euros nets, et à tout le moins de 695,33 euros nets au titre du complément de l’indemnité de licenciement ;

o la somme de 48 879,57 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— confirmer pour le surplus le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon ;

En conséquence,

— débouter la société de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

En toute hypothèse,

— condamner la société au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 avril 2023, la société, ayant fait appel incident, demande à la cour de :

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

A titre principal,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon en date du 6 octobre 2022, en ce qu’il a débouté Mme [K] de sa demande de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

A titre subsidiaire,

— réduire le quantum de la demande de Mme [K] à un mois de salaire en l’absence de tout élément de preuve sur l’étendue réelle de son préjudice ;

Sur le maintien de salaire pendant l’arrêt maladie :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en date du 6 octobre 2022 en ce qu’il a condamné la société à verser la somme de 539,87 euros ;

Et statuant à nouveau,

— juger que la société n’a commis aucune erreur en reconstituant en brut le montant des IJSS pour calculer le maintien de salaire puisqu’elle était tenue de le faire ;

— juger que la prime de mois n’avait pas à être maintenue au titre du mois de septembre 2019 compte tenu de l’absence de Mme [K] tout le mois de septembre 2019 ;

Sur la prime d’objectifs :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société à verser la somme de 5 500 euros bruts au titre de la prime d’objectifs ;

Et statuant à nouveau,

— juger que l’avenant du 1er septembre 2019 signé par Mme [K] a eu pour objet de modifier la rémunération de salariée et pour effet de supprimer la prime d’objectifs en contrepartie de son intégration dans le salaire de base, outre une augmentation de salaire;

Sur le licenciement :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Mme [K] de l’intégralité de ses demandes ;

Sur les frais, dépens et article 700 du code de procédure civile :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a condamné la société à verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner Mme [K] aux entiers frais et dépens ;

— la condamner à verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture des débats a été ordonnée le 22 mai 2025 et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 18 juin 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur le rappel au titre des primes :

La société, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à la salariée un rappel sur prime d’objectif pour les années 2019 et 2020, fait valoir que :

— aux termes de l’avenant du 1er septembre 2019, les parties ont entendu modifier la composition de la rémunération, la salariée ne percevant plus de prime d’objectifs, celle-ci ayant été intégrée dans son salaire fixe ;

— la signature de l’avenant étant intervenue au mois de septembre, elle a procédé au versement d’une prime pour l’année 2019 de sorte que la salariée a été intégralement remplie de ses droits ;

— contrairement à ce qu’elle prétend, la salariée connaissait les objectifs que le service commercial devait atteindre pour l’année 2019, à savoir un chiffre d’affaires de 8 millions d’euros ;

— aucune prime d’objectif n’était due au titre de l’année 2020 eu égard à l’avenant au contrat de travail signé par la salariée en date du 1er septembre 2019.

La salariée objecte que :

— aux termes des différents avenants, il a été prévu qu’elle recevrait une prime annuelle sur objectif définie chaque année par la direction de la société ;

— l’avenant du 1er septembre 2019 n’a pas eu pour conséquence de la priver de la prime d’objectifs ;

— la société opère une confusion entre le chiffre d’affaires à réaliser pour le service commercial et le chiffre d’affaires à atteindre pour l’ensemble des services, un objectif de chiffre d’affaires à hauteur de 8 millions d’euros serait sans commune mesure avec les précédents objectifs fixés et déraisonnable ;

— l’objectif du service commercial a été pleinement atteint ;

— la société ne lui a pas précisé les objectifs à réaliser au titre de l’année 2019 de sorte que la rémunération variable pour l’année 2019 doit lui être payée intégralement ;

— la société n’a pas fixé d’objectif pour l’année 2020 et aucune somme ne lui a été versée à ce titre lors de la rupture du contrat de travail de sorte qu’elle est bien fondée à solliciter la condamnation de la société à lui verser le complément de prime sur objectif pour l’année 2020 ;

— elle bénéficiait d’une prime de fin d’année qui ne lui a pas été versée sans que le non règlement soit justifié ni expliqué par la société.

***

En vertu de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Lorsque le calcul de la rémunération variable dépend d’éléments qui n’ont pas été précisés et fixés par l’employeur, celui-ci ne peut imposer au salarié une diminution de cette rémunération laquelle doit être payée intégralement pour chaque exercice.

Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ou l’engagement unilatéral de l’employeur.

Il appartient à l’employeur de justifier que la non-atteinte des objectifs est imputable au salarié.

Par ailleurs, les objectifs fixés au salarié doivent être portés à sa connaissance en début d’exercice.

Le contrat de travail stipule que la salariée percevra une rémunération composée d’un fixe brut, de commissions et de primes, dont le calcul est détaillé. Des avenants au contrat de travail ont ensuite été régularisés entre les parties.

Ainsi, le 1er janvier 2016, il a été convenu que la rémunération serait composée d’un salaire mensuel fixe + prime de mois calculé pour l’ensemble des salariés, à laquelle s’ajoute une rémunération variable, calculée sur un objectif défini chaque année par la direction.

Des avenants ont ensuite été signés, notamment le 15 février 2018, rappelant que la salariée perçoit une rémunération fixe + la prime de mois, à laquelle s’ajoute la rémunération variable dont le montant maximum (6 000 euros) et le mode de calcul sont précisés, l’objectif de chiffre d’affaires étant de 3 557 000 euros, la part variable étant déclinée en plusieurs postes qui sont fonction des résultats, de la bonne marche des actions de relance et de phoning, et du nombre de visites par an.

Aucun avenant de ce type n’a été signé en début d’année 2019.

Au 1er septembre 2019, un avenant a été signé, modifiant l’article 1 « emploi et la classification », la salariée occupant désormais le poste de responsable commerciale France, ainsi que l’article 3 « rémunération » puisqu’il est indiqué que Mme [K] perçoit " en rémunération de ses services, un salaire mensuel fixe de 5 000 euros + la prime de mois calculée pour l’ensemble des salariés. "

Aucune clause relative à la rémunération variable ne figure à cet avenant. Il s’en déduit que la rémunération variable a été supprimée à compter de cette date.

Il est constant que, au début de l’année 2019, l’employeur n’a pas précisé ni fixé les éléments permettant de calculer la rémunération variable. Il ne peut donc imposer une diminution de cette rémunération à la salariée, or le montant maximum de la part variable était de 6 000 euros en 2018.

Le mail du 6 février 2019, par lequel l’employeur indique à la salariée que « l’objectif 2019 est de faire le moins de dégâts possible afin d’atteindre notre objectif de 8 M euros » ne saurait être considéré comme fixant ses objectifs à la salariée, compte tenu de son imprécision, alors que jusque-là, les avenants détaillaient de manière très précise le calcul de la prime d’objectifs en fonction du montant du chiffre d’affaires et des actions de la salariée.

Il est constant que la rémunération variable a été réglée à hauteur de 5 000 euros en 2019, or l’employeur ne justifie pas de la non-atteinte des objectifs, qu’il n’a pas fixé pour l’année 2019. Il s’en déduit que l’intégralité de la rémunération variable est due à la salariée, quand bien même ladite rémunération variable a été supprimée à compter du mois de septembre 2019.

Il reste dû à la salariée la somme de 1 000 euros à titre de reliquat de la rémunération variable pour l’année 2019.

En revanche, pour l’année 2020, plus aucune rémunération variable n’est due.

Par conséquent, la cour infirme le jugement quant au montant du rappel de salaire pour rémunération variable, condamne la société Oxium à payer à Mme [K] la somme de 1 000 euros à ce titre et la déboute du surplus de sa demande.

Sur la retenue de salaire pendant la suspension du contrat de travail :

La société, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamné au paiement d’une somme au titre du maintien du salaire, fait valoir que :

— le principe selon lequel une gratification subordonnée à une condition de présence n’est pas due en cas d’absence s’applique également si une disposition prévoit le maintien de la rémunération de sorte qu’il n’y avait pas lieu de maintenir le versement de la prime de mois pendant l’absence de la salariée au mois de septembre 2020 ;

— si les IJSS sont soumises à CSG/CRDS à l’exclusion de toute autre cotisations sociales salariales et patronales, le maintien de salaire est soumis à toutes les cotisations et contributions sociales salariales et patronales ;

— elle n’a commis aucune erreur s’agissant de la reconstitution en brut des IJSS pour le calcul du maintien de salaire dans la mesure où si elle avait déduit des bulletins de salaire les montants nets d’indemnités journalières de sécurité sociale, la salariée aurait payé des cotisations sociales sur les IJSS qu’elle a perçu.

La salariée répond que :

— elle a fait l’objet d’un arrêt de travail à compter du 31 juillet jusqu’au 14 août 2020, puis du 31 août jusqu’au 30 septembre 2020 ;

— aux termes de la convention collective applicable, son salaire aurait dû être maintenu, sans délai de carence, sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale (IJSS);

— eu égard à son âge et à son ancienneté, elle avait droit au maintien de son salaire, au titre d’une année civile, à 4 mois à « plein tarif » et à 4 mois à « demi-tarif » ;

— la société lui a imposé un délai de carence de 3 jours et a reconnu la nature injustifiée de cette retenue de sorte qu’elle a procédé au versement de ladite somme le 1er septembre 2021 ;

— la société a également retenu un montant supérieur aux sommes qui lui ont été versées par la sécurité sociale au titre des indemnités journalières, ainsi qu’en témoignent les bulletins de paie de septembre et octobre 2020 ;

— la société aurait dû lui verser la différence entre sa rémunération mensuelle habituelle et la somme perçue au titre des IJSS brutes pour le mois correspondant or elle a été privée de la prime de mois pour le mois de septembre 2020 de façon injustifiée.

***

Selon l’article 16 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, dans sa version alors en vigueur : " Après un an de présence dans l’entreprise, en cas d’absence pour maladie ou accident constaté dans les conditions prévues au 1°, l’employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l’intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes.

La durée d’absence susceptible d’être indemnisée en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise est :

— de un à cinq ans : trois mois à plein tarif et trois mois à demi-tarif ;

— de cinq à dix ans : quatre mois à plein tarif et quatre mois à demi-tarif ;

— de dix ans à quinze ans : cinq mois à plein tarif et cinq mois à demi-tarif ;

— au-delà de quinze ans : six mois à plein tarif et six mois à demi-tarif.

Toutefois, en cas d’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle survenant entre trois mois et douze mois de présence dans l’entreprise, la durée d’absence susceptible d’être indemnisée sera de trois mois à plein tarif et de trois mois à demi-tarif.

En cas d’hospitalisation, les indemnités journalières de la sécurité sociale sont réputées servies intégralement.

Pendant la période d’indemnisation à demi-tarif, les prestations en espèces des régimes de prévoyance n’interviendront que pour leur quotité correspondant aux versements de l’employeur.

['] Sans préjudice des dispositions plus favorables résultant d’un accord d’entreprise, ces indemnités ou prestations sont retenues pour leur montant avant précompte des contributions sociales et impositions de toute nature, applicables, le cas échéant, sur lesdites indemnités ou prestations et mises à la charge du salarié par la loi ".

La salariée a été absente pour maladie du 31 juillet au 14 août 2020 puis du 31 août au 30 septembre 2020.

Le montant brut des indemnités journalières de la sécurité sociale s’élève au total à 1 822 euros, or, la société a déduit, au total, la somme de 2 187,87 euros, en contradiction avec les dispositions de la convention collective puisque les indemnités journalières ne sont pas soumises aux cotisations de sécurité sociale et que la société explique avoir « reconstitué le brut » alors qu’elle l’a majoré.

Ensuite, l’employeur n’a pas maintenu le versement de la prime de mois, alors qu’il s’agit d’un élément permanent de la rémunération dont il ne démontre pas que le versement est conditionné à la présence du salarié dans l’entreprise, la circonstance qu’il ait pour habitude de le supprimer aux salariés absents pour maladie étant insuffisante à rapporter cette preuve.

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a fait droit au rappel sur le maintien du salaire pendant l’absence pour maladie de la salariée.

Sur la demande relative à l’exécution déloyale du contrat de travail :

La salariée, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages-intérêts, fait valoir que :

— ce n’est qu’à compter de décembre 2014 qu’elle a bénéficié du statut cadre de sorte qu’elle a subi une perte de cotisations auprès de l’AGIRC de plusieurs mois ;

— lorsque la convention forfait-jour a été mise en place, aucun suivi ni contrôle n’a été réalisé par l’employeur alors qu’il lui appartenait de s’assurer de l’adéquation avec sa charge de travail, du respect des repos quotidiens et hebdomadaires et de la durée raisonnable de travail. Dès lors, la circonstance selon laquelle elle n’aurait pas formulé de remarque sur les modalités de contrôle de sa charge de travail est indifférente ;

— elle a été soumise à une convention de forfait de 220 jours alors que la durée de travail avait été fixée contractuellement à 218 jours ;

— le 18 mars 2020, elle s’est vue imposer la poursuite de son activité alors que l’employeur avait annoncé que l’ensemble des salariés serait en chômage technique pour une durée indéterminée. Ce faisant, la société a entendu bénéficier de la prise en charge de sa rémunération au titre des allocations d’activité partielle tout en tirant profit des fruits de son travail ;

— la société n’a pas procédé au règlement de l’ensemble des sommes qui lui étaient dues au titre des salaires et accessoires de salaire ;

— eu regard à la nature et à la gravité des manquements constatés, lesquels ont été commis en connaissance de cause par la société, le principe et le quantum de la demande sont justifiés.

Pour sa part, la société réplique que :

— la salariée invoque plusieurs chefs de préjudice pour lesquels elle ne fournit aucune indication permettant d’apprécier leur quantum, ni leur existence ;

— aux termes de la convention collective applicable, aucune obligation consistant à faire bénéficier aux salariés non-cadres l’extension du régime AGIRC ne lui incombait ;

— le contrat de travail mentionne le statut d’agent de maîtrise de sorte qu’en le signant la salariée a matérialisé son accord d’être embauché à ces conditions ;

— la salariée n’est pas fondée à réclamer le bénéfice du statut cadre pour la période allant de son embauche jusqu’au 29 décembre 2014 dès lors qu’elle ne remplissait pas les conditions prévues par la convention collective de la quincaillerie alors applicable en l’absence d’une formation de base en tant que responsable commerciale ainsi que d’une solide expérience professionnelle à un tel poste ;

— la période au titre de laquelle la salariée réclame le statut cadre février 2014 à décembre 2014 est couverte par la prescription ;

— la période courant de la date d’embauche à la date de conclusion du forfait annuel en jour, soit le 1er janvier 2015, est couverte par la prescription et ne peut donner lieu à aucune demande ;

— aucune disposition légale ou conventionnelle ne lui imposait d’augmenter la rémunération de la salariée lors de son passage en forfait jours, la seule obligation lui incombant en la matière consistant à respecter les minimas conventionnels, ce qu’elle a fait;

— aux termes des articles L.3121-58 et suivants du code du travail, il n’est pas exigé que la convention individuelle signée avec le salarié fasse état des modalités de son suivi ;

— la salariée n’a jamais été soumise à une durée annuelle de 220 jours ;

— le forfait jours de la salariée a fait l’objet d’un suivi mensuel par l’intermédiaire des bulletins de paie, lesquels mentionnaient un état récapitulatif des jours travaillés et des jours de repos. Ainsi, l’analyse des bulletins de paie atteste que la salariée a effectivement travaillé 211 jours au cours de l’années 2017, 202 jours pour l’année 2018, 139 jours pour l’année 2019 et 108 jours à compter du 1er janvier jusqu’au 2 octobre 2020 ;

— la salariée ne fournit aucun élément sur sa charge de travail et n’a jamais émis la moindre alerte sur celle-ci si ce n’est en cause d’instance ;

— la salariée a procédé elle-même à l’évaluation de la charge de travail pour l’équipe commerciale dans le contexte de la crise sanitaire et a pris la décision de maintenir l’activité du service commercial à hauteur de 50%. Ce faisant, la salariée a bénéficié de l’activité partielle selon ses propres instructions ;

— la salariée a bénéficié de l’indemnisation au titre de l’activité partielle pour 10 jours pour lesquels elle a perçu 70% de sa rémunération brute de sorte que le seul préjudice indemnisable, dont la preuve n’est pas rapportée, résulterait de la différence entre 100% de sa rémunération brute pour 10 jours et 70% de sa rémunération brute.

***

En application de l’article 2224 du code civil, le délai de prescription de l’action fondée sur l’obligation pour l’employeur d’affilier son personnel à un régime de retraite complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent ne court qu’à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite, jour où le salarié titulaire de la créance à ce titre a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action. (Soc. 3 avril 2019, pourvoi n° 17-15.568, FP, P + B).

L’action de la salariée en ce qu’elle se plaint de n’avoir pas été affiliée au régime AGIRC entre le 6 février et le 31 décembre 2014 n’est donc pas prescrite.

La salariée a été embauchée en qualité de responsable technico commerciale, statut agent de maîtrise.

Il est spécifié que les dispositions de la convention collective de la quincaillerie, fournitures industrielles, fers, métaux, équipement de la maison sont applicables à la relation contractuelle.

Selon l’article 4bis de la convention AGIRC du 14 mars 1947, les employés, techniciens et agents de maîtrise sont assimilés aux ingénieurs et cadres visés à l’article précédent, dans les cas où ils occupent des fonctions classées par référence aux arrêtés de mise en ordre des salaires, à une cote hiérarchique brute égale ou supérieure à 300 ou classées dans une position hiérarchique équivalente, dans des classifications d’emploi résultant de conventions ou d’accords conclus au plan national ou régional en application des dispositions légales en vigueur en matière de convention collective.

Selon l’article 36 de la convention AGIRC, le régime de retraite complémentaire peut être étendu, par convention collective ou accord collectif de retraite, ou par ratification telle que prévue à l’article L. 911-1 du Code de la sécurité sociale, aux collaborateurs autres que ceux visés ci-dessus, autres que ceux visés aux articles 4 et 4 bis de la Convention et autres que les VRP.

Il est constant que la salariée a bénéficié du régime AGIRC à compter du mois de décembre 2014, or, il ressort de la circulaire AGIRC versée aux débats par Mme [K] que selon la convention collective de la quincaillerie, fournitures industrielles, fers, métaux, équipement de la maison, il n’y a pas d’assimilés cadres au sens de l’article 4 bis de la convention Agirc.

C’est donc dans le cadre de l’article 36 de la convention Agirc qu’elle a bénéficié du régime de retraite complémentaire des cadres, lequel, selon la circulaire bénéficie aux salariés à compter du niveau V échelon 1, étant observé que la salariée a été embauchée au niveau 6 échelon 1 et qu’il n’est pas soutenu qu’elle ait changé d’échelon au mois de décembre 2014.

Aucun motif ne justifie le défaut de cotisation au régime de retraite des cadres entre le mois de février et le mois de novembre 2014.

Toutefois, la salariée ne rapporte pas la preuve du préjudice qui résulte de ce défaut de cotisation au régime de retraite AGIRC.

La salariée ne faisant pas d’observations sur sa charge de travail pour la période du 6 février 2014 au 1er janvier 2015, les observations quant à prescription pour cette période sont dénuées de pertinence.

A compter du 1er janvier 2015, un avenant au contrat de travail a soumis la salariée à une convention de forfait en jours, mentionnant une durée maximale de 218 jours travaillés par année. Il est stipulé que les dispositions de la convention collective de la métallurgie sont applicables à la relation contractuelle.

Selon l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ; le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ; en outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité ; cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas avoir rempli ses obligations à ce titre puisqu’il se borne à verser aux débats les bulletins de paie de la salariée sur lequel sont mentionnés le nombre de jours travaillés dans le mois et le cumul de jours travaillés depuis le début de l’année.

Lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions légales et les stipulations de l’accord collectif qui avaient pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre. Il en découle qu’un tel manquement n’ouvre pas, à lui seul, le droit à réparation et il incombe au salarié de démontrer le préjudice distinct qui en résulterait.

Force est de constater que la salariée ne rapporte pas la preuve du préjudice qui résulterait du non-respect par l’employeur de ses obligations au titre du contrôle de sa charge de travail.

Il n’est pas contesté que la salariée a travaillé alors qu’elle était en activité partielle, le 19 mars, et le 24 mars 2020 ainsi que le 8 avril 2020.

La salariée ne rapporte pas la preuve du préjudice qui découle de cette situation.

En l’absence de démonstration de son préjudice par la salariée, la cour confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande en dommages-intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement pour motif économique :

La salariée fait valoir que :

— la société n’explique pas les difficultés économiques rencontrées et ne justifie pas de l’origine des pertes d’exploitation observées à l’origine de la procédure de licenciement pour motif économique mise en 'uvre à son encontre ;

— les difficultés économiques de la société sont la conséquence de choix et de décisions de l’employeur illustrant la légèreté blâmable dont il a fait preuve et privant, ce faisant, la mesure de licenciement de toute cause réelle et sérieuse. En effet, la société a réalisé d’importantes dépenses entre 2016 et 2017 et a procédé au recrutement de six commerciaux entre avril 2019 et mars 2020 et d’une dizaine de salariés entre janvier 2019 et juillet 2020;

— la société ne saurait se prévaloir d’un motif reposant sur ses propres fautes ou à tout le moins d’une légèreté blâmable pour tenter de justifier la mesure de licenciement pour motif économique ;

— son licenciement repose en réalité sur la volonté de la société de l’écarter et de la sanctionner pour avoir formulé diverses observations et interrogations à l’encontre de M. [V] ;

— aux termes de la note remise au comité social et économique (CSE) ainsi que de la convocation à l’entretien préalable et de la lettre de licenciement, sa catégorie professionnelle n’est pas explicitée permettant ainsi à la société de s’exonérer des critères d’ordre de licenciement ;

— si la société lui a proposé le poste de commercial « sédentaire », lequel impliquait une diminution substantielle de ses responsabilités et de sa rémunération, elle s’est toutefois abstenue de lui proposer le poste de commercial itinérant pour lequel elle a embauché un autre salarié. Ce faisant, la société a manqué à son obligation de priorité de réembauchage dont elle était débitrice à son égard.

Pour sa part, la société réplique que :

— aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, le licenciement pour motif économique suppose la réunion de deux éléments : l’existence d’une cause économique et une conséquence sur l’emploi. Précisément, les deux éléments sont établis et justifient du caractère réel et sérieux du licenciement intervenu ;

— elle a été confrontée à de réelles difficultés économiques caractérisées par des pertes d’exploitation qui se sont aggravées par l’effet du contexte sanitaire lié à l’épidémie de Covid-19 et qui l’ont conduite à prendre des mesures de réorganisation et à procéder à la fermeture des agences de [Localité 10] et de [Localité 8] ;

— la baisse significative de son chiffre d’affaires est caractérisée dans la mesure où elle s’établit sur les 4 trimestres de l’année 2020 par rapport à l’exercice précédent ;

— M [V] a simplement indiqué que le site de [Localité 7] n’avait plus la capacité de prendre des commandes jusqu’au 7 août et que le site de [Localité 11] pouvait produire une quinzaine de portes, or, l’aggravation des pertes ainsi que la chute du chiffre d’affaires ne trouvent pas leur origine dans le fait que le site de [Localité 7] n’a pas été en mesure de produire des commandes supplémentaires ;

— aucune des allégations de la salariée n’est de nature à caractériser l’existence d’une faute de gestion ou d’une attitude frauduleuse de sa part, susceptible de remettre en cause le bien-fondé du licenciement pour motif économique de la salariée ;

— l’indication de la catégorie professionnelle de la salariée n’est pas une mention obligatoire de la lettre de licenciement, ni du courrier de convocation à entretien préalable dont l’absence remettrait en cause le bien-fondé du licenciement ;

— les deux postes appartenant à la catégorie « responsable commercial » ont été supprimés de sorte qu’il n’y avait pas lieu de mettre en 'uvre les critères d’ordre de licenciement. Par ailleurs, l’ordre des licenciements est mis en 'uvre au sein des catégories professionnelles, c’est-à-dire entre des salariés exerçant des fonctions de même nature et supposant une formation professionnelle commune. Or au regard du profil commercial de la salariée, cette dernière ne disposait pas des compétences professionnelles lui permettant d’occuper le poste de responsable de site de production ni de responsable production ;

— à titre de reclassement, le poste de commercial sédentaire a été proposé à la salariée, qui l’a refusé tandis que le poste de technico-commercial itinérant n’était pas disponible au moment du licenciement de la salariée, le recrutement étant intervenu 4 mois après son départ de la société ;

— elle était tenue de proposer à la salariée les postes disponibles au moment de son licenciement, de sorte qu’elle n’a pas manqué à son obligation en matière de reclassement;

— bien qu’informée de ce droit aux termes de la lettre de licenciement, la salariée n’a jamais fait valoir sa priorité de réembauchage ;

— le non-respect de la priorité de réembauchage n’est pas de nature à remettre en cause le bien-fondé du licenciement.

***

Selon l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016, applicable à compter du 1er décembre 2016, "Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au présent article."

Le contrôle de la cause réelle et sérieuse du motif économique ne doit pas conduire le juge à se prononcer sur la valeur des choix effectués par l’employeur. En effet, le juge ne peut s’immiscer dans la gestion de l’entreprise.

La lettre est ainsi motivée " Nous faisons suite à notre entretien du 11 septembre dernier, au cours duquel vous étiez assisté de Madame [J] [X], membre élue du Comité social et économique et avons le regret de vous notifier par le présent courrier votre licenciement pour motif économique.

Comme vous le savez, la société OXIUM connaît actuellement une situation économique et financière délicate.

Depuis plusieurs années, notre entreprise enregistre d’importantes pertes de résultats.

En effet au 31 décembre 2018, OXIUM accusait des pertes, avec un résultat d’exploitation de (-) 129 213 euros et un résultat net de (-) 60 877 euros.

Malheureusement, la situation économique et financière s’est aggravée, puisqu’au 31 décembre 2019, nous avons enregistré des pertes pour un montant de 351 612 euros. Cette situation nous a conduit à prendre la décision de procéder à la fermeture de l’agence de [Localité 5] en début d’année 2019, entraînant le licenciement pour motif économique d’un salarié.

La crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19 a encore aggravé la situation économique et financière de l’entreprise. En effet au 30 juin 2020, OXIUM enregistre un résultat d’exploitation de (-) 588 306,12 euros. En outre, à cette même date, la société a réalisé un chiffre d’affaires de 2 253 551 euros contre 3 805 667 euros au 30 juin 2019.

Les projections ne nous permettent pas d’espérer un retour à l’équilibre au terme de l’exercice 2020.

Ces importantes difficultés économiques et financières nous conduisent à mettre en place des mesures de réorganisation afin de juguler les pertes constatées et d’assurer la pérennité de l’entreprise.

Dans le cadre de cette nécessaire réorganisation, le poste de Responsable Vente France que vous occupez est supprimé. Les deux emplois appartenant à votre catégorie professionnelle étant supprimés, il n’y avait pas lieu de mettre en 'uvre les critères d’ordre, de sorte que vous êtes concernée par la mesure de licenciement économique.

Souhaitant favoriser votre reclassement et éviter votre licenciement, au cours de l’entretien préalable en date du 11 septembre dernier, nous vous avons proposé un poste de Commercial sédentaire. Vous disposiez d’un délai de réflexion expirant le 21 septembre dernier. A ce jour, nous n’avons reçu aucune réponse exprès de votre part concernant cette proposition. En l’absence de réponse dans le délai imparti, vous êtes donc réputée avoir refusé notre proposition.

Malheureusement, aucun autre poste susceptible de permettre votre reclassement n’est disponible.

Le 17 septembre dernier, vous nous avez remis le bulletin d’acceptation relatif au contrat de sécurisation professionnelle.

Conformément aux dispositions légales, nos relations contractuelles sont donc rompues d’un commun accord à l’expiration du délai de réflexion, soit le 2 octobre 2020 au soir, aux conditions qui vous ont été exposées et qui figurent sur le document qui vous a été remis lors de l’entretien préalable.

Nous établirons à cette date votre solde de tout compte, votre certificat de travail et l’attestation destinée à POLE EMPLOI. (') ".

La société verse aux débats des pièces comptables et notamment le compte de résultat pour les années 2018, 2019 et 2020.

Il est objectivé que le résultat net était négatif au 31 décembre 2018 (- 60 876,56 euros) au 31 décembre 2019 (- 351 612,31 euros), au 30 juin 2020 (- 588 306,12 euros).

Les difficultés économiques sont réelles et persistantes. Leur gravité justifie la réduction de la masse salariale.

Il ressort de la note sur le projet de réorganisation et de licenciement pour motif économique présentée au CSE que l’employeur a fait le choix de supprimer les deux postes de responsable commercial cadre dont celui de Mme [K].

Ensuite, s’il est exact que l’employeur a procédé à des recrutements de commerciaux, en avril 2019, en janvier et mars 2020 ainsi que d’un responsable marketing en janvier 2020, il n’est pas établi que ces choix de gestion ont aggravé les difficultés économiques ni qu’elles procèdent d’une légèreté blâmable ou d’une intention frauduleuse.

La salariée ne démontre pas que la cause de son licenciement résiderait en réalité sur une volonté de la société de la sanctionner car elle avait formulé des observations quant à son collègue, M. [V].

Même s’il est justifié par une cause économique avérée, le licenciement d’un salarié ne peut être légitimement prononcé que si l’employeur a préalablement satisfait à son obligation générale de reclassement.

L’obligation de reclassement étant individuelle à chaque salarié, l’employeur est tenu de rechercher, pour chacun des salariés dont le licenciement est envisagé, en considération de sa situation particulière, avant la notification du licenciement, toutes les possibilités de reclassement envisageables au sein de l’entreprise ou du périmètre de reclassement, et il lui appartient de justifier, par des éléments objectifs, des recherches qu’il a effectuées en ce sens et de l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvé de procéder au reclassement du salarié dans un emploi équivalent, de même catégorie, voire de catégorie inférieure.

Les offres de reclassement doivent être écrites, sérieuses, précises. Il résulte de l’article D. 1233-2-1 III du code du travail en vigueur jusqu’au 23 décembre 2017 qu’une offre de reclassement est précise dès lors qu’elle indique au moins le nom de l’employeur, la localisation du poste, l’intitulé du poste, la rémunération, la nature du contrat de travail, la langue de travail.

L’employeur a supprimé les deux postes appartenant à la même catégorie, de responsable commercial. Il ne pouvait donc proposer à Mme [K] un poste de catégorie équivalente.

Par lettre remise en mains propres contre décharge le 11 septembre 2020, la société a proposé à la salariée, un poste de commercial sédentaire, de niveau 4, échelon 3, coefficient 285, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 650 euros pour 38,50 heures par semaine, outre une rémunération variable.

L’employeur a ainsi rempli son obligation de reclassement.

La salariée n’a pas accepté cette offre.

L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Au demeurant, l’ordre des licenciements se détermine par catégorie professionnelle et ne trouve donc pas à s’appliquer puisque l’employeur a supprimé les deux postes de la catégorie à laquelle appartenait Mme [K].

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement repose sur une cause économique et a débouté Mme [K] de ses demandes subséquentes.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

La société Oxium, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de Mme [K], les sommes, non comprises dans les dépens, qu’elle a dû exposer au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement s’agissant du montant du rappel de salaire pour rémunération variable;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Oxium à payer la somme de 1 000 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ;

DÉBOUTE Mme [K] du surplus de sa demande ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Oxium de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 4 janvier 2021 ;

CONDAMNE la société Oxium aux dépens de l’appel ;

REJETTE la demande de Mme [K] fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE