Arrêt n°

16/00414

25 Octobre 2016

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RG N° 15/02988

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
METZ

21 Août 2015

14/0107 E

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 2

ARRÊT DU

vingt cinq Octobre deux mille seize

APPELANT

:

Monsieur X Y

XXX

XXX

Représenté par M^e Florent KAHN, avocat au barreau de METZ

INTIMÉE

:

Société ASCAUDIT

XXX

XXX

Comparante en la personne de son représentant légal, Monsieur Z A (administrateur), assisté de M^e Christophe BEHEULIERE, avocat au barreau de
PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Septembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame B C, Présidente de
Chambre

Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Geneviève
BORNE,

Greffier placé

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame B
C, Présidente de Chambre, et par Madame Geneviève
BORNE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur X Y a été embauché le 1^er Mars 2010 par la société ASCAUDIT, faisant partie du Groupe DEIA, en qualité d’ingénieur
Commercial, par un contrat de travail à temps partiel d’une durée hebdomadaire de 24 heures, moyennant un salaire mensuel fixe de 2.400 majoré d’une prime variable liée à l’atteinte d’objectifs.

En raison des difficultés économiques invoquées par la société ASCAUDIT, suite à son refus d’accepter une mutation en région Rhône Alpes, Monsieur Y a été licencié pour cause économique le 19 février 2013.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur Y a saisi le Conseil de prud’hommes de Metz le 22 janvier 2014 afin de le voir, selon le dernier état de sa demande :

A titre principal :

— Dire son licenciement comme étant nul car en lien avec son état de santé ;

A titre subsidiaire :

— Dire son licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse ;

A Titre infiniment subsidiaire :

— Ordonner la réparation du préjudice tiré de l’absence de respect des critères d’ordre des licenciements ;

— Condamner la Société ASCAUDIT à lui payer, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

' 9.944,47 au titre des heures supplémentaires d’avril 2010 à février 2011, congés payés inclus ;

' 7.920,00 au titre des salaires d’avril et mai 2011, congés payés inclus ;

' 14.400,00 au titre de l’indemnité spéciale pour travail dissimulé;

' 28.800,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ou pour non-respect des critères d’ordre des licenciements et défaut d’information sur ces critères;

— Condamner la société ASCAUDIT à lui payer 2.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société ASCAUDIT aux dépens.

La défenderesse s’opposait aux prétentions du demandeur et sollicitait à titre principal qu’il soit débouté de ses prétentions et condamné à lui payer la somme de 1.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à titre subsidiaire, de limiter le quantum des indemnités réclamées à 6 mois de salaire.

Par jugement rendu le 21 août 2015, le Conseil de prud’hommes de Metz statuait ainsi qu’il suit :

— DIT que le licenciement de Monsieur X Y est fondé sur de réels et sérieux motifs économiques ;

— CONFIRME sa validité au regard des règles relatives au reclassement et aux critères d’ordre ;

— CONSIDÈRE que l’existence d’heures complémentaires ou supplémentaires n’est pas établie et qu’il y a donc pas lieu de faire état de travail dissimulé ;

— DÉBOUTE Monsieur X
Y de tous ses chefs de demande ;

— DÉBOUTE la société ASCAUDIT de sa demande reconventionnelle relative à l’article 700 du
Code de Procédure Civile ;

— MET, en tant que de besoin, les dépens à la charge du demandeur.

Suivant déclaration de son avocat en date du 24 septembre 2015 au greffe de la Cour d’appel, Monsieur Y faisait appel de la décision.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, il demande à la Cour de :

A titre principal,

— dire son licenciement comme étant nul car en lien avec son état de santé.

A titre subsidiaire,

— dire son licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse.

— condamner la société ASCAUDIT à lui payer :

' 9.944,47 brut (CP inclus) au titre des heures complémentaires et supplémentaires d’avril 2010 à février 2011 ;

' 7.920,00 brut (CP inclus) au titre des salaires d’avril et mai 2011 ;

' 14.400,00 net au titre de l’indemnité spéciale pour travail dissimulé ;

' 28.800,00 net (12 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ;

' 14.400,00 net à titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d’ordre des licenciements ;

' 2.400,00 net pour défaut de mise en place et de consultation du Comité d’entreprise ;

— condamner la société ASCAUDIT à lui payer 2.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société ASCAUDIT aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, il expose qu’il était convenu, aux termes du contrat de travail signé le 14 janvier 2010, qu’il exercerait son activité d’ingénieur commercial dans les régions Lorraine et
Alsace ; il soutient qu’il a été en arrêt maladie du mois de mars 2011 au mois de janvier 2012, puis du mois de juillet 2012 au mois de mai 2013 et que l’employeur lui a proposé une modification de son contrat de travail pour motif économique le 26 novembre 2012 en l’informant de la suppression de la représentation commerciale en Lorraine et en lui proposant une mutation en région
Rhône-Alpes à effet du 4 janvier 2013 ; il expose avoir refusé cette modification et avoir alors reçu des offres de reclassement le 30 janvier 2013 dans les régions de Lille, Lyon, Nantes et
Ile-de-France, compte tenu de ce que son licenciement était envisagé, offres de reclassement qu’il a refusées, en suite de quoi il a été licencié pour motif économique le 30 janvier 2013 ; il estime la lettre de licenciement faussement motivée et conteste le motif économique, l’ordre des licenciements et le respect par l’employeur de son obligation de reclassement ;
s’agissant des heures complémentaires et supplémentaires, il fait valoir qu’il devait travailler les mardi, mercredi et jeudi conformément à son contrat de travail et qu’il ressort des relevés de remboursement de frais et des pièces qu’il produit qu’il a travaillé des lundis et vendredis en sus de son horaire normal, journées qu’il n’a pu intégralement récupérer.

* * *

Par conclusions de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, la société ASCAUDIT demande à la Cour, à titre principal de confirmer le jugement du
Conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions et de condamner l’appelant à lui payer la somme de 1.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à titre subsidiaire de limiter le montant des dommages-intérêts susceptibles de lui être alloués à la somme de 14.400 .

A l’appui de ses prétentions, elle fait valoir qu’elle appartient à un groupe d’ingénierie technique du bâtiment, qu’elle est la principale société du groupe, qu’elle emploie 35 personnes et exerce principalement son activité dans le domaine des ascenseurs, escaliers mécaniques et énergie ; elle rappelle qu’elle a embauché Monsieur Y dans le cadre d’un contrat cumul emploi-retraite à durée indéterminée et à temps partiel ;
elle expose que la situation du groupe était préoccupante en 2011 et 2012, que devant ses difficultés de trésorerie et celles de la société holding DEIA, elles ont dû négocier un échéancier de leurs dettes fiscales et sociales et elle a entrepris de réorganiser ses implantations en supprimant la représentation commerciale en
Lorraine et la représentation technique à Bordeaux compte tenu des prévisions de chiffre d’affaires, cette mesure impactant deux salariés auxquels elle a proposé une mutation ; dans la mesure où l’appelant l’a refusée, elle a initié une procédure de licenciement au cours de laquelle il a encore refusé toutes les propositions de reclassement ; elle observe que les délégués du personnel ont donné un avis positif à l’ensemble des mesures de restructuration entreprises et fait valoir que les difficultés économiques du groupe sont indiscutables, qu’aucun ordre de licenciement n’était applicable et qu’elle a satisfait à son obligation de reclassement ; s’agissant des heures complémentaires et supplémentaires, elle observe qu’en sa qualité d’ingénieur commercial, l’appelant bénéficiait d’une grande latitude dans son organisation, étant seul sur la région et exerçant ses fonctions à partir de son domicile. Elle soutient qu’il adaptait librement son horaire de travail en fonction de ses impératifs personnels et le cas échéant des contraintes des clients et qu’il compensait lui-même les jours travaillés avec des jours de récupération ; la société ASCAUDIT conteste enfin toute demande adressée au salarié visant à poursuivre son travail au cours de la maladie.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions déposées le 13 septembre 2016 pour Monsieur X Y et le 1^er août 2016 pour la société ASCAUDIT, présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie.

SUR CE, LA COUR

1. Sur la nullité du licenciement

Il résulte des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé et que tout acte pris en méconnaissance de cette règle est nul.

L’article L.1134-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application des textes précédents, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour établir les éléments de fait laissant supposer qu’il a fait l’objet d’une discrimination directe ou indirecte à raison de son état de santé, Monsieur Y produit 15 arrêts de travail en 2012 et 2013, exposant qu’il a été en maladie de mars 2011 à janvier 2012 et de juillet 2012 à mai 2013 sans avoir été remplacé, d’où il en tire que la suppression de son poste en février 2013 est directement lié à sa maladie.

En l’absence de tout autre élément, cette simple supputation ne constitue pas un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, d’autant que l’employeur justifie d’une réorganisation effective, approuvée par les délégués du personnel et affectant d’autres salariés dans d’autres régions, outre qu’il a proposé à Monsieur Y une modification de son contrat de travail pour cause économique ainsi que des postes de reclassement aux fins d’éviter son licenciement.

Il incombe en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté la demande visant à ce que soit prononcée la nullité du licenciement.

2. Sur la cause économique du licenciement

Conformément aux dispositions de l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise ou à une cessation d’activité. Pour que la réorganisation d’une entreprise soit une cause légitime de licenciement économique, elle doit être justifiée, soit par des difficultés économiques ou des mutations technologiques, soit par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

Le licenciement intervenu après le refus du salarié de la modification de son contrat de travail pour cause économique présente un caractère économique.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 janvier 2013, Monsieur Y était convoqué à un entretien préalable à licenciement et par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 janvier 2013, il se voyait adresser une proposition de contrat de sécurisation professionnelle précisant le motif économique de la mesure entreprise en ces termes :

« Par courrier du 16 janvier 2013, nous vous avons convoqué à un entretien préalable dans le cadre d’un projet de licenciement pour motif économique, et ce faisant suite à nos nombreux échanges tout au long de la procédure.

Vous n’êtes pas venu à cet entretien préalable du 29 janvier 2013 et conservez depuis un silence complet, ne récupérant aucun de nos courriers, ni pris le soin de répondre à nos mails et dernièrement à l’huissier que nous avons mandaté, ce que nous regrettons vivement.

Nos différentes tentatives d’échanges ont en effet, en particulier, pour objet de vous offrir des postes de reclassement et de vous informer pleinement de vos droits (CSP en particulier) ainsi que des raisons économiques nous amenant à envisager la rupture des relations contractuelles.

A toute fin utile, nous joignons à la présente, encore une fois, l’ensemble des documents.

Malgré ce, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l’obligation de poursuivre notre projet de licenciement économique à votre égard.

Nous vous rappelons qu’en votre absence à l’entretien préalable, nous vous avons adressé par courrier recommandé du 30 janvier 2013 une proposition de contrat de sécurisation professionnelle (CSP) aux conditions définies dans le document d’information en annexe et que vous disposez, depuis cette date, d’un délai de réflexion de vingt et un jours, soit jusqu’au 25 février 2013 pour l’accepter ou pour la refuser.

Vous pourrez au cours de ce délai vous absenter pour vous rendre à l’entretien d’information organisé par Pôle emploi, afin de vous éclairer dans votre choix. Si vous l’acceptez dans le délai imparti, la rupture de votre Contrat de travail aura lieu à la date d’expiration de ce délai du fait de notre commun accord et nous vous demandons, dans cette hypothèse, de bien vouloir considérer la présente lettre comme sans objet.

En revanche, à défaut d’acceptation du CSP, la présente lettre vaudra notification de votre licenciement pour motif économique.

Ce projet de licenciement, faisant suite à votre refus de la modification de votre contrat de travail pour motif économique, repose sur les motifs économiques exposés au cours des différentes réunions des délégués du personnel des 23 novembre 2012 et 16 janvier 2013, que nous avons largement informé et consulté sur la modification de contrats de travail et de licenciement collectif pour motif économique, et qui vous sont rappelés ci-après.

DEIA est un groupe d’ingénierie Technique du
Bâtiment créé en 2010 et issu du rapprochement des bureaux d’études ASCAUDIT et Noël TAILLANDIER Consultants (NTC).

DEIA assiste les propriétaires dans le suivi des problèmes techniques les plus complexes, tout au long du cycle de vie du bâtiment: promotion, exploitation et rénovation, les activités de contrôle et d’inspection étant effectuées par la société
NTC. Le groupe possède aussi une filiale, GT2I, spécialisée dans la formation et le développement d’applications informatiques liés aux activités techniques du groupe et en 2012, NERIOS, bureau d’étude spécialisé en mobilité et accessibilité a rejoint DEIA.

Dans ce cadre, la société ASCAUDIT constitue la principale société du groupe en chiffre d’affaires et en effectifs. Elle réalise l’ensemble des audits et travaux d’ingénierie pour le compte de ses clients et couvre plusieurs secteurs d’activités: ascenseurs, escaliers mécaniques, énergie.

Le groupe DEIA doit faire face à un contexte économique extrêmement concurrentiel du fait de la conjonction de différents facteurs structurels du marché, notamment la concentration des acteurs, la forte pression sur les prix assortie d’exigences accrues en terme de qualité et de suivi, et ce au regard des démarches qualité et des risques inhérents.

En outre le Groupe est confronté à un environnement économique extrêmement difficile du fait de la récession qui impacte tes travaux d’ingénieries et qui rend les investissements et tes commandes plus aléatoires: de nombreuses commandes fermes liées à des investissements sont retardées sans confirmation de planning.

Parallèlement, le groupe est soumis à un endettement important et à un rallongement des délais de paiement, ce qui entraine une diminution de la trésorerie disponible.

De ce fait, le Groupe est confronté à d’importantes difficultés économiques: à titre d’illustration : le

résultat annuel 2011 est ainsi une perte de 608K ;
au cours du premier semestre 2012, le Groupe a dégagé une perte consolidée de 736K pour un chiffre d’affaires de 2,4 M ; à fin octobre, le chiffre d’affaires est en régression de 9% sur l’année 2011.

Dans ce contexte, la société ASCAUDIT n’est pas épargnée. Au 30 septembre 2012, elle a dégagée une perte nette de 283 K après une année 2011 à peine à l’équilibre (2.241 euros).

Les Agence d’Alsace-Lorraine et d’Aquitaine sont particulièrement impactées par cette situation, en particulier votre activité et celles de Monsieur D ;

' Sur l’agence Aquitaine: le carnet de commande est insignifiant à ce jour avec seulement 2.280 HT de commandes planifiées sur l’année 2013;

' Sur l’agence Lorraine: seulement 120.203 HT de commandes planifiées sur 2013,

' Sur l’agence Alsace: seulement 64.283 HT de commandes planifiées sur 2013.

En conséquence, le Groupe et la société doivent prendre des mesures nécessaires à la sauvegarde de leur compétitivité et ce, afin d’assurer leur pérennité et de surmonter leurs difficultés économiques.

Dans ce cadre, il est fondamental que la société se réorganise et adapte son activité, et ce d’autant plus que les mesures d’ores et déjà mises en 'uvre se sont avérées insuffisantes (votre affectation provisoire à « des travaux hors zones » de la région de Bordeaux et à des tâches sédentaires, prospection renforcée des zones à potentiel Paris et où la position d’ASCAUDIT et de DEIA est plus forte, Sud Est de la France, réduction des frais de personnels avec le non remplacement des départs, et la diminution des frais fixes).

Ce sont les raisons pour lesquelles la représentation technique sur la zone de Bordeaux est supprimée ainsi que la représentation commerciale sur la zone de Lorraine.

Dans ce cadre, après information et consultation des délégués du personnel le 23 novembre 2012 sur le projet de modification des contrats de travail pour motif économique de deux salariés, la société vous a proposé, par courrier recommandé du 26 novembre 2012, les modifications projetées.

Conformément à l’article L.1222-6 du Code du travail, chaque salarié concerné a disposé d’un délai d’un mois à compter de la réception du dernier courrier susvisé pour faire connaitre son acceptation ou son refus concernant la modification de son contrat de travail.

Vous avez refusé la modification de votre contrat de travail par mail et courrier du 7 janvier 2013 ainsi que le second salarié concerné par le projet de modification susvisé, ce qui est votre droit.

Du fait de ces refus, nous avons soumis aux délégués du personnel un projet de licenciement économique collectif concernant les 2 salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail pour les motifs précités.

Dans ce cadre, malgré votre absence à un entretien spécifique en date du 29 janvier 2013 au cours duquel nous devions identifier ensemble les postes susceptibles de constituer une solution de reclassement au sein de l’entreprise et le groupe, nous vous pu identifier des opportunités et vous avons confirmé nos offres de reclassement personnalisées par courrier recommandé du 29 janvier 2013 (et par voie d’huissier le 8 février 2013 et mail). Vous avez alors disposé d’un délai de sept jours à compter de la notification de ce courrier pour accepter ou refuser les postes de reclassement et même en pratique d’un délai supplémentaire du fait de nos notifications par huissier en raison de votre attitude passive.

Vous n’avez toutefois pas répondu à ces propositions de reclassement dans le délai imparti, ce qui équivaut à un refus de ces propositions.

Dans ces conditions, étant malheureusement dans l’impossibilité de vous proposer d’autres postes de reclassement et en raison de votre refus d’accepter la modification de votre contrat de travail pour les motifs économiques précédemment évoqués, nous nous voyons donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement.

La date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ du préavis de trois mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu’ »

Pour justifier du bien-fondé du licenciement pour cause économique, la société ASCAUDIT verse aux débats notamment :

— la définition de fonction de l’ingénieur commercial qui a pour mission de développer des ventes sur son secteur, de répondre aux appels d’offres, de maximiser le chiffre d’affaires de la société et d’augmenter la fréquence des contacts clients ; il a pour tâche notamment de prospecter de nouveaux comptes, d’établir des devis, d’enregistrer les commandes dans la limite de sa délégation commerciale ;

— une lettre du 5 juillet 2012 émanant de la Direction générale des finances publiques informant le groupe que la commission des chefs de service a décidé d’accorder aux sociétés DEIA et
ASCAUDIT un plan de règlement de leur passif fiscal et social à hauteur respectivement de 56.162 et 455.707 et prévoyant un échéancier de paiement en 15 mensualités, du 5 septembre 2012 au 5 décembre 2013 ;

— le projet de modification du contrat de travail pour motif économique présenté à la réunion des délégués du personnel du 23 novembre 2012 reprenant l’ensemble des motifs économiques rappelés dans la lettre de licenciement et exposant les mesures déjà mises en 'uvre, soit pour les commerciaux concernés, l’affectation provisoire à des travaux « hors zones », la prospection renforcée des zones à potentiel et de façon générale la réduction des frais de personnel et des frais fixes, mesures qui se sont avérés insuffisantes ; il y est envisagé la suppression de la représentation commerciale sur la zone Lorraine et la suppression de la représentation technique ascenseur sur la zone de Bordeaux, les deux salariés concernés, Monsieur Y et Monsieur D se voyant proposer une mutation respectivement dans la région Rhône-Alpes et dans la région Île-de-France à compter du 4 janvier 2013, avec des mesures d’accompagnement et de prise en charge de frais conformément aux dispositions de la convention collective ;

— la lettre recommandée avec accusé de réception du 26 novembre 2012 proposant à Monsieur Y la modification de son contrat de travail pour motif économique avec une mutation sur la région Rhône-Alpes avec un rattachement à l’agence de Lyon, les autres éléments de son contrat demeurant XXX ;

— une lettre recommandée avec accusé de réception du 30 janvier 2013 de l’employeur proposant à l’appelant des offres de reclassement en qualité d’ingénieur commercial à Lille, en Ile-de-France, à
Lyon ou à Nantes avec maintien de ses avantages acquis, de son ancienneté, et de son salaire, accompagnée d’une note d’information sur les postes proposés ; il lui est précisé que dans les autres sociétés du groupe aucune offre n’est disponible dans le secteur commercial ;

— une lettre recommandée avec accusé de réception du 30 janvier 2013 lui proposant le contrat de sécurisation professionnelle ; il y est encore rappelé les motifs économiques et le fait que pour l’année 2013, sur l’agence Aquitaine le carnet de commandes est de 2.280 , sur l’agence Lorraine de 120.203 et sur l’agence Alsace de 75.283 ;

— une lettre du 18 février 2013 de Monsieur Y refusant la modification de son contrat de travail pour motif économique ainsi que les offres de reclassement ;

— le projet de licenciement collectif pour motif économique consécutif au refus de modification du contrat de travail pour motif économique soumis aux délégués du personnel lors de la réunion du 16

janvier 2013 reprenant les motifs économiques, la proposition de modification du contrat de travail pour cause économique, le recensement des postes de reclassement disponibles, les modalités de proposition de reclassement ainsi que les aides favorisant le reclassement interne, soit le maintien de l’ancienneté et des « avantages groupe » et les mesures de formation professionnelle, ainsi que le reclassement externe avec la proposition d’une convention de sécurisation professionnelle, des heures de recherche d’emploi et les mesures d’indemnisation ; il y est précisé que dans la mesure où le projet de licenciement économique ne résulte que du refus des salariés de la proposition de modification du contrat de travail pour motif économique, les critères d’ordre du licenciement ne sont pas applicables ;

— le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 23 novembre 2012 approuvant le projet de modification du contrat de travail et le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel du 16 janvier 2013 approuvant le projet de licenciement pour cause économique et les mesures d’accompagnement ;

— le registre du personnel de la société ASCAUDIT duquel il ressort qu’il a été procédé à diverses embauches en 2013, dont notamment Monsieur D comme responsable technique en septembre 2013 et notamment deux ingénieurs commerciaux en 2014 affectés respectivement à la région Nord-ouest et à la région lyonnaise, soit des postes proposés à Monsieur Y ;

— le bilan de la société ASCAUDIT laissant apparaître en 2011 un résultat de 2.421 et en 2012 de 24.379 après un abandon de créance de la société mère, avec pour cet exercice une contraction de 10 % du chiffre d’affaires et pour le groupe DEIA une perte de 484.000 en 2011 et de 1.200.000 en 2012 avec pour cet exercice, une réduction de moitié du chiffre d’affaires.

Monsieur Y fait valoir pour sa part que la mutation qui lui a été proposée à
Lyon était déjà en réalité un reclassement puisque son poste en Lorraine était supprimé et que dès lors le motif économique invoqué par l’employeur était inexact ;
or d’une part le motif économique est indépendant de la suppression de l’emploi et d’autre part son contrat de travail dispose qu’il exercera ses fonctions principalement sur les régions Lorraine et
Alsace, le fait qu’il soit amené à exercer sa fonction dans une autre région ne remettant nullement en cause le caractère économique de la modification proposée par l’employeur.

Ceci étant, il résulte de ce qui précède que l’employeur établi suffisamment les difficultés économiques auxquelles le groupe était confronté dans le secteur en récession du bâtiment, ainsi que ses difficultés de trésorerie, la contraction significative de son chiffre d’affaires et les médiocres prévisions ressortant de son carnet de commandes et en conséquence justifie de la nécessité de mettre en 'uvre des mesures de réorganisation pour sauvegarder sa compétitivité ; il s’ensuit que la proposition de modification du contrat reposait bien sur une cause économique et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit le motif économique du licenciement suffisamment établi.

3. Sur la consultation du comité d’entreprise

Soutenant que l’annexe au courrier de proposition de reclassement qui lui a été adressé fait état de ce que la société ASCAUDIT emploierait 68 salariés, Monsieur Y fait valoir que l’employeur aurait dû mettre en place un comité d’entreprise et qu’il y a lieu à application des dispositions de l’article L.1235-15 du code du travail ; il sollicite en conséquence une indemnité équivalente à un mois de salaire.

Conformément aux dispositions de l’article L.2322-2 du code du travail, la mise en place d’un comité d’entreprise n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins 50 salariés est atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.

Or il ne ressort pas du registre du personnel de la société ASCAUDIT qu’elle ait, au cours des années 2010 à 2012, employé pendant 12 mois un effectif de 50 salariés et cette demande présentée à hauteur de Cour sera rejetée.

4. Sur l’ordre des licenciements

Il ressort des pièces produites par l’employeur qu’il était envisagé la modification du contrat de travail de deux salariés, Monsieur D et Monsieur Y et que tout deux l’ont

refusée.

Il en résulte que dans la mesure où l’employeur n’avait aucun choix à opérer parmi les salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail, il n’y avait pas lieu d’appliquer un ordre des licenciements et le jugement déféré sera confirmé en ce que la demande de dommages-intérêts formée à ce titre a été rejetée.

5. Sur l’obligation de reclassement

Conformément aux dispositions de l’article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. Enfin, le refus par le salarié d’une proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement.

Il ressort de la lettre du 30 janvier 2013 déjà évoquée qu’il a été proposé à l’appelant 4 postes de reclassement au sein de la société ASCAUDIT portant sur les mêmes fonctions avec le maintien des mêmes avantages dans 4 régions en France, étant relevé que le groupe est composé d’une filiale de contrôle et d’inspection (NTC), une filiale de développement d’applications informatiques liées aux activités techniques du groupe (GT2i) et un bureau d’étude spécialisée en mobilité et accessibilité (NERIOS) ne comportant pas de fonctions commerciales, étant relevé que l’appelant produit le détail de ses commissions qui sont ventilées sur les trois secteurs accessibilité, ascenseurs et énergie ; en outre le registre du personnel de la société ASCAUDIT laisse apparaître que les postes disponibles ayant donné lieu à des propositions de reclassement refusées par l’appelant ont été pourvus par des recrutements postérieurs, étant relevé que l’employeur produit les contrats de travail correspondants de février et novembre 2013, le premier pour un ingénieur commercial dans la région nord-ouest, le second pour un ingénieur commercial dans la région
Rhône-Alpes.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur démontre suffisamment avoir satisfait à son obligation de reclassement et le jugement déféré sera confirmé en ce que le Conseil de prud’hommes a dit justifié le licenciement de Monsieur Y pour motif économique et l’a débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

6. Sur la demande au titre des heures supplémentaires

S’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer sa demande, Monsieur Y produit :

— son contrat de travail à temps partiel pour un horaire 24 heures par semaine, soit 8 heures par jour les mardi, mercredi et jeudi de 9h à 12h30 et de 14h à 18h30 ; il y a lieu de relever que le contrat de travail dispose en outre que l’appelant reconnaît expressément, compte tenu de la latitude dont il dispose pour l’organisation de ses horaires, de son niveau de responsabilité attesté par l’importance de ses fonctions et par le montant de sa rémunération, que la rémunération stipulée ci-dessous présente un caractère global et forfaitaire. Par conséquence aucune heure supplémentaire ne pourra être effectuée et payée sans l’accord écrit de sa hiérarchie ;

— le détail des récupérations des journées travaillées les lundis et vendredis pour chaque année, établi à partir des notes de frais ;

— ses notes de frais mensuelles reprises par l’employeur et laissant apparaître les frais exposés quotidiennement ;

— une attestation de Monsieur E, artisan, indiquant qu’au cours de la période d’avril 2010 à janvier 2011, Monsieur Y a travaillé tous les lundis et les vendredis pour « reprendre en main la région » ; il indique qu’ils ont, au cours de cette période, réceptionné des travaux et réalisé des audits, que Monsieur Y « rédigeait et répondait seul ou en ma présence à des appels d’offres ou prospectait des clients y compris pendant ses arrêts maladie » dans le but de développer le carnet de commandes.

Il s’ensuit que Monsieur Y produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

Pour sa part, l’employeur soutient que Monsieur Y travaillait à son domicile, bénéficiait d’une grande latitude dans son organisation pour répartir son temps de travail, tel que rappelé par le contrat et que lorsque de sa propre initiative, il travaillait certains lundis et vendredis, il compensait de lui-même par la prise de repos sur un jour normalement travaillé ; pour en justifier l’employeur produit un courriel de l’appelant indiquant qu’il souhaite récupérer 3 jours la semaine du 20 au 26 septembre et rappelant que les journées à récupérer (lundis et vendredis travaillés) sont formalisées sur sa note de frais qui fait office de feuille de présence depuis son arrivée chez ASCAUDIT ; il indique que les trois jours qu’il souhaite récupérer ont été déduits de ses congés, ce qui n’est pas conforme à leurs accords ainsi que le courriel de réponse de l’employeur donnant son accord pour cette récupération et lui indiquant qu’il serait bon de formaliser le système si cela devait se reproduire ; il produit en outre un courriel de Monsieur Y du 4 juin 2010 indiquant qu’il a besoin de s’absenter la semaine du 14 au 18 juin et il lui est accordé trois jours de récupération de lundis et vendredis travaillés.

Ceci étant, l’examen des notes de frais laisse apparaître pour exemple que le lundi 1^er mars 2010, l’appelant a bénéficié du remboursement d’une note de restaurant d’un montant de 21 sans que l’on puisse pour autant en déduire, tel que le relève justement l’intimée, un horaire de travail ; toutefois les notes de déplacement sont établies par l’employeur et reprennent des lundis ou vendredis comme travaillés d’où il s’ensuit que l’employeur a accepté que les jours mentionnés sur ces notes soient considérés comme tels ; sur cette base, il apparaît que des lundis et vendredis travaillés n’ont pas été récupérés et il y a lieu de retenir 12 jours pour l’année 2010, conformément à la demande ; pour l’année 2011, les notes de déplacement permettent de retenir 3 jours non récupérés au mois de janvier, 4 jours au mois de février et 1 jour au mois de mars, l’appelant ayant été en arrêt maladie à compter du 21 mars et l’étant encore en mai 2011, mois correspondant à la dernière note de déplacement produite.

Il convient en conséquence de retenir comme suffisamment justifiés 20 jours travaillés au-delà des 3 jours hebdomadaires prévus par le contrat de travail.

L’appelant sollicite que chaque jour ainsi travaillé, repris par l’employeur sur les notes de frais, soit décompté pour 2,4 heures majorées à 10% et 4,6 heures majorées à 25%, par journée travaillée sur la base du taux horaire de 23,08 et il sera fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires et complémentaires pour la somme de 3.868,60 , et celle de 386,90 euros au titre des congés payés y afférents, le jugement entrepris devant être infirmé sur ce point.

7. Sur la demande au titre des jours travaillés au cours des arrêts maladie

Il ressort encore des notes de déplacement établies par l’employeur qu’il a retenu sur la période d’arrêt maladie 20 jours travaillés qui seront décomptés, conformément à la demande, au même montant.

Le jugement déféré sera en conséquence encore infirmé en ce que le Conseil de prud’hommes a rejeté la demande de complément de salaire de ce chef et il y a lieu de condamner la société
ASCAUDIT à payer à Monsieur Y au titre du complément de salaire dû pendant la maladie, la somme de 3.868,60 et celle de 386,90 au titre des congés payés y afférents.

8. Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du Code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L.8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à

une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire si l’employeur agit intentionnellement.

Conformément à l’article L.8221-5 du code du travail, constitue un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

En l’espèce, Monsieur Y, qui n’a jamais émis de réclamations à ce titre au cours de l’exécution du contrat de travail, n’avance aucun élément permettant de considérer que l’employeur a agi intentionnellement pour ne pas payer les majorations et c’est à juste titre que les premiers juges l’ont débouté de sa demande de ce chef.

9. Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Il apparaîtrait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Y les frais irrépétibles non compris dans les dépens et la société ASCAUDIT sera condamnée à lui payer la somme de 1.500 au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société ASCAUDIT qui succombe pour partie en ses prétentions sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du Conseil de prud’hommes de
Metz, sauf en ce qu’il a rejeté la demande au titre des heures complémentaires et supplémentaires et a condamné Monsieur X
Y aux dépens ;

Statuant à nouveau sur ces points et y ajoutant,

Condamne la société ASCAUDIT à payer à Monsieur X Y, au titre des heures supplémentaires et complémentaires, la somme de 3.868,60 , et celle de 386,90 au titre des congés payés y afférents ;

Condamne la société ASCAUDIT à payer à Monsieur X Y, au titre des jours travaillés pendant la maladie, la somme de 3.868,60 et celle de 386,90 euros au titre des congés payés y afférents ;

Déboute Monsieur X Y de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de consultation du comité d’entreprise ;

Condamne la société ASCAUDIT à payer à Monsieur X Y, la somme de 1.500 par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société ASCAUDIT aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente,