RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°20/00019

N° RG N° RG 18/01013 – N° Portalis DBVS-V-B7C-EXK3

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SA KPMG

C/

X, SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES

COUR D’APPEL DE METZ

RENVOI APRÈS CASSATION

ARRÊT DU 16 JANVIER 2020

DEMANDEUR À LA REPRISE D’INSTANCE :

SA KPMG venant aux droits de la Sté SCHMELTZ & Associés SAS […],

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles ROZENEK, avocat postulant, avocat à la Cour d’Appel de METZ et M^e Paul LUTZ, avocat plaidant, avocat au barreau de PARIS

DÉFENDEUR À LA REPRISE D’INSTANCE :

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Stéphane FARAVARI, avocat postulant, avocat à la Cour d’Appel de METZ et M^e Paul AZEVEDO, avocat plaidant, avocat au barreau de STRASBOURG

SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES

représentée par son représentant légal pour ce domicilié audit siège

[…]

[…]

Représentée : M^e Laure-anne BAI-MATHIS, avocat postulant, avocat à la Cour d’Appel de METZ et M^e Stéphane THOMANN, avocat plaidant, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : M^me Anne-Yvonne FLORES, Présidente de chambre

ASSESSEURS : M^me Catherine DEVIGNOT, Conseillère

M^me Aline BIRONNEAU, Conseillère

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : M^me MATHIS, Greffier

GREFFIER PRESENT AU PRONONCE DE L’ARRET : M^me FELIX, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Octobre 2019, l’affaire a été mise en délibéré et rendu le 16 Janvier 2020 par mise à disposition publique au greffe de la 6^e chambre civile de la Cour d’appel de METZ.

FAITS ET PROCÉDURE:

La SA Schmeltz & Associés et la SARL Actions Internationales Associés, anciennement dénommée Audit International Associés et ci-après désignée SARL AIA, exploitaient chacune un cabinet d’expertise comptable à Mulhouse.

La SARL AIA a conclu le 22 juillet 2002 une «convention de présentation de clientèle» au profit de la SA Schmeltz & Associés, avec effet au 1^er septembre 2002, et a souscrit une «interdiction de se rétablir ' non-concurrence» moyennant un prix de 219.000 euros.

La SARL AIA s’est portée fort pour chacun de ses associés de ce qu’il s’abstiendrait de contrevenir à l’obligation de non-concurrence.

Selon acte introductif d’instance déposé le 02 mars 2004, la SA Schmeltz& Associés, dénonçant des manquements dans la présentation de la clientèle et une violation de l’obligation de non-concurrence, a fait assigner la SARL AIA devant le tribunal de grande instance de Mulhouse aux fins de voir prononcée la résolution de la convention aux torts de la cédante et de la voir condamnée au paiement de la somme de 288.375,64 euros au titre de la cession et des factures d’en-cours ainsi qu’une somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts.

Par acte introductif d’instance déposé le 02 mai 2005, la SARL AIA a fait appeler en intervention forcée et en garantie M. A X, en sollicitant également sa condamnation au paiement d’une somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts.

Par jugement en date du 29 juin 2009, le tribunal de grande instance de Mulhouse, chambre commerciale, a :

— condamné la SARL AIA à rembourser à la SA Schmeltz & Associés en deniers ou quittance, la somme de 6.141,63 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 02 mars 2004

— débouté pour le surplus la SA Schmeltz & Associés de ses demandes de résolution de la convention de présentation de clientèle signée par les parties ainsi que d’indemnisation et d’expertise

— débouté la SARL AIA de sa demande de garantie à l’encontre de M. A X

— rejeté les demandes de dommages-intérêts et d’indemnités de procédure

— condamné la SA Schmeltz & Associés à supporter les deux tiers des dépens de l’instance principale, et la SARL AIA un tiers des dépens de l’instance principale

— condamné la SARL AIA à supporter les dépens de l’appel en garantie dirigée contre M. A X

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du jugement.

Par déclaration reçue au greffe le 06 août 2009, la SA Schmeltz & Associés a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt en date du 24 octobre 2012, la cour d’appel de Colmar, chambre civile, a confirmé le jugement déféré.

Sur pourvoi formé par la SA Schmeltz & Associés et par arrêt en date du 1^er avril 2014, la Cour de cassation, chambre commerciale, a notamment:

— cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par la cour d’appel de Colmar le 24 octobre 2012, et renvoyé les parties devant la même cour autrement composée

— condamné la SARL AIA aux dépens

— condamné la SARL AIA à payer à la SA Schmeltz & Associés la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour se déterminer ainsi, la Cour de cassation a indiqué que l’arrêt avait retenu qu’aucun trouble personnel ne pouvait être reproché à la SARL AIA, celle-ci ayant cessé toute activité d’expertise comptable, et que M. A X n’avait pas pris l’engagement de cesser lui-même son activité, aucune obligation de la convention de présentation de clientèle n’ayant prévu une telle obligation pour les associés de la cédante, de sorte qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir donné suite aux sollicitations de clients, même entrant dans le champs de la cession, dès lors qu’il n’était pas démontré qu’il les aurait démarchés ou aurait usé de moyens déloyaux.

Elle a estimé qu’en statuant ainsi, alors que la SARL AIA avait promis à la SA Schmeltz & Associés que les associés n’effectueraient pas de travaux d’expertise comptable pour les clients cédés, la cour d’appel avait violé l’article 1120 du code civil.

Par arrêt en date du 16 mars 2016, la cour d’appel de Colmar, désignée en qualité de juridiction de renvoi après cassation, a :

— infirmé le jugement rendu le 29 juin 2009

— dit que la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, était dépourvue d’intérêt à agir

— déclaré en conséquence irrecevables les demandes présentées par la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés

— débouté la SARL AIA de ses demandes en dommages et intérêts

— déclaré l’appel en garantie de la SARL AIA contre M. A X sans objet

— condamné la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, aux entiers dépens

— dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur pourvoi formé par la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, et par arrêt en date du 21 mars 2018, la Cour de cassation, chambre commerciale, a notamment :

— cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 16 mars 2016 par la cour d’appel de Colmar, et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Metz

— condamné la SARL AIA aux dépens

— condamné la SARL AIA à payer la somme de 3.000 euros à la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour se déterminer ainsi, la Cour de cassation a indiqué que la cour d’appel de Colmar avait, après avoir constaté que la SA KPMG était venue aux droits de la SA Schmeltz & Associés en vertu d’une transmission universelle du patrimoine, relevé que l’acte de dissolution anticipée prévoyait que la société confondante «prendrait en charge les engagements donnés par la société dissoute et elle bénéficierait des engagements reçus par elle, tels qu’ils figuraient hors bilan, dans ses comptes, et ce, dans la limite fixée par le droit positif», et observé que la lecture des comptes annuels du dernier exercice de la SA Schmeltz & Associés démontrait qu’aucune indication sur l’instance en cours ne figurait dans ces comptes. Elle a estimé qu’en statuant ainsi, alors que l’acte de dissolution stipulait que «l’opération emporterait transmission au profit de la société confondante de tous les droits et obligations de la société dissoute et que la société confondante serait débitrice de tous les créanciers de la société dissoute en ses lieux et place et serait subrogée dans tous ses droits et obligations», et que la SA KPMG se prévalait du préjudice né du non-respect par la SARL AIA de sa promesse de porte-fort du fait du comportement de son associé, M. A X, antérieurement à l’acte de dissolution, ce dont il résultait que cette créance indemnitaire n’était pas exclue de la transmission, la cour d’appel avait violé les articles 1844-5 et 1134 du code civil.

Par acte déposé au greffe le 16 avril 2018, la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, a saisi la cour d’appel de Metz, désignée en qualité de cour d’appel de renvoi.

Par acte d’huissier en date du 25 avril 2018, la SARL AIA a fait assigner M. A X devant ladite cour.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 19 juillet 2018, la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, demande à la cour d’appel de Metz de :

— déclarer l’appel recevable et bien fondé

— constater qu’elle vient aux droits de la SA Schmeltz & Associés, et dire son intervention recevable

— confirmer le jugement entrepris en tant qu’il a condamné la SARL AIA à lui payer la somme de 6.141,63 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 02 mars 2004

— l’infirmer pour le surplus

— condamner la SARL AIA à lui payer les sommes de :

' 58.926,92 euros au titre de la régularisation des travaux en cours

' 21.986,60 euros au titre des clients manquants

' 168.782,32 euros à titre de dommages et intérêts

soit au total la somme principale de 249.695,84 euros, augmentée des intérêts compensatoires respectivement moratoires au taux légal à compter du 02 mars 2004

— dire que les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux

à titre infiniment subsidiaire,

— désigner tel expert qu’il plaira à la cour de nommer avec pour mission de :

' constater d’après les encaissements figurant dans la comptabilité de M. A X dans les trois années suivant la date d’effet de la convention de cession, soit le 1^er septembre 2002, s’il a perçu des honoraires et/ou frais d’intervention de clients visés dans l’annexe de la convention du 22 juillet 2002

' dans l’affirmative, préciser les références desdits clients en indiquant les montants perçus

' en particulier, préciser quels sont les travaux qui ont été effectués par M. A X pour le groupe Ergos en relevant le montant des honoraires perçus, les incompatibilités éventuelles avec les honoraires de commissaire aux comptes, et ce notamment dans le cadre du rachat de la société Euraltec

' vérifier les encours et acomptes, et déterminer les restitutions et régularisations conformément à la convention du 22 juillet 2002

en toute hypothèse,

— débouter la SARL AIA et M. A X de leurs demandes

condamner l’intimée à lui payer la somme de 25.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner l’intimée en tous les frais et dépens de première instance, d’appel, de cassation et de reprise d’instance devant la cour.

Au soutien de ses prétentions, elle expose que par son arrêt en date du 21 mars 2018, la Cour de cassation lui a reconnu tant la qualité pour agir que l’intérêt pour agir, comme conséquence de la dissolution anticipée de la SA Schmeltz & Associés.

Elle ajoute que l’arrêt de cette même cour en date du 1^er avril 2014 a donné à la convention de cession de clientèle son plein effet, notamment en ce qui concerne l’engagement pris par la SARL AIA, pour elle-même et pour ses associés, «de ne plus intervenir» pour des prestations d’expertise comptable à l’égard des clients cédés, mais également en ce qui concerne la promesse de porte-fort faite par la SARL AIA pour son associé, M. A X, qualifiée d’obligation de résultat.

Sur le fond, elle soutient que la convention litigieuse est bien une convention de cession de clientèle et non une convention de présentation de clientèle. Elle estime qu’elle bénéficie en conséquence d’une garantie légale d’éviction fondée sur les articles 1626 et suivants du code civil, indépendamment de l’obligation de non-concurrence stipulée au contrat, laquelle vient en préciser la portée. Elle affirme que M. A X a manqué à cette obligation de résultat. Subsidiairement, elle soutient que, contrairement au raisonnement du tribunal, l’engagement de porte-fort ne s’arrêtait

pas avec la perte de la qualité d’associé de M. A X. Elle ajoute qu’il n’est pas nécessaire de démontrer une faute du tiers responsable du manquement pour engager la responsabilité du promettant.

Elle souligne que M. A X a personnellement approuvé le projet de cession, et soutient qu’il était toujours associé au moment de la constatation des faits qui lui sont reprochés.

Très subsidiairement, elle indique qu’elle reproche à la cédante, à travers l’un de ses associés, d’avoir gardé ou repris des clients alors qu’elle s’était interdit de le faire, et précise qu’en dépit de son appellation, la clause de non-concurrence ne contient aucune interdiction de se rétablir.

Pour établir son préjudice, elle fait valoir que celui-ci est constitué de la clientèle manquante lors de la cession, ainsi que de la clientèle reprise par M. A X.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 24 août 2018, la SARL AIA demande à la cour de :

sur l’appel principal,

— déclarer la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, mal fondée en son appel

— l’en débouter, ainsi que de l’ensemble de ses fins et conclusions développées tant à titre principal qu’à titre subsidiaire,

subsidiairement,

— prononcer la nullité de la clause de non-concurrence retenue à l’article 3 de la convention du 22 juillet 2002 en ce qu’elle n’est limitée ni dans le temps, ni dans l’espace

— dire et juger que la clause de la convention précitée fixant le montant des dommages et intérêts à «deux années d’honoraires courants» constitue une clause pénale

— réduire substantiellement les montants mis en compte par la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, lesquels ne pourront produire intérêts qu’à compter du jour de l’arrêt à intervenir

— ordonner une expertise et désigner tel sachant qu’il plaira à la cour avec pour mission de faire les comptes entre les parties, en y intégrant l’ensemble des honoraires perçus par la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, ayant été payés par des clients présentés dans le cadre de l’application de la convention litigieuse, et en distinguant les soi-disant préjudices subis par la SA KPMG en tant qu’ils trouveraient leur origine dans ses agissements ou ceux de M. A X

— condamner la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, à lui payer une somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, aux entiers frais et dépens d’appel

sur l’appel incident,

— la déclarer recevable en son appel incident

— l’y dire bien fondé

— infirmer partiellement le jugement entrepris

— condamner la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, à lui payer une somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, montant majoré des intérêts au taux légal à compter du jour de l’arrêt à intervenir

condamner la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, aux entiers frais et dépens de l’ensemble des procédures

sur l’appel provoqué subsidiaire à l’encontre de M. A X,

— la déclarer recevable en son appel provoqué subsidiaire

— l’a dire bien fondée

— si elle devait être condamnée, condamner M. A X à la garantir de toute condamnation en principal, intérêts, dommages et intérêts, frais et accessoires qui pourrait être prononcée à son encontre

— le condamner aux entiers frais et dépens de l’appel provoqué

— débouter M. A X de toutes conclusions prise à son encontre.

Au soutien de ses prétentions, elle expose qu’il appartient à la SA KPMG de démontrer sa qualité à agir.

Elle souligne ensuite que cette dernière a augmenté ses demandes en cours de procédure sans qu’il y ait eu une quelconque évolution de la situation et sans justifier de son chiffrage.

Elle précise que si l’appelante n’a pas pu conserver l’ensemble des clients présentés, c’est en raison du jeu de la concurrence, et ajoute que celle-ci a réalisé d’importants bénéfices grâce aux clients présentés.

Elle soutient qu’il s’agit bien d’une convention de présentation de la clientèle et non une cession, et qu’il n’est pas démontré en quoi elle n’aurait pas respecté son obligation de présentation. Elle affirme à ce titre qu’elle a exécuté sincèrement et loyalement la convention, et précise que la situation a été régularisée concernant certains clients, tandis que d’autres ont connu des difficultés financières après leur présentation. S’agissant de la clause de non-concurrence, elle soutient que celle-ci est nulle en ce qu’elle n’est limitée ni dans le temps, ni dans l’espace, et relève que les agissements dont se plaint l’appelante concernent exclusivement M. A X, étant souligné qu’elle n’a commis aucun acte de concurrence déloyale et qu’elle n’exerce aucune activité d’expertise comptable.

Elle affirme qu’elle ne peut être tenue responsable des agissements commis par un ancien associé après la signature de la convention, alors que celui-ci avait quitté la société avant la signature de ladite convention, la promesse de porte-fort ne pouvant dès lors s’appliquer à un tiers à la société. Elle précise que la clause de non-concurrence ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d’interdire à des clients de se tourner vers d’autres professionnels. Elle ajoute que si elle devait payer seule des dommages et intérêts à l’appelante, cela aboutirait à un déni de justice dans la mesure où M. A X pourrait garder ses honoraires et ainsi bénéficier de sa propre turpitude. Elle précise que si une convention est intervenue entre elle et M. A X, c’est uniquement au titre d’une indemnisation de captation de clientèle de commissariat aux comptes étrangère au présent litige.

Elle estime en tout état de cause que l’appelante ne démontre ni le caractère certain, ni le caractère réel, ni le caractère direct du préjudice allégué.

Elle précise à titre subsidiaire que seuls les clients acceptés par M. A X dans les premiers mois suivants l’entrée en vigueur de la convention pourraient être pris en compte, et que le préjudice relèverait tout au plus de la perte de chance de conserver un client. Elle soutient que l’appelante a rentabilisé le prix payé pour la présentation de la clientèle en seulement deux années. Elle ajoute que cette dernière tente d’obtenir le montant représentant la part de la rémunération d’un travail qu’elle n’a pas effectué avant le 31 août 2002 alors qu’il s’agissait en réalité d’une dette d’encours à sa charge depuis la date d’effet de la reprise, soit le 1^er septembre 2002.

Pour établir son propre préjudice, elle soutient que le comportement de l’appelante a porté atteinte à son image à l’égard des clients, alors qu’elle avait connaissance de la situation de M. A X, qu’elle savait qu’elle n’exerçait plus d’activité comptable suite à l’accord du 22 juillet 2002, et qu’elle a pu constater qu’elle avait tenté, sans y être obligée, de mettre fin aux agissements de M. A X.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 16 novembre 2018, M. A X demande à la cour de :

— rejeter l’appel de la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, le dire mal fondé

— rejeter l’appel incident et provoqué de la SARL AIA, le dire mal fondé

— le déclarer recevable en son appel incident et provoqué

— l’y dire bien fondé

— dire et juger qu’il n’a commis aucune faute engageant sa responsabilité

— confirmer le jugement rejetant l’appel en garantie formé à son encontre

— infirmer partiellement le jugement entrepris

— condamner solidairement la SA KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, et la SARL AIA à lui payer une somme de 15.000 euros en réparation du préjudice moral subi au titre de la présente procédure

— condamner la SARL AIA à lui payer une somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la SARL AIA aux entiers frais et dépens d’instance et d’appel.

Au soutien de ses prétentions, il expose que la convention litigieuse avait pour objet la présentation d’une clientèle, laquelle a été satisfaite sur les diligences de la SARL AIA, sans qu’aucun manquement qui lui serait imputable ne soit établi. Il soutient qu’on ne peut patrimonialiser une clientèle en faisant entrave au principe du libre choix du prestataire.

Il indique ensuite qu’il n’a souscrit aucun engagement personnel, et précise qu’à la date d’effet de la convention, soit le 1^er septembre 2002, il avait démissionné de l’ensemble de ses fonctions et mandats, de sorte qu’il avait la qualité de tiers au contrat de présentation de clientèle et ne serait être tenu des engagements souscrits.

Il soutient ensuite que la clause de non-concurrence encourt l’annulation en ce qu’elle n’est pas limitée ni dans le temps ni dans l’espace, et en ce qu’elle n’est pas proportionnée à l’engagement. Il estime en tout état de cause qu’aucun manquement à cette clause n’est caractérisé. Il indique par ailleurs qu’il n’est pas engagé par la promesse de porte fort dans la mesure où la SARL AIA n’a pas

recueilli son consentement à l’obligation de non-concurrence dans le cadre de la convention de présentation de clientèle. Il soutient que la somme de 17.000 euros qui lui a été imputée dans le cadre du protocole de cession d’actions correspond à une indemnité pour captation de clientèle de la SARL AIA, de sorte qu’il a déjà indemnisé ladite captation.

Il soutient que sa participation au conseil d’administration ayant autorisé la signature de la convention litigieuse ne l’engage pas à respecter les termes du contrat conclu entre deux personnes morales distinctes de celle de leurs associés, lesquels demeurent tiers à la convention. Il expose ensuite que le principe du libre choix du prestataire est inconciliable avec l’application d’une garantie d’éviction en matière de cession de clientèle civile. Il soutient par ailleurs, en dehors de tout cadre contractuel, qu’il n’a commis ni démarchage fautif d’une part, les clients étant libres de le choisir spontanément comme prestataire, ni débauché des salariés de la SA KPMG, ces derniers étant libres de le choisir comme employeur, de sorte qu’aucune concurrence déloyale ne peut lui être reprochée. Il précise qu’aucune désorganisation de l’activité de la SA KPMG n’est démontrée, pas plus que les départs de deux salariés seraient l’origine de transferts de clients à con profit.

S’agissant des demandes d’indemnisation, il expose que la SA KPMG et la SARL AIA doivent indiquer le fondement juridique de leurs demandes, lesquelles concernant une perte de chance qui ne peut mathématiquement correspondre à ce qui était prévu dans la convention. Il estime qu’il n’est pas démontré que le montant du chiffre d’affaire non réalisé est lié aux griefs formulés par la SA KPMG, et souligne qu’aucune justification n’est apportée concernant les frais afférents au personnel repris. S’agissant de l’appel en garantie formé à son encontre, il rappelle qu’il avait quitté la société au moment de l’établissement des factures, objet de la garantie sollicitée, et qu’il était étranger à la convention de présentation. Il ajoute qu’il a transigé avec la SARL AIA et l’a indemnisée au titre de la captation d’une partie de sa clientèle, étant souligné que le protocole ne prévoyait aucune obligation de non-concurrence concernant la clientèle de la SARL AIA.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 03 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DECISIONS

Vu les conclusions récapitulatives déposées le 16 novembre 2018 par M. A X, les conclusions récapitulatives déposées le 24 août 2018 par la SARL AIA, les conclusions récapitulatives déposées le 19 juillet 2018 par la KPMG, venant aux droits de la SA Schmeltz & Associés, auxquelles il convient de se rapporter pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 03 octobre 2019,

Sur la qualité à agir de la SA KPMG:

Dans les conclusions de la SARL AIA, il est indiqué que la SA KPMG devra justifier de sa qualité pour agir mais il n’est produit aucun moyen à l’appui de cette prétention et ce d’autant qu’il n’est pas contesté qu’elle a repris l’ensemble des droits de la Société Schmeltz et Associés et que l’intérêt à agir de la société appelante a été reconnu par arrêt de la cour de cassation du 16 mars 2016.

Ce moyen doit être rejeté.

Sur la demande d’indemnisation de la Société Schmeltz au titre des clients cédés qui ne faisaient plus partie de la clientèle effective de la SARL AIA au 22 juillet 2002:

Selon les pièces produites, il a été admis que plusieurs clients qui faisaient l’objet de la convention ne faisaient plus partie de la clientèle effective en juillet 2002, la SARL AIA a admis cela et a procédé à une indemnisation du chiffre d’affaire correspondant pour 8 clients, le 30 septembre 2002 pour un

montant de 11 920 euros.

S’agissant des quatre clients dont il est soutenu qu’ils auraient été également manquants en juillet 2002 représentant un chiffre d’affaire de 3154,59 euros, la SA KPMG ne produit aucune pièce concernant ces clients qui établirait qu’à la date de la convention, ils ne faisaient plus partie de la clientèle cédée. S’il s’agit d’une preuve négative difficile à l’établir, elle ne produit aucune lettre de relance, courriers des clients concernés, ou attestations d’employés pouvant amener la preuve de cette demande.

Au surplus, la SARL AIA n’est pas responsable de la volatilité de la clientèle, élément connu et dont les négociations financières ont nécessairement tenu compte.

Il convient donc de rejeter cette demande et de confirmer à ce titre le jugement entrepris.

Sur l’indemnisation au titre de la clientèle ayant fait l’objet de l’ouverture d’une procédure collective postérieurement à la cession :

En son article 2.8 la convention du 22 juillet 2002 stipule que 'le cédant s’engage par ailleurs à la garantie que doit tout vendeur à son acheteur. Il répondra vis à vis du cessionnaire de la dissimulation de faits susceptibles de diminuer la valeur de la clientèle'.

Pour permettre une indemnisation au titre des clients ayant fait l’objet d’une cession d’activité du fait d’une procédure collective, encore faut-t-il que le cédant ait volontairement dissimulé le fait que la situation de certaines entreprises était irrémédiablement compromise.

Or, il n’appartient pas à l’expert comptable de l’établir mais à la justice commerciale qui décide ou pas de l’ouverture d’une procédure collective. En outre, l’ouverture d’une procédure collective n’occasionne pas automatiquement la liquidation de l’entreprise et la cessation de son activité.

Sur les sociétés concernées par cette demande, les pièces de l’appelant F1 à F11 établissent que certaines sociétés ont fait l’objet d’un plan de continuation en 2004, d’autres sociétés ont fait l’objet d’une liquidation judiciaire en 2004 et en 2009 soit à des dates largement postérieures à la cession de clientèle.

Pour d’autres sociétés, le motif de la cession d’activité n’est pas établi. Deux sociétés n’ont fait l’objet d’aucun justificatif.

Des pièces produites, il ressort effectivement que pour 5 sociétés, il est établi que la liquidation est intervenue dans un délai proche de la cession de clientèle soit de septembre 2002 à mai 2003.

Pour autant, aucune pièce ne démontre que la SARL AIA avait connaissance d’une situation irrémédiablement compromise et qu’elle l’avait volontairement dissimulé au cessionnaire, comme précédemment indiqué la liquidation étant le fait de la chambre commerciale du tribunal de grande instance et de son appréciation souveraine.

La demande de ce chef est donc rejetée et il convient de confirmer le jugement entrepris à cet égard.

Sur la restitution des acomptes perçus par la SARL AIA après la cession:

Il est produit par la SA KPMG un décompte précis des acomptes indûment perçus par la SARL AIA après la date d’effet de la convention et provenant de virements automatiques ayant continué à fonctionner pour un montant de 6141.63 euros.

Au regard des justificatifs précis correspondant à cette demande, il convient d’y faire droit et de

confirmer le jugement entrepris de ce chef.

Cette somme sera majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004 et les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux.

Sur la régularisation des encours:

Il a été convenu entre les parties dans l’article 2.9 de la convention du 22 juillet 2002 que:

— pour les clients, pour lesquels la totalité des travaux relatifs à l’exercice en cours n’a pas été achevée par la SARL AIA avant la cession, la SARL AIA reverse à la concluante la totalité des acomptes perçus au titre de cet exercice

— pour ces même clients, la SARL AIA facture à la société Schmeltz les travaux réalisés jusqu’au 31 août 2002 sur la base du pourcentage de travaux réalisés par rapport à la lettre de mission et valorisé au prix de vente.

Il était donc convenu que les acomptes sur honoraires perçus par le cédant pour les exercices non entièrement exécutés soit reversés au cessionnaire et qu’en contrepartie ce dernier devait payer au cédant la contre-valeur des prestations déjà effectuées à la date d’effet de la cession, évaluée comme prévu au contrat, à savoir sur la base du montant des honoraires stipulés par les lettres de mission annexées à la convention du 22/07/2002 et ayant servi de base à la fixation du prix de cession de la clientèle.

A ce titre la SARL AIA a émis deux factures du 30 septembre 2002 pour 22006.40 euros et 36920.52 euros. Ces factures ont été débitées du compte courant existant entre les parties et ont donc été payées par la Société Schmeltz.

Ces deux factures ont fait l’objet d’une contestation dès le mois de mars 2003, démontrant que l’appelante entendait ne pas accepter les montants mis en compte à ce titre. Il est d’ailleurs justifié de pourparlers au cours de cette période, dans le cadre duquel, il était explicité le fait que les modalités de calcul étaient selon l’appelante érronés.

Depuis le début du litige la SA KPMG conteste le mode de calcul au titre des en-cours.

Pour justifier des montants dus, il était annexé à la facture par la SA AIA un seul listing manuscrit, comprenant un montant forfaitaire sans que les modalités de calcul des sommes réclamées ne soient explicitées.

A aucun moment au cours de la procédure, alors que cela a été réclamé par la SA KPMG, la SARL AIA n’a fourni des éléments de comptabilité interne comprenant une indication des travaux effectués par dossier et son coût, alors qu’il appartient selon l’ancien article 1315 du Code Civil applicable au litige, à celui qui sollicite une demande en paiement d’apporter la preuve du bien-fondé de sa demande et qu’en l’espèce elle soit, en outre, conforme aux dispositions contractuelles précitées.

La SARL AIA ne justifiant pas du montant de sa créance, elle doit être condamnée à rembourser à la SA KPMG la somme de 58 926,92 euros.

Cette somme sera majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004 et les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux.

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ce ce sens.

Sur l’indemnisation au titre des clients repris par M. X:

— Sur la nature de l’engagement du 22 juillet 2002:

Selon les dispositions de l’article 1120 du code civil dans sa version applicable au présent litige, on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci; sauf indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l’engagement.

Ainsi, le porte fort débiteur d’une obligation de résultat autonome est tenu envers le bénéficiaire de la promesse, des conséquences de l’inexécution de l’engagement promis.

Il ressort de la convention conclue le 22 juillet 2002 entre la SA Schmeltz et la SARL AIA que nonobstant sa dénomination de 'convention de présentation de clientèle', les parties se sont engagées selon les termes suivants ressortant de l’article 1:

' Le cédant par les présentes, cède, en s’obligeant et en obligeant ses successeurs à toutes les garanties ordinaires et de droit en pareille matière au cessionnaire qui accepte les droits mobiliers incorporels énumérés ci-dessous, dont il est titulaire sur l’activité d’expertise comptable qu’il exerce et desquels il entend garantir au cessionnaire la transmission effective, à l’exclusion de tout autre, en lui transférant:

— la clientèle

— le droit pour le cessionnaire de se présenter à la clientèle comme successeur du cédant'.

En outre, le contrat précise en son article 3: 'Le cédant, se portant fort pour chacun des associés de AIA, s’engage envers le cessionnaire:

— à ne pas intervenir au titre de l’expertise comptable sur l’ensemble des dossiers -clients transmis, que ce soit directement ou indirectement (…)

et ceci à peine de dommages et intérêts envers le cessionnaire.

Ainsi, la SARL AIA avait C interdiction de récupérer tout ou partie de la clientèle cédée, soit directement soit indirectement, cette interdiction s’appliquant également à ses associés dont elle se portait fort.

Si effectivement, les clients conservaient leur liberté et avaient la possibilité de changer de cabinet d’expertise comptable pour convenance personnelle, ou même encore si les prestations fournies par la SA Schmeltz ne leur convenaient pas, en aucun cas ils ne pouvaient utiliser les services de la société AIA ou de l’un de ses associés dont elle se portait fort, sans contrevenir à la convention sus visée et encourir les pénalités prévues.

De même, la convention devait trouver application sans qu’il ne soit nécessaire d’établir l’existence de démarches envers les clients, ou l’utilisation de moyens déloyaux, la promesse de la SARL AIA envers la SA Schmeltz ne prévoyant aucune exception de cet ordre.

Il n’était également prévu aucune exception conventionnelle s’agissant de proches des associés.

Ainsi, quel qu’en soit le motif et les circonstances, la SARL AIA et ses associés ne pouvaient servir de prestations aux clients visés à la convention sauf à violer les engagements conventionnels et encourir les pénalités visées au contrat.

Au moment de la conclusion de la convention de juillet 2002, M. X était associé de la SARL

AIA.

Dès lors la société cédante était tenue de la bonne exécution de la convention tant en ce qui concerne ses propres agissements que des agissements de M. X pour lequel elle s’était portée fort.

Si M. X a démissionné de la SARL AIA en août 2002 et a cédé ses parts en décembre 2002, la SARL AIA reste tenue d’une promesse relative aux agissements de ce dernier, aucun terme de la convention n’ayant prévu d’exclure de la garantie les associés quittant la société.

Il lui appartenait le cas échéant au moment de la rupture de leurs relations d’engager M. X C à respecter le protocole conclu avec la Société Schmeltz ce qu’elle n’a pas estimé nécessaire d’effectuer.

Dès lors, elle est tenue au paiement de dommages et intérêts tels que prévus à la convention.

Il convient d’examiner l’indemnisation due par la SARL AIA conformément au contrat conclu le 22 juillet 2002 .

— Sur l’indemnisation due par la SARL AIA:

Il ressort de la convention du 22 Juillet 2002, que le manquement à l’interdiction précédemment évoquée est sanctionné par le paiement de dommages et intérêts fixé à 'deux années d’honoraires courants'.

La demande d’indemnisation doit être examinée, selon que M. X a adressé une lettre de reprise, situation simple dans laquelle les clients ont postérieurement à la cession rejoint le cabinet, et la situation correspondant à des clients pour lesquels aucune lettre de reprise n’a été émise.

— Clients pour lesquels M. X a envoyé une lettre de reprise :

Il est justifié par la production des lettres de reprise adressées à la Société Schmeltz que M. X a assuré les missions d’expertise comptable dans le cadre de son activité libérale pour les clients suivants ayant fait l’objet de la cession du 22/07/2002 et pour les montants annuels ci-après:

— SCI AREL: 160 euros

— J- K L:580

— Entreprise Somma: 2157.15 euros

— Société Illusiongle: 1051.26 euros

— SARL Galland: 5831.17 euros

— M. Y: 3185 euros

— Olymp form: 3060 euros

— famille Albrecht:920 euros

Soit une somme totale de 16944.58 euros par an, 33889,16 euros sur deux ans.

La SARL AIA est redevable de cette somme.

— Clients pour lesquels M. X n’a pas envoyé de lettre de reprise:

La SA KPMG produit des courriers de résiliation de plusieurs clients adressés à la Société Schmeltz desquels il ne ressort pas qu’ils ont quitté ce cabinet pour s’adresser à M. X.

Cette seule production est insuffisante a établir la reprise des clients par M. X.

Ainsi, il ne peut être retenu de reprise de clientèle pour les clients suivants:

— Cunanito

— RC Tunning

— M. D E

'Eurl F G

— H I

La lettre de reprise adressée par le cabinet comptable de M. Z expert comptable extérieur à la convention objet du présent litige, indiquant qu’il exerçait désormais une mission de suivi comptable pour la société Pinochietto n’est pas suffisant à établir comme soutenu qu’il s’agissait d’une reprise indirecte par M. X.

S’agissant du client Presta, la SA KPMG produit une note d’honoraire de juin 2004 qui démontre la reprise de ce client.

Dès lors que ce client présentait 2744.08 euros d’honoraires annuels, la SARL AIA est redevable de la somme de 5488.16 euros.

En ce qui concerne le groupe de société dénommé 'Ergos’ qui représentait lors de la vente des honoraires annuels de 38 003 euros, par courrier du 21 janvier 2004, il a informé la Société Schmeltz de sa volonté de reprendre à son compte l’établissement des comptes sociaux des sociétés du groupe et de maintenir le contrat relatif à la partie sociale.

S’il est établi des relations ponctuelles entre M. X et ce groupe, il n’est pas démontré qu’à l’issue du courrier du 21 janvier 2004, il a repris ce client pour son compte dans le cadre de son activité d’expertise comptable.

La SA KPMG doit être déboutée de sa demande au titre du groupe Ergos.

Au titre de l’ensemble de ces clients la SARL AIA est donc redevable des sommes de 33889,16 euros et de 5488,16 euros soit la somme totale de 39377,32 euros.

Cette somme sera majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004 et les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux.

Il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce sens.

Il n’est nullement démontré que cette indemnité conventionnelle serait manifestement excessive de sorte qu’il n’y a lieu à la réduire. Il sera ajouté en ce sens à l’arrêt.

Sur l’appel en garantie de M. X:

La SARL AIA dans le dispositif de ses conclusions a appelé M. X à la garantir des sommes dues par elle à la SA KPMG venant aux droits de la SA Schmeltz.

Pour autant, alors que M. X se défend d’être tenu d’une obligation contractuelle à son égard et se défend de toute faute, la SARL AIA ne propose à la cour aucun fondement juridique à sa demande se contentant de dire qu’il est tenu à garantir.

Il n’existe plus d’engagement contractuel entre la SARL AIA et M. X et il n’a pas été conclu entre eux d’engagement de M. X à respecter la convention souscrite avec la SA Schmeltz le 22 juillet 2002 posant une interdiction de reprise des clients objets de cette convention.

Si la promesse de porte fort engage la SARL AIA dans une obligation de résultat, aucune des parties ne soutient le moyen que cette convention pourrait lier le tiers pour le compte duquel la SARL AIA s’est engagée.

Sur la base des obligations délictuelles, il n’est proposé dans les conclusions de la SARL AIA aucun élément pouvant caractériser la faute de M. X.

Dès lors, qu’il ne ressort des conclusions aucun moyen, pouvant fonder la garantie de M. X, la demande à ce titre doit être rejetée et le jugement confirmé.

Sur les demandes de dommages et intérêts:

M. A X ne démontre aucune faute de la part de la SA KPMG à son égard dans la mesure où l’appel en garantie est du fait de la SARL AIA.

Sa demande à ce titre doit être rejetée.

S’agissant de sa demande à l’égard de la SARL AIA, il n’est pas établi que la SARL AIA a abusé de son droit à ester en justice en l’appelant à garantir. Au surplus, M. X ne démontre pas le préjudice qu’il invoque lié à une atteinte à son honorabilité.

La SARL AIA ne démontre aucune faute de la part de la SA KPMG admise dans bon nombre de ses demandes et ne démontre pas plus l’atteinte à sa clientèle du fait de cette procédure. Sa demande de dommages et intérêts doit être rejetée, le jugement sera confirmé à cet égard.

Sur la demande subsidiaire d’expertise:

Une mesure d’expertise ne peut être ordonnée que si elle est utile à la résolution du litige et cette mesure n’a pas vocation à se substituer aux parties dans l’administration de la preuve. Il vient d’être démontré que la cour a été en mesure de statuer avec les pièces produites et a tiré toutes conséquences utiles des absences de documents justificatifs. Il n’y a donc lieu à ordonner une telle mesure.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile:

La SARL AIA sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Elle sera également condamnée à payer à la SARL KPMG une somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Il n’y a lieu à faire droit à la demande de M. X au titre de l’article 700 Code de procédure civile

pour la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

Rejette la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité et d’intérêt à agir de la SA KPMG

Infirme le jugement entrepris en ce qui concerne les sommes réclamées au titre de la régularisation des encours et au titre de l’indemnisation sur les clients repris par M. A X, la résolution de la convention et les dépens de première instance

et statuant à nouveau:

Condamne la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES a payer à la SA KPMG la somme de 58 926,92 euros au titre de la régularisation des encours majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004

Condamne la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES à payer à la SA KPMG la somme de 39377,32 euros au titre de l’indemnisation sur les clients repris par M. A X majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004 ;

Dit que, sur l’ensemble de ces condamnations les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux

Constate que la demande en résolution de la convention n’est pas formulée par les parties et dit en conséquence n’y avoir lieu à débouter la SA KPMG de cette demande

Condamne la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES aux dépens de première instance

Confirme le jugement entrepris pour les surplus et notamment en ce qu’il a :

— débouté la Société SCHMELTZ et ASSOCIES (au droit de laquelle intervient la SA KPMG) de ses demandes au titre des quatres clients manquants pour un chiffre d’affaire de 3154,59 euros au titre des clients ayant fait l’objet postérieurement d’une procédure de liquidation judiciaire ;

— la condamnation de la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES a rembourser à la société Schmeltz et associés ( au droit de laquelle intervient la SA KMPG) la somme de 6141,63 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004

— débouté la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES de sa demande de garantie à l’encontre de M. A X

— débouté la société Schmeltz et associés ( au droit de laquelle intervient la SA KMPG) de sa demande d’expertise

— rejeté les demandes de dommages et intérêts et d’indemnité de procédure

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

Et y ajoutant

Dit que s’agissant de la condamnation de la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES a rembourser à la SA KMPG la somme de 6141,63 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’acte introductif d’instance déposé le 2 mars 2004, confirmée par la cour, les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux

Rejette la demande de réduction des dommages et intérêts

Condamne la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES aux dépens

Condamne la SARL ACTIONS INTERNATIONALES ASSOCIES à payer la SA KPMG la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Déboute M. A X de sa demande au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la 6^e Chambre Civile de la cour d’appel de METZ le 16 Janvier 2020, par M^me FLORES, Président de Chambre, assistée de Madame FELIX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT