Arrêt n°20/00345

30 octobre 2020

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N° RG 18/00347 -

N° Portalis DBVS-V-B7C-EVQC

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Conseil de Prud’hommes

Formation paritaire de SAINT DIE DES VOSGES

08 avril 2013

[…]

Cour d’Appel de NANCY

29 janvier 2016

[…]

Cour de Cassation

11 octobre 2017

Arrêt n

°2240

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU TRENTE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT

SUR REPRISE D’INSTANCE APRÈS CASSATION

DEMANDEUR A LA REPRISE D’INSTANCE :

M. G X

[…]

[…]

Représenté par M^e Laurent ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et M^e Hervé MONTAUT, avocat au barreau d’EPINAL, avocat plaidant

DEFENDERESSE A LA REPRISE D’INSTANCE :

SAS DS SMITH PACKAGING Q venant aux droits de la société P Q prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Laure-Anne BAI-MATHIS, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et M^es Philippe DESPRES, Audrey TOMASZEWSKI, EVERSHEDS SUTHERLAND PARIS LLP, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

M^me Anne-AH WOLF, Présidente de Chambre

M^me Véronique LE BERRE, Conseillère

Madame Laëtitia WELTER, Conseillère

L’affaire appelée le 25 mai 2020 a été mise en délibéré à la date du 30 octobre 2020 conformément aux dispositions de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, avec l’acceptation des conseils des parties

ARRÊT :

Contradictoire

Signé par Madame Anne-AH WOLF, Présidente de Chambre, et par Madame Catherine MALHERBE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. G X a été engagé par la société P Q, sise à Eloyes (Vosges) aux droits de laquelle vient la SAS DS Smith Packaging Q, par contrat à durée indéterminée à effet du 1^er juin 2006 en qualité de directeur général, classé cadre, au coefficient 600 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la transformation des papiers, cartons et celluloses.

Son contrat de travail prévoyait une rémunération brute mensuelle de base de 12 083,33 euros, augmentée de primes à définir pouvant atteindre 20% de son salaire brut annuel.

L’employeur explique que rapidement il a constaté que M. X était manifestement incapable de remplir sa mission.

Toujours selon l’employeur, mais le salarié le conteste, affirmant avoir été de facto remplacé à son poste, des négociations se seraient engagées début 2009 pour un changement de fonctions de M. X, celui-ci se voyant proposer un contrat de travail en qualité de directeur commercial à effet du 1^er février 2009, avec une baisse de son salaire de base à 9 000 euros, qu’il a refusé de signer.

Le salarié a alors été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mars 2009 à

un entretien préalable qui s’est tenu le 10 mars 2009, au cours duquel M. X a fait valoir qu’il était titulaire d’un mandat de conseiller prud’homal.

La société a ensuite consulté le comité d’entreprise qui a émis un avis défavorable au licenciement, puis a saisi l’Inspecteur du travail qui par décision du 3 juin 2009, rectifiée le 5 juin, a accordé l’autorisation de licencier M. X.

Ce licenciement a donc été notifié au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 juin 2009 pour cause réelle et sérieuse tenant à divers motifs d’insuffisance professionnelle.

M. X a formé un recours contentieux devant le tribunal administratif de Nancy, qui par jugement du 12 avril 2011 a annulé la décision de l’Inspecteur du travail pour non respect du formalisme de la procédure de licenciement, à savoir du délai de 5 jours entre la lettre de convocation et la tenue de l’entretien préalable. Cette décision n’a pas fait l’objet d’un appel.

M. X, qui n’a pas demandé sa réintégration dans l’entreprise, avait dès le 5 mars 2009 saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Dié-des-Vosges pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, puis la nullité de son licenciement pour violation du statut protecteur et le paiement à titre principal des sommes de 881 221,14 euros au titre de cette violation, 97 913,46 euros pour licenciement illicite et 85 248 euros au titre de la prime due aux cadres dirigeants en cas de vente du groupe.

Par jugement en date du 8 avril 2013, le conseil de prud’hommes saisi a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes, estimant notamment que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et qu’il était sans rapport avec son mandat de conseiller prud’homal, le condamnant aux dépens de l’instance et à payer à la SAS DS Smith Packaging Q la somme de 150 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur appel de M. X, la Cour d’appel de Nancy, a, par arrêt du 29 janvier 2016, infirmé ce jugement et condamné la SAS DS Smith Packaging Q, outre aux dépens, à payer à M. G X les sommes de 489 567,30 euros d’indemnité pour violation du statut protecteur et 97 318,91 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul y compris la perte de la prime servie en cas de vente du groupe P.

Cette Cour a estimé que la décision du tribunal administratif fondée sur un moyen de légalité externe n’avait aucune autorité sur la question de la résiliation qui s’appuie sur la modification du contrat de travail imposée par la société, que cette résiliation, demandée avant la notification du licenciement, reposait sur un manquement de l’employeur à ses obligations suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et que son prononcé aux torts de l’employeur, s’agissant du contrat de travail d’un salarié titulaire d’un mandat électif, produisait les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur.

Par arrêt en date du 11 octobre 2017, sur pourvoi formé par la SAS DS Smith Packaging Q, la Cour de cassation a cassé cet arrêt en toutes ses dispositions et renvoyé la cause et les parties devant notre Cour, au motif suivant':

«Attendu cependant que le contrat de travail du salarié protégé, licencié sur le fondement d’une autorisation administrative ensuite annulée, et qui ne demande pas sa réintégration, est rompu par l’effet du licenciement'; que lorsque l’annulation est devenue définitive, le salarié a droit, d’une part, en application de l’article L. 2422-4 du code du travail, au paiement d’une indemnité égale à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois suivant la notification de la décision d’annulation, d’autre part, au paiement des indemnités de rupture, s’il n’en a pas bénéficié au moment du licenciement et s’il remplit les conditions pour y prétendre, et de l’indemnité prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail s’il est

établi que son licenciement était, au moment où il a été prononcé, dépourvu de cause réelle et sérieuse'; que ces dispositions font obstacle à ce que la juridiction prud’homale se prononce sur la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié protégé, même si sa saisine est antérieure à la rupture».

M. G X a saisi la Cour de renvoi par déclaration du 7 février 2018 et, par conclusions justificatives d’appel déposées au RPVA le 4 avril 2018, il demande l’infirmation du jugement, qu’il soit dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que la SAS DS Smith Packaging Q soit condamnée, outre aux dépens de l’instance, à lui payer les sommes de':

—  235 931,35 euros en réparation du préjudice subi pour la période écoulée entre la date du licenciement et l’expiration du délai de deux mois quivant la notification du jugement du tribunal administratif annulant la décision de l’Inspecteur du travail d’autorisation de licenciement';

—  97 913,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  140 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail pendant la période antérieure au licenciement';

—  85 248 euros à titre de paiement de la prime promise en cas de vente du groupe,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de son appel, M. X fait valoir en substance qu’il demande, par suite de l’arrêt de cassation, d’abord le paiement sur le fondement de l’article L. 2422-4 du code du travail de 21 mois de salaire sur la base du salaire mensuel moyen des douze derniers mois précédant son licenciement, dont à déduire les indemnités perçues de Pôle Emploi, ensuite qu’il soit dit que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, d’abord parce qu’il a été sanctionné deux fois pour les mêmes faits à raison de sa rétrogradation, ensuite parce que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas pertinents (cf. ses conclusions pour le détail), enfin qu’il soit constaté que la SAS DS Smith Packaging Q a eu à son égard antérieurement au licenciement une attitude déloyale et vexatoire, notamment en modifiant ses fonctions et des éléments essentiels de son contrat de travail sans son accord, et en ayant à son encontre une attitude discriminatoire à raison de son engagement syndical.

Par conclusions déposées au RPVA le 3 juillet 2018, la SAS DS Smith Packaging Q, venant aux droits de la société P Q, demande la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint-Dié-des-Vosges en toutes ses dispositions, qu’à titre principal il soit débouté de toutes ses demandes, qu’à titre subsidiaire elle soit condamnée à lui verser la somme réclamée de 235 931,35 euros, qu’en tout état de cause il soit dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. X reposait sur une cause réelle et sérieuse et que M. X soit débouté des demandes afférentes à ce licenciement, de sa demande en exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, enfin que M. X soit condamné à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée soutient pour l’essentiel que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. X est largement justifié au vu des éléments de preuve produits par elle, les griefs étant détaillés selon l’ordre de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que M. X ne justifie pas de son préjudice au titre du licenciement qu’il fixe à 8 mois de salaire, ni d’un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail, que la baisse de son salaire résulte d’une erreur due à son changement d’avis sur son nouveau poste, qui a été immédiatement rectifiée et que le salarié n’a subi aucune discrimination, la société n’ayant eu que tardivement connaissance de son statut de salarié protégé, enfin que M. X ne peut prétendre au paiement de la prime réclamée puisque le

contrat s’est trouvé rompu par son licenciement intervenu bien avant la revente du groupe P.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

L’affaire aurait du être plaidée à l’audience du 25 mai 2020, mais les parties ont donné leur accord pour le recours à la procédure sans audience instituée par l’article 8 de l’ordonnance du 25 mars 2020 en raison de l’état d’urgence sanitaire.

MOTIFS DE LA DECISION

Les parties ne discutent plus, suite à l’arrêt de cassation, que le contrat de travail qui liait M. G X à la société P Q a été rompu par l’effet du licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié intervenu le 9 juin 2009 à effet du 11 septembre 2009, ni qu’il convient de tirer les conséquences qui s’imposent de l’annulation de la décision administrative d’autoriser ce licenciement, notamment en déterminant si, outre l’indemnité spécifique prévue à l’article L.2422-4 du code du travail, le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse à ce licenciement, dont il s’agit de déterminer le bien fondé.

M. X forme par ailleurs deux demandes distinctes de son licenciement.

Sur l’indemnité due en application de l’article L. 2422-4 du code du travail

Cet article, qui concerne la procédure applicable au licenciement des salariés protégés, dispose que':

«Lorsque l’annulation d’une décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié investi d’un des mandats mentionnés à l’article L. 2422-1 a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

L’indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois s’il n’a pas demandé sa réintégration.

Ce paiement s’accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire.»

En l’espèce, les parties s’accordent sur le montant de cette indemnité tel qu’il a été chiffré par M. X, à savoir pour la période du 11 septembre 2009, date d’effet de son licenciement, au 12 juin 2011, deux mois après la décision du tribunal administratif d’annuler l’autorisation de licencier donnée par l’Inspecteur du travail': 16 318,91 euros (salaire mensuel brut calculé sur la moyenne des salaires versés les douze mois précédents) x 21 mois = 342 697,11 euros, dont à déduire, comme en décide une jurisprudence constante, compte tenu de la nature de l’indemnité, qui constitue un complément de salaire, les revenus de remplacement perçus par le salarié sur la même période, en l’espèce 106 765,76 euros d’indemnités Pôle Emploi, ce qui laisse un solde de 235 931,35 euros.

Il convient de préciser qu’à raison de cette même nature salariale, cette indemnité doit s’entendre en montant brut, devant aux termes de l’article susvisé être soumise à cotisations sociales.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, rédigée par M. AG-AH Z, Directeur Général du Groupe P le 9 juin 2009, qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée':

«'(Il est d’abord fait rappel de l’entretien préalable et de l’autorisation de licenciement donnée par

l’Inspecteur du travail) En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les motifs suivants':

— Nous avons en premier lieu à vous reprocher des carences importantes dans la gestion de la production, puisque, malgré nos demandes, vous n’avez pas su mettre en place une organisation efficace de nature à améliorer la productivité de l’entreprise, inférieure de 16% à celle des autres cartonneries du groupe.

Cette situation est d’autant plus inacceptable que contrairement à ces dernières, vous avez particulièrement bénéficié des conseils et du soutien de la Direction Générale du groupe P.

Vous n’avez pas plus atteint les objectifs fixés pour 2008 et 2009 en matière de productivité et de taux de déchets.

Alors même que vous disposiez de tous les moyens nécessaires à l’accomplissement de votre mission dans le domaine de la production, vous n’avez pas adapté l’organisation du travail à la charge en n’ayant aucune action sur les heures supplémentaires et l’intérim de sorte que la situation financière de l’entreprise a pâti de vos carences volontaires.

Compte tenu de l’évolution très favorable en 2008 du prix des papiers, les résultats d’P Q sont très inférieurs à ceux qui auraient dus être obtenus.

Du fait de votre inaction, P Q n’a pas su conserver cet avantage concurrentiel contrairement aux autres usines du Groupe.

Vos refus réitérés de vous conformer aux directives données par la Direction Générale du Groupe ainsi que l’incurie manifeste et le désintérêt croissant dont vous avez fait preuve face à cette situation sont constitutifs d’une insuffisance professionnelle fautive caractérisée.

— Sur le plan du management, nous vous avons fait part à différentes reprises du mauvais climat régnant au sein de votre encadrement et de votre incapacité à constituer une équipe avec vos cadres et à gérer les conflits.

A titre d’exemple objectif, vous avez notamment maintenu pendant un an dans ses fonctions le directeur commercial frappé de dépendance alcoolique et dont le permis de conduire était suspendu, ce, alors même que vous étiez parfaitement au courant de longue date de sa situation personnelle, ainsi que du risque financier et juridique (obligation de sécurité de l’employeur dans l’entreprise) que la présence d’une telle personne faisait courir à P Q.

Devant votre immobilisme coupable et persistant, malgré plusieurs demandes émanant de la Direction Générale mise au courant de la situation, cette dernière a du vous suppléer pour procéder au licenciement de ce collaborateur le 9 février 2009.

Il s’agit d’une nouvelle fois d’une faute de votre part que nous ne pouvons tolérer.

— Dans le domaine commercial, hormis le volume apporté en soutien par les autres usines du groupe, vous n’avez pas développé les ventes de votre secteur commercial qui demeurent les plus faibles des cartonneries du groupe.

Vous n’avez pas cru devoir mettre en 'uvre la politique marketing du groupe et l’échec dans votre région le 2 décembre 2008 de la très importante opération nationale menée par le Groupe P «'FORUM OPTIM SOLUTIONS'» en est le dernier exemple.

Cette opération a pourtant rencontré un très vif succès dans les autres cartonneries du groupe et est à

la base de nouveaux développements commerciaux.

Encore une fois, vous avez montré un désintérêt manifeste pour cet événement dans lequel vous ne vous êtes absolument pas impliqué.

Ce manque d’engagement de votre part en votre qualité de dirigeant de l’entreprise a eu pour conséquence l’absence totale de retombées commerciales pour P Q, alors même que l’investissement financier réalisé pour organiser cette opération était très important.

Par ailleurs, au début du mois de février 2009, nous avons été informés à plusieurs reprises par le service commercial d’Eloyes que vous n’aviez fait preuve d’aucune réactivité quant à des réponses commerciales à donner à des clients très importants de l’entreprise.

Il s’agissait notamment des clients MVM, LYRECO et Y, qui sollicitaient de votre part une proposition commerciale en réponse à des appels d’offres négligés et laissés lettre morte.

Cette absence de réponse, dont nous ignorons si elle présentait de votre part un caractère volontaire ou non, aurait pu avoir de graves conséquences financières sur l’avenir de la société P Q si nous n’étions pas intervenus.

Tous ces éléments, aggravés par la défaillance de l’ancien Directeur Commercial, n’ont pas permis le développement des ventes tel que prévu en 2009.

En effet, à la fin du mois de février 2009, les ventes d’P Q étaient inférieures de 13% au budget que vous aviez vous-même présenté au mois de novembre 2008.

A différentes reprises, nous vous avons alerté sur les graves manquements évoqués ci-dessus, notamment lors de la réunion du 6 octobre 2008, ce que vous n’avez pas contesté d’ailleurs lors de l’entretien contradictoire mené par M. l’Inspecteur du travail.

Par conséquent, nous estimons que vous portez l’entière responsabilité de la situation qui ne saurait aujourd’hui perdurer, au risque de mettre en péril l’avenir de notre société dans un contexte de crise économique où réactivité, rigueur et professionnalisme sont des éléments essentiels pour permettre le maintien de l’emploi dans la région.

Etant convaincu pour toutes ces raisons que le sort de l’entreprise serait compromis si je laissais perdurer vos comportements, je prend aujourd’hui la seule décision qui s’impose face à l’insuffisance professionnelle caractérisée dont vous faites preuve et à laquelle vous n’avez jamais manifesté la volonté de remédier.

Compte tenu de l’importance de la fonction qui vous était confiée, ces différents points constituent une cause réelle et sérieuse de rupture de votre contrat de travail, ainsi que l’a manifesté M. l’Inspecteur du travail.

(suit une dispense d’exécuter le préavis de trois mois, qui sera rémunéré mensuellement, une information sur le DIF et une information sur la libération de l’obligation de non concurrence figurant au contrat de travail)'»

L’employeur s’étant basé sur le terrain de l’insuffisance professionnelle et non de la faute disciplinaire, la Cour rappelle qu’il lui appartient de justifier de faits objectifs matériellement vérifiables imputables au salarié pouvant caractériser cette insuffisance professionnelle et conférant au licenciement un caractère à la fois réel et sérieux, sans cependant que le juge ne puisse substituer son appréciation à celle résultant pour cet employeur de l’exercice de son pouvoir de direction, celui-ci étant seul à même de mesurer l’exécution défectueuse de son travail par le salarié licencié.

En l’espèce, avant d’apprécier si l’employeur apporte la preuve des faits successivement imputés à M. X, il convient d’écarter l’argumentation de ce dernier selon laquelle il aurait déjà été sanctionné pour ces faits par sa rétrogradation au poste de directeur commercial, car le caractère disciplinaire du changement de fonction qui lui avait été proposé n’est nullement établi.

M. X a en l’occurrence écrit dans son courrier posté le 27 février 2009 adressé à M. Z qu’il avait été informé par ce dernier le 13 janvier 2009, lors d’une convocation au siège, de la décision prise par le fonds de pension américain qui détient le groupe, CARLYLE, de le remplacer à son poste par R A, qu’ensuite le 22 janvier 2009 à l’issue du comité de direction du Groupe, M. Z, en présence de deux responsables RH, lui a proposé un nouveau contrat de travail en tant que directeur général délégué en charge du commercial, marketing & développement de Q, avec un salaire de 9 000 euros mensuel + bonus de 20% avec garantie la première année, ainsi qu’une clause de garantie d’emploi de un an de salaire en cas de licenciement ultérieur, qu’il avait demandé une confirmation de cette proposition par écrit afin de pouvoir y réfléchir et qu’il s’est alors vu remettre le 9 février son nouveau contrat de travail, qui ne correspondait pas à ce qui avait été proposé car ne comportant aucunes garanties.

Il évoque ensuite dans ce courrier une «rétrogradation» mise en 'uvre dès le 10 février 2009 où M. Z a annoncé d’abord en comité de direction que M. A reprenait la direction générale de l’entreprise, puis, lors d’une réunion extraordinaire du comité d’entreprise du même jour à laquelle il n’avait pas été convié, ce même changement de directeur général et le fait qu’il allait succéder à M. B au poste de directeur commercial, constatant par conséquent qu’on lui avait imposé une modification de son contrat de travail sans lui laisser le temps de la refuser alors qu’il avait fait savoir que le nouveau contrat n’était pas acceptable en l’état, n’étant pas conforme aux conditions proposées le 22 janvier 2009.

Il résulte clairement de ce courrier, ainsi que d’un autre courrier adressé ultérieurement par l’appelant également à M. Z le 22 avril 2009, qui reprend à peu de choses près les mêmes éléments avec plus de détails, qu’il n’a pas été question au moment de la nomination de M. A et de la proposition faite à M. X d’occuper le poste de directeur commercial de griefs que le Groupe aurait eu à son encontre et d’une intention de le sanctionner, mais seulement d’une demande de Carlyle, actionnaire principal, de le remplacer à son poste.

Par contre, il ressort du courrier du 22 avril que, aux dires de son rédacteur, M. Z s’est fâché à la réception du courrier du 27 février car M. X avait menacé de saisir le conseil de prud’hommes pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, le directeur du Groupe ayant alors évoqué une décision qui aurait d’abord été prise par lui-même de le licencier, mais remplacée par la proposition du nouveau contrat, dont le refus «rendait désormais impossible toute collaboration».

M. Z dans un courrier en réponse du 23 mars 2009 explique pour sa part qu’il a tout de suite informé par loyauté M. X de l’intention de l’actionnaire principal de se séparer de lui à raison de son management désastreux, au besoin par un éventuel licenciement pour insuffisance professionnelle fautive, mais que sur l’insistance de l’intéressé, qui craignait de ne pas retrouver de travail à son âge (M. X est né en 1953), il s’est engagé à intervenir auprès de Carlysle pour que ce licenciement n’ait pas lieu et qu’il puisse garder des fonctions de responsabilité, obtenant alors qu’il puisse réintégrer des fonctions de directeur commercial qu’il occupait antérieurement dans le groupe (dans une usine polonaise), avec des conditions financières acceptables, soit un salaire de 9 000 euros mensuel, peu pratiqué dans la branche, avec une rémunération variable de 20%, ajoutant que M. X avait immédiatement accepté cette proposition.

Il est à noter, que l’Inspecteur du travail, M. C, qui a réalisé une enquête au sein de l’entreprise (la lettre de licenciement évoque un entretien contradictoire du 26 mai 2009 entre M. C, M. X, M. A et M. Z) avant de donner un avis favorable au licenciement de M. X,

a cru nécessaire de relever à l’appui de sa décision du 5 juin 2009 que le salarié avait accepté du 5 février au 3 mars 2009 de «concentrer sa fonction sur l’activité de direction commerciale de l’usine», mais avait ensuite «invoqué par une man’uvre purement dolosive un défaut de consentement à la modification correspondante de son contrat de travail par lettre du 27/02/09 réceptionnée le 03/03/09, revendiquant au demeurant des accessoires de rémunération sans cause licite (bonus sans condition de performance, indemnité irréfragable de licenciement) alors même que le salaire de base dont il bénéficiait dépassait très largement celui accordé au précédent occupant du poste».

La lettre de M. Z et cette mention excluent aussi toute rétrogradation de nature disciplinaire et confirment qu’en fait il avait été proposé à M. X de céder son poste de directeur général contre celui de directeur commercial pour éviter son licenciement, qu’il avait accepté d’occuper un temps ce nouveau poste, avant de refuser la proposition de contrat de travail pour le seul motif qu’il ne correspondait pas selon lui aux promesses qui lui auraient été faites en matière de garanties de rémunération, dont l’Inspecteur du travail a souligné le caractère illicite ou exorbitant et le fait qu’il s’agissait en réalité d’exigences du salarié, ce que confirme aussi le courrier de M. Z s’agissant de la «clause parachute».

Le licenciement engagé peu après ce refus n’a donc pas fait «double emploi» avec ce changement de poste.

Il convient au surplus de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que, si le salarié refuse une modification du contrat de travail proposée à titre disciplinaire, donc sa rétrogradation, l’employeur peut, à raison des mêmes faits, dans l’exercice souverain de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, y compris un licenciement pour faute grave, aux lieu et place de la sanction refusée.

A supposer que le changement de fonction de M. X ait eu une nature disciplinaire, son refus de la modification de son contrat de travail autorisait donc néanmoins la société P Q à procéder à son licenciement.

S’agissant alors du bien-fondé de ce licenciement, il convient d’examiner successivement les trois domaines invoqués par l’employeur pour caractériser l’insuffisance professionnelle du salarié, étant au préalable rappelé que M. X avait été nommé comme directeur général en charge de l’usine P Q d’Eloyes, une des usines du groupe P, spécialisée dans la cartonnerie, employant environ 200 personnes, son contrat de travail précisant qu’il est placé sous l’autorité du Président de la société.

* La gestion de la production

Il est reproché à M. X de ne pas avoir su améliorer la productivité de l’entreprise, notamment réduire les taux de déchets.

L’intimée produit pour en justifier une analyse comparative entre les ratios de productivité du groupe ou des diverses usines du groupe et ceux de l’usine Q d’Eloyes sous forme de graphiques et de tableaux, qui confirment les performances médiocres de l’usine dirigée par M. X, avec notamment une augmentation du taux de déchet réductible (carton non vendu) sur l’année 2008, dont le taux est largement supérieur à celui de la moyenne du groupe, une dégradation du résultat net sur le second semestre 2008, une baisse du volume de production début 2009 et un excédent brut d’exploitation (EBE) en faible progression sur 2008 (+ 0,4 M €) , alors que la baisse importante du prix du papier aurait du générer un gain bien supérieur (+ 3,2M€).

Elle produit de même divers tableaux et graphiques évaluant la productivité du personnel sur les divers sites et montrant que le site de Q est le moins performant.

Elle produit aussi une attestation de M. D, chargé de mission pour le groupe, accompagnée

d’un document établi par ce dernier pour résumer son intervention au sein d’P Q en 2007 et 2008, qui a notamment consisté à aider M. X à déterminer des pistes d’amélioration dans l’exploitation de l’entreprise en 2007 et 2008.

En l’occurrence M. D évoque une réunion du 16 juin 2007 en présence de M. Z où il a notamment été question comme axes d’amélioration d’une augmentation du volume, de 50 nouvelles cibles en prospection, d’une réduction du taux de déchets et d’une diminution des coûts salariaux directs ou indirects à la tonne produite, avec ce constat qu’il n’a pas eu connaissance de plans d’actions qui auraient été établis suite à la définition de ces objectifs.

Il indique aussi avoir effectué de nouveaux travaux pour M. X en 2008 consistant à comparer les résultats d’P Q à ceux des autres cartonneries du groupe, qui ont défini des écarts assez identiques aux faiblesses de 2007': manque de volume, écarts importants en productivité globale, écarts EBE/CA.

Il précise que de nouvelles pistes d’amélioration ont été définies lors d’une réunion du 7 octobre 2008, en présence de M. Z, et dans son attestation il évoque un dîner la veille entre M. X, M. Z et lui-même où M. Z a fait part de son inquiétude sur la direction de l’usine, dont la non application de la stratégie du groupe, l’absence de véritable politique de développement, le manque d’adaptation de la structure de l’entreprise à la charge de travail et les résultats toujours décalés par rapport aux autres entreprises du groupe.

Dans son courrier adressé le 23 mars 2009 à M. X en réponse à son courrier du 27 février, M. Z rappelle que lorsqu’il a confié la direction d’P Q à M. X en juin 2006, alors qu’il n’avait jamais dirigé une entreprise industrielle de cette taille, le groupe avait tout mis en 'uvre pour l’épauler et il précise qu’il lui avait demandé d’établir un plan de redressement et de développement de l’entreprise à court et moyen terme qu’il n’a pu obtenir malgré de nombreuses relances.

L’intimée produit aussi un rapport émanant de M. S E, directeur technique du Groupe, qui explique qu’il a du intervenir courant juin 2008 sur demande de M. Z pour résoudre un problème de qualité d’impression en remplaçant directement le «management local» en organisant des réunions de travail entre les différents services, en présence passive du directeur général, pour établir un plan d’action dont la mise en 'uvre a permis de retrouver un niveau de qualité satisfaisant.

M. E explique être à nouveau intervenu entre août 2008 et janvier 2009, avec l’appui de consultants Performance et Management, pour remettre en place une organisation type «susceptible d’assurer la pérennité du site auquel les changements de structure erratiques effectués par le D.G pouvaient porter atteinte», précisant avoir également durant cette période assuré directement la bonne orientation des actions de performance et management conformément aux procédures et objectifs du groupe «qui étaient manifestement inconnus du DG».

La SAS DS Smith Packaging Q produit de même un mail en date du 26 mai 2008 de M. F, directeur commercial «'papier'» du groupe, adressé à M. Z, à qui il fait le compte-rendu d’une réunion du 22 mai 2008 à l’usine P Q, où il était venu en tant que représentant du siège aider M. X sur deux dossiers particuliers, écrivant notamment': «'Lors de cette réunion, G a perdu son sang froid et s’est violemment opposé à la stratégie du groupe en critiquant publiquement les décisions prises au siège en matière d’orientations commerciales».

M. F explique aussi dans ce mail que M. X a choqué par ses propos et attitude contestataire et surtout par sa dissidence de la politique commerciale du groupe, définie par le Siège, qu’il n’a par ailleurs pas fait preuve de discernement et bonne volonté sur des problèmes de qualité qu’il a minimisés, ce qui a démotivé les cadres présents, précisant encore que suite à une de ses remarques sur le décalage de ses dires avec la réalité, l’intéressé s’est violemment énervé et l’a invité

à quitter l’usine, pour conclure que M. X souhaitait être seul maître à bord malgré l’organisation transversale du groupe et qu’il ne supportait pas de travailler avec les membres du siège venus pallier ses lacunes, démontrant «qu’il n’était pas à la hauteur de la situation ce jour de réunion concernant les thèmes stratégiques abordés».

L’intimée produit également le plan d’action en matière de gestion des déchets établi dès le 23 février 2009 par M. A et un état d’avancement de ce plan au 28 mai 2009, ainsi qu’une note de service établie dès le 19 février 2009 à la demande de la direction générale prévoyant une nouvelle organisation pour permettre d’adapter au plus près la capacité de travail à la charge commerciale afin de ne plus faire appel au travail intérimaire, avec diverses actions déclarées complémentaires aux actions pour l’augmentation des productivités et la diminution des taux d’arrêt et de déchets, cette note ajoutant que le déclenchement d’heures supplémentaires ne pourra être validé que par M. A après étude de toutes les autres solutions possibles.

L’intimée produit enfin deux graphiques montrant une augmentation importante du recours au travail intérimaire notamment entre juillet et septembre 2008 et la réalisation de nombreuses heures supplémentaires entre mars et août 2008 et entre novembre 2008 et janvier 2009, les deux valeurs étant quasi nulles après février 2009, donc l’arrivée de M. A.

Au vu de tous ces documents, la matérialité des diverses composantes de ce premier grief, à savoir les carences de M. X dans la gestion de la production, avec absence de mise en place d’une organisation efficace pour améliorer la productivité, malgré l’aide de la direction générale du groupe, qui a notamment délégué M. D, M. E et M. F pour l’assister, ainsi que l’absence d’adaptation de l’organisation du travail pour éviter le recours aux heures supplémentaires et à l’intérim, les résultats d’exploitation inférieurs à ceux qui auraient dus être obtenus compte tenu de la baisse du prix du papier et le refus de se conformer aux directives de la direction du groupe, notamment pour l’élaboration de plans d’actions, sont largement démontrés.

Pour contester ce grief, M. X fait d’abord valoir qu’il ne s’est pas désintéressé de la question de la gestion des déchets, dont il soutient que le taux a baissé de manière significative sous sa direction et dont il impute l’origine à diverses pannes de l’onduleuse telles qu’apparaissant sur un tableau établi entre août et novembre 2008 par un organisme indépendant et sur les soucis qu’il a rencontrés avec M. H, directeur technique en charge de la maintenance de l’usine.

Pour l’intérim, il précise qu’il n’avait aucun objectif chiffré, qu’il recourait à l’intérim pour pallier à l’absentéisme et à des commandes spéciales et qu’en 2008, où Q n’était qu’en quatrième position des usines du groupe pour le recours à l’intérim, les dépenses d’intérim du site ont baissé de 8,87%. De même il indique avoir ramené les heures supplémentaires de 725 heures sur les 9 premiers mois de 2008 à 255 au dernier trimestre et il observe que les coûts salariaux ont augmenté de 23,21 % du chiffre d’affaires net consolidé en 2008 à 25,80% en 2009 sous la direction de M. A.

Il estime aussi que le seul indicateur valable permettant d’apprécier ses résultats est l’EBE, excédent brut d’exploitation, qui était négatif avant son arrivée et a progressé de 6,72% en 2007 et de 7,66% en 2008, où il était supérieur de 18% à celui budgété.

Pour justifier de ses affirmations, l’appelant produit principalement deux rapports d’expertise comptable établis pour l’année 2007 et 2008 à la demande du comité d’entreprise.

La Cour constate au vu des explications de M. X que le salarié ne conteste aucun des documents produits par la SAS DS Smith Packaging Q, mais se focalise uniquement sur certains points, qui ne sont cependant pas de nature à remettre en cause la réalité du grief.

S’agissant des pannes supposées de l’onduleuse, l’intimée justifie que cette machine avait fait l’objet d’importants travaux de rénovation pour plus de 400 000 euros au mois de mars 2008, qui ont en

principe pallié à tout problème de fonctionnement.

Il est relevé que le tableau que produit M. X sur les arrêts de l’onduleuse entre le 25 août et le 21 novembre (d’une année non précisée) font certes état de diverses pannes d’éléments de cette machine, mais pour des durées allant de quelques minutes à au maximum un peu plus de 24 h, avec un cumul sur la période n’excédant pas trois jours.

Ces quelques pannes ne peuvent donc expliquer à elles seules les mauvaises performances en terme de gestion des déchets, dont le taux n’a pas baissé significativement, comme prétendu par le salarié, au vu du graphique produit par l’intimée (taux variant de de 5,5 à 10%, très souvent au dessus de l’objectif de 5,5 %, en hausse à fin 2008).

S’agissant de M. H, il est surtout relevé, au vu des documents produits par M. X, que celui-ci était en conflit avec différents salariés et les élus du personnel de l’entreprise, qui lui reprochaient ses méthodes de travail et son manque de respect envers les ouvriers, les élus évoquant un risque de conflit grave dans un courrier adressé à la direction du groupe, et que M. H ne se gênait pas pour critiquer ses collaborateurs et même les décisions de la direction.

Il est aussi relevé que, si M. X rendait régulièrement compte à M. Z des soucis que lui causait M. H, il n’a rien entrepris pour y remédier lui-même, demandant finalement à M. Z de venir pour lui en parler, lequel a répondu «'ok je vais venir te voir, il faut effectivement t’aider dans ce domaine et d’autres aussi…'» et c’est alors la direction du groupe qui a proposé à M. H un poste de directeur dans une autre usine du groupe.

En tout cas ce conflit avec M. H, qui traduit des problèmes de management, n’explique pas l’inaction reprochée au salarié sur la question des déchets.

Par ailleurs, le salarié, qui ne produit aucun document sur son action dans le domaine des déchets, ni tout autre domaine de sa direction, n’explique pas pourquoi il n’a pas mis en 'uvre des stratégies sous forme de plan de redressement et de développement comme demandé par la direction du groupe, bien que s’étant lui-même fixé divers objectifs, notamment en matière d’organisation de production et de politique de recrutement, comme en attestent deux compte-rendus de réunions du comité d’établissement du 23 novembre 2006 et du 28 février 2008 produits par l’intimée.

Pour ce qui est de l’intérim et des heures supplémentaires, la SAS DS Smith Packaging Q fait valoir, sans être contredite par M. X, que l’usine d’P Q était la seule du groupe à disposer d’un personnel salarié suffisant pour faire face aux pointes de production sans recourir à l’intérim ou aux heures supplémentaires, comme le démontre le fait qu’un mois après l’arrivée de M. A ces aspects ont pu être pris en compte et résolus, et que la productivité des autres usines était largement supérieure alors même qu’elles ne disposaient que d’un minimum de personnel.

Elle fait aussi observer à juste titre que le recours aux intérimaires et heures supplémentaires est resté élevé début 2009 alors même que la société connaissait une période de sous activité.

Enfin, indépendamment de l’évolution positive de l’excédent brut d’exploitation, seul indicateur favorable, encore qu’il aurait pu être meilleur, comme relevé précédemment, s’il y avait eu davantage de répercussion de la baisse du prix du papier, M. X ne s’explique pas sur les autres indicateurs défavorables, dont la faible productivité de l’usine, la baisse du chiffre d’affaires et des volumes, pointés par le rapport d’expertise comptable qu’il produit, en regard de cet EBE en progression.

En définitive, l’insuffisance professionnelle de M. X est largement caractérisée au regard de la matérialité du premier grief, qui constituait donc déjà à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement.

* Le management

Le reproche fait à M. X de ne pas avoir su maîtriser le mauvais climat régnant au sein de son encadrement, d’avoir été incapable de constituer une équipe avec ses cadres et de gérer les conflits, plus généralement ses lacunes en terme de management, est largement démontré par les pièces produites par l’employeur, dont entre autres ':

— le rapport fait par M. E, déjà cité, qui évoque une ambiance délétère au sein de l’usine (échange de mails violents entre services, alertes de salariés de l’entreprise inquiets pour leur avenir) qu’il attribue à l’impéritie de la direction générale et au manque de management

— diverses attestations ou courriers confirmant cette mauvaise ambiance, la division entre les cadres et l’absence d’intervention de M. X, notamment s’agissant du cas cité dans la lettre du licenciement du directeur commercial':

~ une très longue attestation sur huit pages de M. G I, directeur produits de la société, qui explique qu’il a connu M. X au sein d’P Silesia en Pologne et que celui-ci lui a proposé de venir le rejoindre chez P Q, et qui témoigne de nombreuses indécisions du directeur général en matière d’organisation, de gestion des différends, de règlement des problèmes, notamment de qualité, celui-ci ne prenant jamais position pour régler les querelles internes, d’une politique de recrutement orientée vers le favoritisme, de rapports de plus en plus tendus après un incident concernant le client Bonduelle, son rattachement à la direction commerciale en octobre 2008 sur décision de M. X, puis son exclusion des réunions d’encadrement, M. I écrivant en conclusion que «'l’ensemble des cadres et la majorité du personnel administratif ne voulait plus travailler avec G X. Ses collaborateurs lui reprochaient son manque de décision et ses jugements souverains. Il était l’unique responsable des réussites d’P Q et ses cadres des échecs. Il est responsable par son attitude de la détérioration du climat social de l’entreprise, SON ENTREPRISE. »

S’agissant de l’incident avec le client Bonduelle, M. I explique que ce client s’était plaint d’un changement de qualité des emballages, dont le grammage avait été réduit sans qu’il en soit informé, que M. X lui a imputé le mécontentement de ce client alors que la réduction des grammages était un des objectifs que lui avait fixé le directeur général, M. J précisant que M. X lui a même reproché ensuite lors d’une réunion d’encadrement les mauvais résultats de l’entreprise le mois précédent en raison de l’avoir qui avait du être versé à ce client pour qu’il ne change pas de fournisseur.

M. D a en l’occurrence joint à son témoignage un document qui confirme cet incident de juin 2018 lors duquel M. X lui avait indiqué qu’il avait initié une campagne de diminution des grammages, qu’il a ensuite imputé à un collaborateur, M. I, le groupe P ayant du établir un avoir de 11 375 euros au client Bonduelle, l’un des plus importants du groupe, pour ne pas le perdre.

M. I évoque aussi longuement l’embauche de M. B, nouveau directeur commercial, en janvier 2008, dont il s’est avéré en février 2008 qu’il n’avait plus son permis de conduire à cause d’un problème d’alcool, ce dont il a parlé à M. X qui n’a rien décidé avant septembre 2008 devant la rumeur grandissante au sein d’P. M. I précise qu’après son rattachement à la direction commerciale, il a pu constater lui-même l’état d’ébriété avancé de M. B, avec lequel il a eu une altercation en novembre 2008 au sujet d’une erreur du bureau d’études, dont il a parlé à M. X qui a pris position pour M. B, lui demandant d’obéir à ce dernier, cet incident lui ayant valu de ne plus participer aux réunions d’encadrement.

~ un courrier adressé le 22 juin 2008 par M. U L à M. K pour lui soumettre des faits qualifiés de graves, soit un conflit entre le laboratoire qualité qu’il dirige et la direction au

sujet de la recherche d’allègement des grammages dont s’est plaint le client Fournée Dorée qui a retourné 45 palettes de cartons pour cause de résistance insuffisante, lequel conflit a fini par une menace d’avertissement de M. X à son encontre alors que le laboratoire n’avait reçu aucune spécification de résistance concernant ce lot, M. L se plaignant aussi que lors des réunions qualité le responsable du laboratoire soit toujours accusé de tous les maux, ce qui crée des conditions de travail difficiles à vivre et contraires aux principes de l’entreprise définis par une charte éthique dont il rappelait le contenu en en-tête de son courrier.

~ une attestation de M^me V M, responsable ressources humaines, qui évoque aussi de nombreux faits, reprochant à M. X entre autres des incompréhensions avec le personnel, des cadres démotivés, des décisions d’embauche ou de changement de fonctions sans préparation ou non approuvées par la direction du groupe, elle même se sentant court-circuitée dans ses fonctions.

M^me M évoque aussi les conditions d’embauche de M. B, directeur commercial, le 14 janvier 2008, avec une période d’essai de trois mois, renouvelable une fois, qui s’est vu retirer son permis trois semaines plus tard, mais que M. X a confirmé définitivement à son poste le 31 mars 2008, alors qu’elle avait tenté avant cette date de le rendre attentif à son problème d’alcoolisme (il avait bu 14 bières dans une matinée lors d’une réunion commerciale) mais qui n’avait pas voulu aborder ce sujet.

Elle précise que l’ensemble des salariés était au courant du problème d’alcool de M. B et que les représentants du personnel en avaient parlé plusieurs fois en vain à M. X.

~ une attestation de M^me AD AE AF, responsable de l’administration commerciale, qui évoque la difficulté de M. X à prendre des décisions et arbitrer, sa volonté de diviser l’encadrement pour mieux régner et nuire à l’esprit d’équipe, son favoritisme, son approche permissive vis à vis du problème d’alcool de M. B, et sa perte de crédibilité vis à vis de l’encadrement et des salariés.

~ une attestation de M. W AA, commercial, qui parle de tensions au sein de l’équipe après l’arrivée de M. X, d’une dégradation de la qualité de fonctionnement de l’entreprise, des carences dans la gestion au quotidien et des recrutements favorisés, évoquant aussi l’interdiction faite aux commerciaux de parler aux clients de la baisse de grammage du papier, ce qui a failli entraîner la perte de deux clients importants, Bonduelle et Hutin, empêchée par le versement d’un total de 33 000 euros d’indemnités (l’intimée produit en l’occurrence tous les avoirs correspondants).

Tous ces documents sont à nouveau largement suffisants pour établir la réalité du grief, avec l’exemple particulier de l’embauche de M. B, dont le contrat aurait pu être rompu en période d’essai mais qui a été maintenu de longs mois à son poste avec le soutien passif de M. X.

M. X soutient dans ses conclusions qu’il n’aurait eu connaissance de la situation de M. B que fin mai 2008, ce que contredisent les témoins précités, qu’il avait convoqué ce salarié à un entretien préalable le 9 octobre 2008 et qu’il s’était engagé à se soigner, M. Z ayant été d’accord avec cette solution, qu’il avait alors mis en garde le salarié sur toute nouvelle rechute, sachant qu’il était difficile de le licencier pour ce seul problème d’alcoolisme.

Il justifie en l’occurrence d’un mail adressé à M. Z le 30 septembre 2008 dans lequel il décrit une situation ne s’améliorant pas avec M. B, qu’il veut faire réagir par le bâton, mais aussi qu’il regrette d’en arriver là car c’est un bon professionnel reconnu par son équipe, avec un «je te suis évidemment» en réponse de M. Z et le courrier adressé à M. B après l’entretien préalable lui donnant acte de ses engagements de se faire suivre par deux médecins et de récupérer son permis de conduire d’ici le 15 janvier 2009 après prise de sang.

Le fait que M. X a longuement tergiversé pour mettre en garde ce cadre alors que les salariés

de l’entreprise et les représentants du personnel se plaignaient du danger que représentait son appétence pour l’alcool et le fait que celui-ci avait perdu son permis pourtant indispensable à un directeur commercial alors qu’il était encore en période d’essai, ce que M. X savait aux dires des témoins, montrent néanmoins des carences certaines du directeur général, qui dispose du pouvoir disciplinaire, à remplir ses fonctions, étant relevé que le témoignage de M. I tend à remettre en cause la capacité que M. B avait à exercer ses fonctions.

Cette attitude passive de M. X, pourtant directeur de l’entreprise, avait déjà été mise en évidence dans le cas de M. H.

M. X ne remet pas par ailleurs en cause le contenu des divers témoignages sur son attitude managériale, si ce n’est pour observer que la lettre de licenciement ne mentionne pas certains des faits évoqués par les témoins et se justifier sur ces faits, que la Cour n’estime cependant pas nécessaire de citer, ceux-ci n’étant pas utiles pour la qualification de l’insuffisance professionnelle, qui est à nouveau établie s’agissant du deuxième grief et constitue donc également une cause réelle et sérieuse pour le licenciement de l’appelant.

* L’action commerciale

Pour justifier de la matérialité de ce grief, la SAS DS Smith Packaging Q produit':

~ un tableau de l’évolution des volumes vendus qui montre une stagnation de l’activité commerciale de l’usine en 2007 et 2008, même une régression par rapport à 2006, tandis que le volume apporté par les autres usines du groupe était en progression,

~ une attestation de M. AB AC, commercial, qui expose que lors d’un rendez-vous professionnel important chez un client, la Brasserie de Saverne, en décembre 2008, M. X a essentiellement parlé de l’acquisition de sa maison à Epinal, que tout le monde ne pouvait pas se permettre compte tenu de son prix, et de sa passion pour les voitures de sport, dont la Porsche qu’il venait d’acheter.

Pour anecdotique qu’elle soit cette attestation montre néanmoins le désintérêt des questions commerciales reproché à M. X, avant même qu’il ne soit nommé directeur commercial, alors que la vente et les relations avec les clients font aussi partie des responsabilités d’un directeur général.

~ un rapport de M. U N, directeur marketing et développement du groupe P, qui confirme l’échec de la campagne de lancement d’OptimSolutions cité par la lettre de licenciement, lequel évoque un ciblage clients et un choix désastreux du lieu (Strasbourg) par la direction de l’usine, seules 8 personnes s’étant présentées au séminaire, dont cinq représentants de sociétés de moyenne importance, avec un résultat quasi nul, M. N précisant que l’excuse avancée par la direction, le mauvais temps, n’était pas dirimante, et qu’il avait été frappé par le fait que les commerciaux présents ne disposaient pas pour certains des coordonnées de leurs clients pour pouvoir les appeler.

M. N rapporte aussi que lors du déjeuner, M. X n’a pas pris l’avis des quelques clients présents sur le produit présenté, mais a parlé de la dernière Porsche qu’il souhaitait s’offrir et il conclut après avoir cité les aspects positifs des séminaires organisés par les autres usines qu’il «pense que cette opération d’envergure n’a pas reçu l’attention ni le soutien qui se doit de la part de la direction d’P Q, laquelle n’a su ni motiver ses équipes ni contrôler le déroulement des opérations» et qu’il est nécessaire d’organiser un autre séminaire au plus tôt.

~ le témoignage déjà cité de M^me AD AE AF, qui comporte une annexe listant les retards ou litiges générés par M. X lors de ses fonctions de directeur commercial': un appel

d’offre de Y non traité pendant deux semaines, un retard de traitement du contrat avec Lyreco malgré une relance client, l’absence de rapport de visite chez les clients Bongrain et MVM qui avaient fait part de diverses problèmes à régler;

~ des échanges de mail confirmant que M. X avait été rendu attentif à ces dossiers.

Le troisième grief est également matériellement établi par ces quelques pièces, même si M. X le combat en faisant valoir que le séminaire sur OptimSolutions avait été un échec car il neigeait, ce qui a dissuadé nombre de clients de se déplacer, qu’il avait déjà prévu une nouvelle date au printemps pour le renouveler et qu’il est ridicule pour la société d’évaluer ses compétences de directeur commercial sur les 14 jours ouvrés où il a occupé ce poste.

En définitive, la SAS DS Smith Packaging Q a largement justifié de plusieurs faits objectifs matériellement vérifiables imputables au salarié, caractérisant l’insuffisance professionnelle qu’elle lui reproche et conférant donc au licenciement un caractère à la fois réel et sérieux.

Le jugement entrepris sera donc confirmé pour avoir dit que le licenciement de M. G X reposait sur une cause réelle et sérieuse et pour avoir débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de ce licenciement.

—  Sur les autres demandes

* Les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

M. X forme pour la première fois en cause d’appel une demande entièrement nouvelle de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail pendant la période antérieure au licenciement, qu’il fonde sur deux motifs': les mêmes griefs que ceux qu’il invoquait à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, changement forcé de fonction et baisse de la rémunération, et une discrimination.

Cependant, la Cour, qui n’a pas le pouvoir, aux termes de l’arrêt de cassation précité, de statuer sur la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail, le jugement entrepris devant d’ailleurs être infirmé pour l’avoir fait, et qui donc ne devrait pas en principe statuer sur les griefs qui fondaient cette demande, n’estime pas non plus que ces griefs puissent constituer une exécution déloyale du contrat de travail.

Compte tenu des circonstances déjà rapportées, la SAS DS Smith Packaging Q pouvait en effet légitimement penser que M. X avait accepté son changement de poste, un poste qu’il a d’ailleurs occupé un temps, la signature du nouveau contrat de travail ne relevant dès lors que d’une formalité.

Par ailleurs, M. X n’a subi aucun préjudice puisque la société a, après son refus de signer ce contrat, versé le complément de salaire dont il avait été privé.

S’agissant de la prétendue discrimination syndicale, la Cour relève qu’il ne ressort d’aucun des éléments du dossier la preuve d’un fait donnant à penser que l’adhésion de M. X au MEDEF ou sa candidature et son élection aux Prud’hommes, auraient motivé l’une quelconque des décisions dont il a fait l’objet, soit le changement de poste et son licenciement, même si M. Z était au courant de son engagement syndical.

* La prime promise en cas de vente du groupe

Cette «prime», qui n’est pas, au vu du document produit par M. X, un montant qui aurait été du par la société P Q en sa qualité d’employeur, de sorte que la demande pour son paiement

échappait en principe à la compétence du conseil de prud’hommes, mais une promesse faite par les actionnaires de la société d’associer ses dirigeants, qui ont participé à la valorisation de l’entreprise, au bénéfice retiré de la vente des actions en cas de cession à un nouvel acquéreur, ne peut être réclamée par M. X, dès lors que la promesse en question stipulait clairement que le versement des sommes dues par suite de la cession des actions «'sera conditionné par le fait que vous êtes employé à quelque titre que ce soit par une des sociétés du groupe P au moment de la réalisation de la cession susvisée, participant ainsi de manière exceptionnelle au processus de cession, et que vous n’avez à cette date ni démissionné de vos fonctions, ni fait l’objet d’une procédure de licenciement.'»

Dès lors que M. X n’était plus employé par la société P Q au moment de l’acquisition des actions du groupe P par DS Smith Packaging, par suite de son licenciement, peu important que ce licenciement ait été bien fondé ou non, la promesse ne trouvait plus à s’appliquer.

Le jugement entrepris sera donc confirmé pour avoir débouté M. X de cette demande, mais pour les motifs adoptés par la Cour.

Sur le surplus

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Chaque partie succombant partiellement, il sera procédé au partage des dépens d’appel.

L’équité ne commande pas par ailleurs l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a statué sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et par substitution de motifs en ce qui concerne le rejet de la demande en paiement de la prime promise en cas de vente du groupe';

Y ajoutant,

Condamne la SAS DS Smith Packaging Q à payer à M. G X la somme de 235 931,35 euros en montants bruts à titre de complément de salaire en application de l’article L. 2422-4 du code du travail';

Déboute M. G X de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail';

Dit que les dépens d’appel seront partagés entre les parties';

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente