COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUIN 2021

N° 2021/ 277

Rôle N° RG 18/03552 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCAYP

C X

C/

SAS CASINO BARRIERE

Copie exécutoire délivrée

le :04/06/2021

à :

M^e Jean-didier CLEMENT,

avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Catherine BERTHOLET,

avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 30 Janvier 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00059.

APPELANT

Monsieur C X, demeurant […]

représenté par M^e Jean-didier CLEMENT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMES

[…], 23 Avenue du Général DE GAULLE – 83120 SAINTE-MAXIME

représenté par M^e Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Arnaud CERUTTI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 11 Mars 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Solange LEBAILE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juin 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juin 2021

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suivant contrat à durée indéterminée, Monsieur C X a été engagé par la Sas Casino de Sainte Maxime à compter du 12 novembre 2014 en qualité de chef de rang. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 14 octobre 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 octobre 2016 et par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 novembre 2016, le salarié a reçu un avertissement pour des faits datant des 29 et 30 septembre ainsi que de 7 octobre 2016. Un nouvel avertissement lui a été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 novembre 2016 pour des faits du 11 et 13 octobre 2016.

La relation contractuelle est régie par la convention collective nationale des casinos.

Sollicitant l’annulation d’un avertissement prononcé le 18 novembre 2016 et le paiement d’heures supplémentaires, Monsieur X a saisi le 17 février 2016, le conseil de prud’hommes de Fréjus. Concomitamment à cette saisine, le salarié a démissionné.

Par jugement en date du 30 janvier 2018 a débouté Monsieur X de l’ensemble de ses demandes, a débouté la 'Sas Casino Barriere de Sainte Maxime' de ses demandes reconventionnelles et a condamné Monsieur X aux entiers dépens.

Le 26 février 2018, soit dans le délai légal Monsieur X a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions en date du 24 avril 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

— dire que l’avertissement prononcé le 18 novembre 2016 à son encontre est nul et non avenu,

— en conséquence, condamner la 'Sas Casino Barriere' à lui payer la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

— condamner la 'Sas Casino Barriere' à lui payer les sommes de 1367,04 euros au titre d’un rappel de salaire des heures supplémentaires effectuées non rémunérées et 136,70 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner la 'Sas Casino Barriere' à lui payer la somme de 9314,70 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— débouter la 'Sas Casino Barriere' de toutes ses demandes,

— condamner la 'Sas Casino Barriere' au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

— ordonner l’exécution provisoire du 'jugement' à intervenir.

Le salarié soutient :

— sur les rappels de salaires afférents aux heures travaillées non rémunérées et les congés payés y afférents, que : il signait chaque semaine des fiches de présence délivrées par l’employeur relatives à ses horaires de travail, documents qui reflètent la réalité puisqu’ils sont signés par le chef de service et qui permettent de déterminer les heures supplémentaires qu’il a effectuées et qui ne lui ont pas été payées ; il verse également aux débats un tableau récapitulatif de l’ensemble des heures supplémentaires effectuées ; après déduction des salaire déjà perçus et des repos de remplacement déjà pris, il lui reste dû un rappel de salaire total de 1367,04 euros ; il ne peut être tiré aucun argument du fait qu’il n’ait pas sollicité d’heures supplémentaires dans le cadre de la procédure de référé puisqu’il ne disposait alors pas des documents nécessaires pour en faire le calcul ; de nombreuses fiches d’heures ne comportent pas son écriture mais celle de Madame Y ; le planning était sans cesse modifié ; les plannings produits sont donc 'trafiqués' ; le planning de la semaine du 18 au 24 janvier 2016 a été signé par le chef de service le 4 janvier 2015, soit un an auparavant ; il en est de même pour les plannings du mois de décembre 2015 ainsi que pour la quasi totalité des plannings délivrés par l’employeur de 2014 à 2016 ; les plannings sont en outre illisibles ; en conséquence, il s’agit de faux ; pour le mois de mai 2015, Madame Y n’a pas cru bon de rajouter le report de quatre heures du mois d’avril ni les douze heures de travail effectuées le 31 décembre 2015 ; les récupérations de nuit acquises au 1^er

janvier 2016 ont disparu de sa fiche de paie le 1^er février 2016 ;

— sur le travail dissimulé, que : il n’a pas été payé de l’ensemble de ses jours travaillés sur plus de trois ans ; les plannings du personnel démontrent l’intention de l’employeur de dissimuler la réalité des heures travaillées puisqu’il ne correspondent pas aux fiches de présence qui lui ont été remises ;

— sur la demande d’annulation de l’avertissement du 18 novembre 2016, que : ces faits étaient connus de l’employeur qui n’en a pas fait état lors de l’entretien préalable du 26 octobre 2016 et du précédent avertissement en date du 4 novembre 2016 ; l’employeur a préféré lui notifier un second avertissement ;

— sur la position de l’employeur, que : rien ne permet de lui imputer l’absence de réservation du client mécontent pour trente cinq couverts, réservation qui ne relevait que d’une hypothèse, aucune réservation n’ayant été faite et aucun arrhe n’ayant été versé ; l’insatisfaction de ce client est due à la nourriture servie et non pas au service comme en atteste Madame Z ; cette dernière atteste également que le client est revenu par la suite dans l’établissement ; la seconde sanction n’est nullement justifiée par l’employeur qui ne pouvait sanctionner des faits connus antérieurement à la

première sanction ;

— sur le jugement déféré, que : le conseil de prud’hommes a considéré à tort que l’avertissement du 18 novembre 2016 n’apparaissait ni injustifié ni disproportionné ni même irrégulier au motif que’il était dans la continuité du premier avertissement du 4 novembre 2016 dans lequel l’employeur l’invitait à respecter les consignes et directives ; en réalité la notification de la sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l’employeur à l’égard de tous les faits connus de lui à cette date en vertu du principe de non-cumul des sanctions disciplinaires ; le conseil de prud’hommes a également retenu à tort que le volume des heures supplémentaires décomptées et les repos compensateurs pris qui lui ont été notifiés par courriel du 15 décembre 2016, n’ont fait l’objet d’aucune contestation dans sa réponse du 22 décembre 2016 ; or il a réclamé à son employeur la copie des relevés des heures supplémentaires dans ce courriel afin de pouvoir contester les heures comptabilisées ; la signature du chef de service sur les fiches de présence de 2014 à 2016 comportent de nombreuses anomalies ; les plannings salle sont des faux ; aucun en--tête de l’entreprise n’y figure et la quasi totalité d’entre eux comportent une signature qui n’est pas la sienne ; nombre de ces documents sont signés avant la période de travail ; il n’a pas pu approuver des plannings plusieurs jours à l’avance alors que ceux-ci sont soumis à des modifications de dernière minute.

Par dernières conclusions en date du 16 juillet 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la 'Sas Casino Barriere Sainte Maxime' demande à la cour de :

— dire et juger que Monsieur X a été intégralement indemnisé des heures supplémentaires par lui effectuées, soit au travers du paiement de celles-ci, soit au travers de leur récupération,

— dire que c’est à bon droit qu’un avertissement a été notifié à Monsieur X le 18 novembre 2016,

Par conséquent,

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes,

Reconventionnellement,

— condamner Monsieur X à lui verser une somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— laisser les entiers dépens à la charge de Monsieur X.

L’employeur fait valoir :

— sur la légitimité de l’avertissement du 18 novembre 2016, que : le 11 octobre 2016, le salarié n’a pas prévenu sa responsable de l’existence d’un litige avec un client important ; lorsque cette dernière lui en a fait la remarque, Monsieur X lui a répondu de manière indélicate devant le chef de cuisine et son second ; le 13 octobre 2016, lors d’un déjeuner d’affaire auquel participait le directeur général et la directrice de restauration, Monsieur X n’a pas respecté les usages internes en appelant la directrice par son prénom mais lui a lancé à plusieurs reprises de manière désinvolte et provocatrice des 'Madame', propos déplacés qui ont interpellé tant les convives que le directeur général ; ces agissements sont intervenus quelques jours après ceux des 29 et 30 septembre 2016 au cours desquels le salarié a fait preuve d’insubordination en n’exécutant pas les directives de sa responsable concernant le dressage d’un espace dédié à l’organisation d’un cocktail dînatoire ; ce précédent avertissement n’a pas fait l’objet de contestation ; le salarié prétend que ce second avertissement a été prononcé pour des faits commis et connus à la date de notification du premier avertissement ; en réalité, la directrice a attendu jusqu’à la date du 5 novembre de savoir si à la suite des événements du 11 octobre 2016, le client insatisfait recontacterait la direction afin de confirmer

sa réservation pour cette date ; la direction ne connaissait donc pas les implications de l’attitude du salarié lors du dîner du 11 octobre 2016; par ailleurs à la date du 18 novembre 2016, les faits du 11 et 13 octobre 2016 n’étaient pas prescrits; les attestations produites par le salarié n’apportent rien à la matérialité des faits reprochés ; celles de Monsieur A et de Madame B sont des faux grossiers ;

— sur les demandes inhérentes au temps de travail, que : les demandes formulées au titre des heures supplémentaires ne peuvent être accueillies dans la mesure où les bonifications et paiements ont été effectués sur la base des fiches de présence et récapitulatifs afférents signés par le salarié ; les heures supplémentaires sont principalement récupérées ; le nombre de repos compensateurs pris par Monsieur X est mentionné en débit sur les fiches de présence à la rubrique 'récaps heures' ; il est produit les tableaux Excel synthétisant les fiches de présence et ces éléments permettent de conclure que le salarié a été indemnisé de toutes ses heures supplémentaires par le biais de paiement ou de récupérations ; en février 2017, le salarié a choisi de quitter la société et un solde de tout compte lui a été remis qui laisse apparaître le paiement des dernières heures supplémentaires dues soit deux heures ; contrairement à ce qu’affirme le salarié pour la première fois en cause d’appel, les plannings et fiches de présence versés ne sont pas des faux ; les fiches de présence communiquées par le salarié sont en tout point identiques avec celles qu’il verse aux débats ; la signature de Monsieur X n’a jamais été falsifiée; la seule erreur de date qui apparaît sur le planning de la semaine du 18 au 24 janvier 2016 ne peut suffire à dire qu’il s’agit d’un faux ; s’agissant des quatre journées de récupération pour heures de nuit qui figuraient sur le bulletin de paie du mois de janvier 2016, ces dernières ont été retirées sur la paye du mois de février car créditées à tort ; le salarié n’a donc subi aucun préjudice et il ne s’est lui-même jamais rendu coupable d’une infraction de travail dissimulé.

L’ordonnance de clôture date du 26 février 2021.

MOTIFS :

Sur l’avertissement du 18 novembre 2016 :

La lettre d’avertissement du 18 novembre 2016 est rédigée en ces termes :

' Monsieur,

En date du 11 octobre 2016, lors du service du soir, une fois de plus, vous n’avez pas tenu compte de mes instructions.

En effet, alors que je vous avais indiqué ma présence et ma disponibilité pour toute demande éventuelle, vous avez préféré gérer une insatisfaction client seul, occasionnant le mécontentement et la perte de ce client pourtant régulier.

Il était d’autant plus important de prendre nos dispositions avec ce client, puisque ce dernier avait, selon ses dires, été malade à la suite d’un repas pris dans notre restaurant il y a quelques semaines, et nous avait également sollicités pour un potentiel repas de 35 personnes sur la date du 5 novembre 2016.

Suite à ce dernier incident, ce client n’est plus venu au sein de notre établissement et n’a donné aucune suite pour le repas du 5 novembre.

De plus, à aucun moment vous n’avez jugé utile de m’informer de ce litige. C’est en passant par hasard par la cuisine que j’ai entendu votre discussion avec notre chef de cuisine et son second.

A cette occasion, je vous ai alors demandé des précisions sur les faits passés, et vous ai indiqué que vous auriez dû m’appeler pour traiter ce litige client.

Suite à cela, vous m’avez répondu tout en quittant la cuisine que 'dorénavant vous ne ferez que votre boulot de chef de rang'.

Nous tenons à vous rappeler qu’en votre qualité chef de rang, il vous appartient de veiller à la satisfaction clientèle, mais aussi et surtout de faire preuve d’exemplarité et de respect vis-à-vis de votre hiérarchie.

Cependant une fois de plus,vous n’avez pas tenu compte de mes directives.

Par ailleurs, en date du 13 octobre dernier, soit deux jours après, vous vous êtes permis, lors d’un déjeuner d’affaire auquel votre directeur général et moi-même étions conviés, de faire preuve de provocation à mon égard en m’appelant à plusieur reprises 'madame', et ce, d’un ton désinvolte.

Habituellement, vous, ainsi que tous les membres de l’équipe, m’appelez tout simplement par mon prénom.

Cette situation a d’ailleurs surpris l’ensemble des convives, dont notre directeur général lui-même.

Au regard de l’ensemble de ces faits, nous vous adressons donc cette lettre, à titre d’avertissement, qui sera versée à votre dossier personnel'.

Il s’évince des termes de ce courrier que, même à les supposer établis, les faits reprochés au salarié ont été connus de l’employeur dès le jour de leur commission, soit antérieurement à la convocation à l’entretien préalable du 14 octobre 2016, et a fortiori lors de l’avertissement du 4 novembre 2016. L’employeur qui avait connaissance de divers faits commis par le salarié considérés par lui comme fautifs, et a choisi de n’en sanctionner que certains par l’avertissement adressé le 4 novembre 2016, ne pouvait plus prononcer une nouvelle mesure disciplinaire à savoir l’avertissement du 18 novembre 2016, pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction, peu important le fait qu’il n’aurait pu constater qu’ultérieurement l’annulation d’une réservation hypothétique du client mécontent, cet élément n’étant pas essentiel dans l’appréciation des fautes reprochées au salarié dans le deuxième avertissement.

Par conséquent, il convient d’infirmer le jugement entrepris, d’annuler l’avertissement du 18 novembre 2016 et de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure d’apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.

En l’espèce, le salarié verse aux débats les fiches de présence signées par son chef de service

mentionnant les heures supplémentaires effectuées semaine civile par semaine civile ainsi qu’un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées.

Alors que Monsieur X fournit des éléments précis permettant d’étayer sa demande, l’employeur de son coté, reprend les mêmes fiches de présence que celles produites par le salarié ainsi qu’un tableau établi par ses soins dans lequel il récapitule semaine civile par semaine civile les heures supplémentaires effectuées par le salarié certaines mais également les repos compensateurs auxquels celui-ci a eu droit d’autres semaines et aboutit à un calcul du nombre d’heures supplémentaires payées in fine après déduction des heures de récupération.

Alors que le salarié relève à juste titre que le tableau récapitulatif des heures supplémentaires et des heures de récupération produit par l’employeur n’a pas été contresigné par lui, il s’évince néanmoins de la comparaison de ce récapitulatif avec les fiches de présence produites par les deux parties que ce tableau est le reflet exact et fidèle des mentions portées dans les fiches de présence alors qu’à l’inverse les calculs faits par le salarié pour les heures supplémentaires alléguées dans ses écritures ainsi que le tableau établi par ses soins ne reprennent pas exactement les données portées dans les fiches de présence et signées pour la très grande majorité par le salarié, seule la signature portant sur la dernière semaine de mai 2016 ne correspondant pas à l’évidence à celle du salarié.

Il ne s’évince pas de ces éléments, considérés ensemble, que Monsieur X aurait effectué des heures supplémentaires non rémunérées de sorte que celui-ci sera débouté de sa demande en paiement d’heures supplémentaires et de congés payés y afférents, le jugement entrepris étant confirmé sur ces points.

Sur la demande d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé :

L’existence d’heures supplémentaires non rémunérées n’ayant pas été retenue, il convient de confirmer le jugement entrepris et de débouter le salarié de cette demande.

Sur les frais irrépétibles:

En considération de l’équité, il y a lieu d’allouer à Monsieur X la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Sur les dépens:

[…], qui succombe en partie, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant,

Annule l’avertissement en date du 18 novembre 2016,

Condamne la Sasu Casino de Sainte Maxime à payer à Monsieur C X les sommes suivantes :

—  500 euros à titre de dommages et intérêts,

—  1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties pour le surplus,

Condamne la Sasu Casino de Sainte Maxime aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE