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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1° Chambre Section AO1

ARRÊT DU 7 AVRIL 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/01608

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 FEVRIER 2013

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 09/016318

APPELANTE :

SARL PAS DE BEAULIEU

représentée par son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Jean Pierre BERTHOMIEU de la SELARL MBA & ASSOCIES, avocat postulant et plaidant au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL T3 BAT

représentée par son gérant en exercice, domicilié ès qualités audit siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Charlotte DELBEZ, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Raphaël LEZER, avocat plaidant au barreau de NÎMES

INTERVENANT :

Maître B X

ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL T3 BAT

XXX

XXX

représenté par M^e Charlotte DELBEZ, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Raphaël LEZER, avocat plaidant au barreau de NÎMES

ORDONNANCE de CLOTURE du 1^er FEVRIER 2016

après révocation de l’ordonnance de clôture en date du 11 janvier 2016

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le LUNDI 1^er FEVRIER 2016 à 8H45 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry JOUVE, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Thierry JOUVE, Conseiller

Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile ;

le délibéré prévu pour le 17 mars 2016 ayant été prorogé au 7 avril 2016 ;

— signé par Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président, et par Marie-Françoise COMTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

La SARL Pas de Beaulieu, maître d’ouvrage a signé le 28 juin 2007 avec la SARL T3 BAT un marché de travaux concernant le lot n° 2 relatif au gros oeuvre d’une opération de promotion immobilière, au prix de 1 339 520 € TTC.

Le contrat prévoyait une date de démarrage au 2 juillet 2007 et une date de livraison au 30 septembre 2008.

Les travaux ont été réceptionnés le 17 février 2009 avec réserves.

Le 16 juin 2009, le maître d’ouvrage a notifié à l’entrepreneur le décompte général définitif faisant ressortir une pénalité de 31 jours de retard chiffrée à 402'604,17 € et a conclu un trop-perçu par l’entreprise de 211'698,65 € TTC, somme contestée par la cocontractante.

Par exploit en date du 9 octobre 2009 la SARL Pas de Beaulieu a fait assigner sa cocontractante devant le tribunal de commerce de Montpellier.

Lequel par jugement en date du 6 février 2013 a :

— condamné la SARL Pas de Beaulieu à payer à la SARL T3 BAT la somme de 146 935,03 € avec intérêts de droit à compter du 2 juin 2009,

— débouté la SARL T3 BAT de sa demande de condamnation sous astreinte de la SARL Pas de Beaulieu,

— débouté la SARL Pas de Beaulieu de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la SARL Pas de Beaulieu à payer à la SARL T3 BAT la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code procédure civile,

— condamné la SARL Pas de Beaulieu aux entiers dépens.

APPELS :

La SARL Pas de Beaulieu qui a interjeté appel de cette décision le 1^er mars 2013, a notifié ses dernières conclusions par voie électronique le 15 janvier 2016.

La SARL Pas de Beaulieu a notifié ses écritures par voie électronique le 17 juin 2013.

L’ordonnance de clôture rendue le 12 janvier 2016, a été rabattue le 1^er février 2016 pour permettre le dépôt des dernières écritures de l’appelante, légèrement modifiées.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SARL Pas de Beaulieu qui conclut à l’infirmation partielle du jugement, sollicite :

— qu’il soit dit et jugé que la SARL T3 BAT a engagé sa responsabilité au titre des incidents ayant fait l’objet de réserves à la réception relatifs au cuvelage de la fosse ascenseur,

— qu’il soit dit et jugé que la SARL T3 BAT n’est pas fondée à inclure dans sa réclamation la somme de 9 687,60 € TTC réglée à la société VOLPILLIERE,

— qu’il soit dit et jugé que la SARL T3 BAT n’est pas fondée à inclure dans sa réclamation la somme de 15'212,21 € TTC au titre du compte Prorata et celle de 6 038,36 € au titre du compte interentreprises,

— qu’il soit dit et jugé fondé le maître d’ouvrage à appliquer une pénalité de retard de 66'976 €,

— la condamnation en conséquence de la SARL T3 BAT à lui payer la somme de 115'951,05 €,

— que soit ordonnée la compensation,

— qu’il soit dit et jugé en conséquence qu’elle ne saurait être déclarée débitrice vis-à-vis de la SARL T3 BAT d’une somme supérieure à 30'983,98€,

— la confirmation pour le surplus de la décision entreprise,

y ajoutant,

— la condamnation de Maître X ès qualités à lui payer la somme de 2 500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— la condamnation de Maître X à lui payer la somme de 3 600 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— la condamnation de la SARL T3 BAT et de Maître X aux entiers dépens.

La SARL T3 BAT sollicite :

— la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné son adversaire à lui payer la somme de 146'935,03 € avec intérêts de droit à compter du 2 juin 2009,

— le rejet de toutes les demandes de l’appelante,

— l’infirmation partielle du jugement déféré,

et statuant à nouveau,

— la condamnation de l’appelante sous astreinte de 200 € par jour de retard à justifier de la garantie de paiement des travaux de l’article 1799-1 du code civil,

— la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 3 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code procédure civile,

— la condamnation de l’appelante aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Maître B X, intervenant volontaire, indique qu’en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL T3 BAT suite à sa désignation à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Nîmes en date du 28 mai 2014, il fait siennes les prétentions, fins et conclusions de cette société.

M O T I F S :

Sur la recevabilité de l’appel :

L’appel interjeté dans les formes et délai de la loi est recevable.

Sur les prétentions financières des parties :

Le litige porte principalement sur le décompte définitif établi par Monsieur Z Y, architecte investi pour cette opération de construction d’une mission complète de maîtrise d’oeuvre, notifié à la SARL T3 BAT pour un montant total de 211.696,65 TTC en défaveur de celle-ci.

Ce résultat est critiqué par l’intéressée qui conteste qu’au prix convenu pour ce marché de travaux, soit la somme de 1 339 520 € TTC, il a été procédé à la déduction de la somme de 18 036,88 € au titre de non-conformités, de la somme de 9 687,60 € TTC au titre d’un acompte du prix versé directement à une société VOLPILLIERE considérée comme sa sous-traitante, à une majoration de 402 604,17 € correspondant à des pénalités de retard dans la livraison et la non-prise en compte d’une somme de 15 212,21 € TTC et de 6 038,36 € TTC réclamées par la SARL T3 BAT au titre respectivement d’un compte prorata et d’un compte interentreprises.

* Concernant les non-conformités, Monsieur Y a déduit une somme de 18 036,88 € TTC correspondant au coût des travaux de reprise effectués à sa demande par d’autres intervenants au titre de quatre désordres relatifs au cuvelage de la fosse de l’ascenseur (1 172,08 €), au surfaçage des parkings (6 951,15 €), au faux équerre sur trois niveaux (6 110,36 €), et à la flèche du plancher haut du rez-de-chaussée (3 803,28 €).

Les trois derniers ont fait l’objet de réserves. Conformément au troisième alinéa de l’article 1.4.4 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui régit les relations contractuelles entre les parties, le maître de l’ouvrage ne pouvait faire procéder aux travaux de reprise des défauts ainsi signalés qu’après avoir mis en demeure sa co-contractante d’y remédier. Cette règle était rappelée sur le procès-verbal de réception. Cette formalité n’ayant pas été accomplie, l’architecte n’avait pas la possibilité d’imputer comptablement les sommes correspondantes.

De surcroît, il n’est fourni aucun justificatif à l’appui de cette déduction opérée unilatéralement.

Pour le premier désordre qui n’est pas mentionné au procès-verbal de réception car apparu postérieurement, la somme revendiquée de 1 172,08 € TTC (soit 978 € HT) correspond non à des travaux de reprise mais au coût du remplacement de plusieurs organes électromécaniques de la machinerie de l’ascenseur auquel il a fallu procéder suite à l’inondation de la fosse due à un défaut de conception d’une structure qui se devait d’être étanche.

L’existence de ce désordre et son imputabilité ne sont pas contestées par la SARL T3 BAT dans ses dernières écritures et il est justifié de la dépense par la production de la facture émise le 26 avril 2007 par l’entreprise dénommée Nouvelle société d’ascenseurs.

Cette somme sera donc retenue et le jugement infirmé sur ce point.

* Concernant l’acompte litigieux, Monsieur Y a intégré à ce titre une somme de 9 687,60 € TTC versée directement à la société VOLPILLIERE considérée comme sous-traitante de la SARL T3 BAT, ce que conteste cette dernière qui a affirme n’avoir aucun lien avec cette entreprise.

Si le principe de l’acceptation par le maître de l’ouvrage de la société VOLPILLIERE en qualité de sous-traitante, de façon implicite et a posteriori, est tout à fait licite et ne saurait en soi constituer un obstacle juridique au paiement direct qui a été effectué, un tel procédé, unilatéral, ne suffit pas en soi à justifier la répétition du règlement effectué auprès de l’entrepreneur principal qui nie toute relation contractuelle avec la prétendue entreprise sous-traitante.

Les éléments versés au dossier et principalement la teneur de la facture établie par la société VOLPILLIERE ne permettent pas de corroborer indiscutablement l’affirmation de la SARL Pas de Beaulieu qui, comme elle le soutient, est certes dans l’impossibilité de produire une convention à laquelle elle n’était pas partie mais qui aurait été avisée de respecter les prescriptions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 en mettant en demeure, dès la prise de connaissance de l’intervention d’un sous-traitant qui ne lui avait pas été présenté conformément aux dispositions de l’article 3 du même texte, l’entrepreneur principal ou le sous-traitant de le faire, ce qui lui aurait ensuite permis d’arguer d’un incontestable agrément.

Après substitution de motif, le jugement sera confirmé sur ce point.

* Concernant les dépenses communes, il résulte de l’article 1.2.4.7. du CCAP que la gestion du compte prorata a été confiée à la SARL T3 BAT.

Conformément à l’article 14.2.3 de la norme NFP 03-001 à laquelle le CCAP se réfère, cette société avait l’obligation dans le délai de 90 jours suivant la réception, d’aviser le maître de l’ouvrage de la situation de chaque entreprise vis-à-vis du compte.

S’il est vrai que l’article 1.2.4.7. du CCAP précise que les dépenses d’intérêt commun ne sont en aucun cas à la charge du maître de l’ouvrage, la Cour de cassation considère que celui-ci est en faute de payer les entreprises sans effectuer préalablement et « automatiquement » les retenues contractuellement prévues pour le compte prorata (3^e Civ., 6 janvier 1983, Bull. civ. 1983, III n° 10). Il engage donc ainsi sa responsabilité contractuelle envers le gestionnaire du compte.

Dans cette logique, le premier juge a pertinemment retenu une lettre datée du 15 mai 2009 et adressée en recommandé par la SARL T3 BAT à Monsieur Y mentionnant les montants à percevoir des comptes prorata et interentreprise et demandant au maître d’oeuvre de retenir ces montants pour remboursement.

Il convient dès lors de confirmer le jugement qui a autorisé la prise en compte au profit de la société demanderesse, de la somme de 15 212,21 € réclamée au titre du compte prorata.

En l’état de la contestation intégrale de la société appelante, il n’en sera pas de même pour la somme de 6 038,36 € sollicitée au titre d’un compte interentreprises qui n’est pas visé par l’article 1.2.4.7. du CCAP et dont le mode de gestion, vraisemblablement précisé par une convention distincte qui n’a pas été produite aux débats, reste ignoré.

* Concernant les pénalités de retard : la SARL Pas de Beaulieu réclame, en cause d’appel, la possibilité d’imputer à la charge de sa co-contratante, pour un retard de 31 jours calendaires que l’architecte dans un premier temps, avait arithmétiquement chiffré à la somme de 336 625,56 €, la somme de 66 976 € correspondant au plafond (de 5 % du montant du marché) contractuellement prévu.

L’appelante fait grief au jugement du tribunal de commerce d’avoir à tort privé cette clause pénale de toute base contractuelle pour avoir été calculée non sur le planning détaillé global d’exécution mais sur un planning ultérieur de rattrapage pourtant plus favorable à l’entreprise défaillante. Elle considère également mal fondées les causes de suspension alléguées par son adversaire.

La SARL T3 BAT qui conclut à la confirmation de la décision déférée invoque comme causes exonératoires de sa responsabilité, une grève chez un fournisseur qui a retardé la livraison de pré-dalles et les intempéries.

Elle soulève aussi l’absence de mise en demeure.

Sur ce dernier point, il convient de noter que si l’article 9.5 de la norme NFP 03-001 impose l’obligation d’une mise en demeure préalable, une stipulation contraire est possible. Or, l’article 1.3.4.4. du CCAP prévoit expressément la dispense d’une telle formalité.

Sur la base contractuelle des pénalités, il convient de se référer à l’article 3 de la lettre d’engagement du 28 juin 2007 qui indique que la date de commencement des travaux sera fixée par un ordre de service par lot adressé à l’entrepreneur titulaire du lot, que le délai d’exécution, hors intempéries mais y compris périodes de congés payés, est fixé à 14 mois y compris la période de préparation, que les délais d’exécution du lot concerné sont fixés par le planning contractuel.

L’ordre de service n°1 du 28 juin 2007 a fixé la date de démarrage des travaux au 2 juillet 2007 et la date de livraison du bâtiment au 30 septembre 2008 (tous corps d’état).

L’article 1.3.3 du CCAP précise que c’est ce planning détaillé global d’exécution qui doit servir à déterminer les pénalités prévues à l’article 1.3.4 à l’exclusion de tous plannings éventuels ultérieurs de rattrapage.

Par référence à cette dernière disposition, le juge consulaire a considéré à tort que le planning détaillé global d’exécution n’ayant pas été produit et les pénalités ayant été calculées par l’architecte sur un planning recalé établi lors de la réunion de chantier du 22 avril 2008, elles ne pouvaient être acceptées pour être fondées sur un planning ultérieur de rattrapage.

Cette analyse littérale doit en effet être rejetée car illogique. En effet, l’exclusion d’un calendrier ultérieur a été évidemment stipulée dans l’intérêt du maître de l’ouvrage afin qu’un entrepreneur défaillant ne puisse invoquer un deuxième planning établi afin justement de rattraper son retard, pour échapper en tout ou partie à sa responsabilité.

En l’espèce, le compte rendu de chantier n°13 du 22 avril 2008 fait état du planning opérationnel convenu avec la SA T3 BAT et le détaille, de la semaine 17 (du 21 au 25 avril 2008) à la semaine 26 ( du 23 au 27 juin 2008) consacrée à l’achèvement du plancher haut du troisième étage.

Dans un courrier du 12 janvier 2009 adressé à Monsieur Y, la SARL T3 BAT reconnaissait avoir coulé ledit plancher le 25 juillet 2008 (au lieu donc du 27 juin 2008), soit un retard avoué de 28 jours.

La SARL Pas de Beaulieu réclame des pénalités sur 33 jours sans jamais préciser les bases de son calcul, ni a fortiori en justifier.

La SARL T3 BAT entend voir le délai d’exécution prorogé de 39 jours : 24 au titre des intempéries et 15 au titre de la grève du personnel du fabricant de pré-dalle entre le 3 et le 23 juin 2008.

Concernant les jours de grève, l’article 10.3.1.2 de la norme NFP 03-001 stipule que le délai est prorogé notamment par les « jours de grève générale de la profession ou des corps d’état ou secteurs d’activités dont les travaux de l’entrepreneur dépendent … » Cette clause exclut donc de son champ d’application les mouvements de protestation particuliers, propres comme en l’espèce à une seule entreprise, même sur plusieurs sites.

Concernant la définition des jours d’intempéries, l’article 10.3.1.2 de la norme NFP 03-001 renvoie désormais aux dispositions du nouvel article L 5424-8 du code du travail qui indique : « sont considérées comme intempéries, les conditions atmosphériques et les inondations lorsqu’elles rendent dangereux ou impossible l’accomplissement du travail eu égard soit à la santé ou la sécurité des salariés, soit à la nature ou la technique du travail à accomplir. ».

Sauf stipulation contraire, le critère de prise en compte n’est pas l’existence d’une indemnisation effective des salariés par la Caisse du Bâtiment, mais la réalisation objective des conditions de dangerosité ou d’impossibilité.

Dans cette logique, Monsieur Y aux termes d’un courrier adressé à la SARL T3 BAT auquel il avait joint les suivis météorologiques de chantier édités par la station de Météo France de Montpellier, en reconnaissait lui-même spontanément sept sur la période ouvrée du 22 avril au 31 juillet 2007 (pluies et vent cumulés).

La SARL T3 BAT qui en revendique 24 dans ses écritures, ne précise ni les mesures météorologiques chiffrées qu’elle retient, ni le fondement légal ou contractuel sur lequel elle se fonde pour le faire.

Compte tenu du désaccord des parties et de l’absence, non contestée par l’intéressée, de mention des jours d’intempéries sur les procès-verbaux de chantier et/ou sur le registre journal de chantier, seuls les sept jours reconnus par le maître de l’ouvrage seront retenus.

Les pénalités doivent donc être calculées sur : 28 jours – 7 jours = 21 jours au taux journalier de 13 395,20 € (1/100 du montant TTC du marché), soit 281 299,20 € plafonnés à 66 976 € (5% du prix du marché).

* Concernant le décompte global, il se présente comme suit :

1 339 520,00 € (prix du marché)

—  22 759,99 € (travaux non réalisés)

—  1 172,08 € ( remplacement de plusieurs organes électromécaniques de la machinerie de l’ascenseur)

—  1 196 700,64 € (acomptes versés)

+ 9 687,60 € (acompte versé à la société VOLPILLIERE)

+ 15 212,21 € (compte prorata)

—  66 976 € (pénalités de retard)

TOTAL 76 811,10 €.

Il convient donc de condamner la SARL Pas de Beaulieu à payer cette somme à la SARL T3 BAT et ce, intérêts de droit à compter du 2 juin 2009.

Sur l’obligation de garantie :

Conformément aux dispositions de l’article 1799-1 du Code civil, le maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux privés visé au 3° de l’article 1779 doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en conseil d’État. Lorsque le maître de l’ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu’il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d’une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en conseil d’État. Tant qu’aucune garantie n’a été fournie et que l’entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l’exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l’issue d’un délai de 15 jours.

Il résulte de ces dispositions d’ordre public que le maître de l’ouvrage est débiteur de l’obligation de garantie dès la signature du marché et que tout entrepreneur est fondé à invoquer l’exception d’inexécution dans les conditions de droit commun, même en l’absence d’impayés.

En l’espèce, la SARL T3 BAT, professionnel du bâtiment, n’ignorait pas l’existence de ce système de protection qui, à titre préventif, crée une obligation contractuelle particulière dont la SARL Pas de Beaulieu ne pouvait se dispenser.

Malgré ce, elle a exécuté le contrat sans jamais exprimer le moindre désaccord sur cette difficulté et a fortiori, sans avoir mis en demeure son cocontractant de respecter cette prescription.

À l’heure actuelle, elle n’est donc plus fondée à réclamer une telle garantie.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Aucune considération d’équité n’impose qu’il soit fait application, en cause d’appel, des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Succombant partiellement, la SARL Pas de Beaulieu supportera les dépens d’appel.

P A R C E S M O T I F S

La cour,

— Reçoit l’appel de la SARL Pas de Beaulieu,

— Accueille Maître B X en son intervention volontaire,

— Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

débouté la SARL T3 BAT de sa demande de condamnation sous astreinte de la SARL Pas de Beaulieu,

condamné la SARL Pas de Beaulieu à payer à la SARL T3 BAT la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code procédure civile,

condamné la SARL Pas de Beaulieu aux entiers dépens,

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

— Condamne la SARL Pas de Beaulieu à payer à la SARL T3 BAT la somme de 76 811,10 € avec intérêts de droit à compter du 2 juin 2009,

— Rejette toute autre demande,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamne la SARL Pas de Beaulieu aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Th.J.