AFFAIRE PRUD’HOMALE

Y

R.G : 15/02457

XXX

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 26 Février 2015

RG : F 13/02493

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 29 AVRIL 2016

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Annie GIEN de la SELAFA SOFIRAL, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

F X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Patrick PROTIERE de la SELARL CABINET JURIDIQUE ET FISCAL MOULINIER, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Anna-paola CELLI, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Février 2016

Présidée par Michel SORNAY, Président magistrat Y, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Fatima-Zohra AMARA, Greffier stagiaire en pré-affectation.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Michel SORNAY, président

— Didier JOLY, conseiller

— Natacha LAVILLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 29 Avril 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, conseiller, par empêchement du président et par Michèle GULLON, Greffier en chef auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

La société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURE, ci-après dénommée DMF, est une entreprise de fabrication et commercialisation de fenêtres et vérandas dont le siège social est établi à Meyzieu et qui exploitait au moment des faits trois établissements situés à Lyon, Balan et Meyzieu.

Cette entreprise a embauché le 27 juin 2005 F X en qualité de technico-commerciale sédentaire pour son agence commerciale située à Lyon, XXX, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein soumis au statut des VRP. Le salaire de l’intéressée était constitué d’un fixe initial de 1200 € bruts par mois, outre diverses commissions. Le contrat contenait en outre une clause de non-concurrence limitée à 6 mois et au département du Rhône.

Un avenant du 1^er juin 2009 a modifié les conditions de rémunération de la salariée, en prévoyant un minimum garanti de 2000 € nets par mois et modifiant les taux de commission

Un avenant du 1^er mars 2010 ajoutait à la mission initiale de la salariée des missions supplémentaires (encadrement de 2 technico-commerciaux, gestion de leur rendez-vous, préparation des dossiers des commerciaux, chiffrage des devis, organisation du planning de présence des commerciaux). Ce document portait à 1500 € bruts par mois la rémunération fixe de F X et prévoyait un commissionnement sur les ventes des commerciaux, outre une prime d’objectif sur le chiffre de l’agence.

Par avenant du 1^er avril 2012, les missions et méthodes de rémunération ont été à nouveau modifiées.

Le 24 septembre 2012, le dirigeant de l’entreprise a adressé à F X un courrier lui notifiant une modification de ses horaires de travail, lui imposant désormais de travailler un samedi sur 2 de 8 heures à 12 heures et du lundi au vendredi à partir de 8 heures.

Par courrier du 8 octobre 2012, F X a fait savoir à son employeur notamment que :

' il lui paraissait plus judicieux d’élargir les horaires d’ouverture de l’agence entre 12 heures et 14 heures plutôt qu’entre 8 et 9 heures du matin,

' l’expérience de l’ouverture du samedi matin avait déjà été tentée à deux reprises mais que les résultats n’avaient pas été au rendez-vous,

' une présence à 8 heures et le samedi matin n’était pas compatible avec sa vie de famille et la garde de son enfant.

Par courrier du 10 octobre 2012, la société DMF a fait savoir à F X que l’activité de son agence de Lyon ne subissait pas qu’une baisse du chiffre d’affaires mais enregistrait une perte nette de 70'000 € et que les difficultés économiques rencontrées par l’entreprise l’amenaient à supprimer 3 postes, à mobiliser et réorganiser l’activité commerciale et donc à modifier les horaires de travail de F X , le dirigeant d’entreprise précisant « ces horaires sont raisonnables, équitables et non négociables ».

C’est dans ce contexte que la société DMF a adressé le 15 octobre 2012 à F X une invitation à un entretien le 18 octobre 2012 en vue de l’organisation d’une éventuelle rupture conventionnelle de son contrat de travail.

F X et la société DMF ont signé dans ce cadre amiable deux documents le 31 octobre 2012 :

'un formulaire Cerfa de rupture conventionnelle fixant à 3493 € l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, au 3 décembre 2012 la date envisagée de la rupture du contrat de travail, et au 15 novembre 2012 la date de fin du délai de rétractation ;

'une convention sous seings privés de rupture du contrat de travail fixant la date de 'cessation définitive de ce contrat au lendemain du jour de l’homologation de la rupture conventionnelle par la direction départementale du travail, de l’A et de la formation professionnelle’ et stipulant quelle échéance du contrat de travail, il serait versé à F X 'une indemnité de rupture égale à 3493 €, ce qui représente 2 mois de salaire.' (Sic)

Le 16 novembre 2012, à l’expiration du délai de réflexion, la société DMF a adressé au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’A (DIRECCTE) de Rhône-Alpes le formulaire de rupture conventionnelle et la convention signée par les 2 parties en vue de leur homologation.

Par courrier daté du 30 novembre 2012, le DIRECCTE a adressé à l’employeur et à la salariée un courrier ainsi rédigé :

« Par lettre reçue le 19/11/2012, une demande d’homologation d’une rupture conventionnelle vous concernant m’a été adressée.

J’ai l’honneur de vous faire connaître que cette demande d’homologation sera réputée acquise le 7/12/2012, afin de respecter le délai d’instruction de 15 jours ouvrables et non le 3/12/2012, et le présent courrier vaudra attestation.

(') »

Ce courrier n’a toutefois été reçu par ses destinataires que le 6 décembre 2012.

Entre temps, l’employeur avait remis le 4 décembre 2012 les documents de fin de contrat à F X, qui avait signé le reçu pour solde de tout compte.

Par courrier du 31 mai 2013 adressé à la société DMF F X a contesté le solde de tout compte et les conditions de rupture de son contrat de travail, précisant :

'qu’il lui était encore dû une somme de 1164,33 euros à titre de solde sur indemnité conventionnelle, correspondant à 15 jours de salaire, la somme qui lui a été versée ne correspondant qu’à un mois et demi de salaire alors que la convention prévoyait le versement d’une indemnité équivalente à 2 mois,

'qu’il lui était également dû une somme de 275 € au titre du salaire des journées des 4 au 8 décembre 2012, conformément courrier d’homologation de la DIRECCTE,

'qu’elle s’interrogeait sur la validité de la rupture de son contrat de travail intervenue par le biais de cette convention homologuée que l’employeur lui avait imposée,

'qu’elle estimait avoir été trompée, menacée de se voir imposer de nouveaux horaires incompatibles avec sa vie de famille, et insuffisamment informée sur l’étendue réelle de ses droits notamment ceux résultant du fait qu’elle était soumise au statut de VRP,

'qu’elle considérait qu’il s’agissait là d’un stratagème de l’employeur pour détourner les règles protectrices du licenciement économique à son désavantage et se séparer d’elle à moindre coût.

Le même jour, F X a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon afin de voir annuler cette rupture conventionnelle et de la voir analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sollicitant ainsi la condamnation de la SARL DMF à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité spéciale de rupture prévue par la convention collective des VRP, une indemnité conventionnelle de rupture, et des dommages-intérêts pour absence d’informations sur son DIF.

À titre subsidiaire, si le conseil jugeait régulière la rupture conventionnelle, elle sollicitait la condamnation de la société DMF à lui payer la somme de 250 € au titre du salaire pour la période du 4 au 8 décembre 2012, outre 25 € pour les congés payés y afférents, ainsi que la somme de 1164,30 3 € à titre de complément d’indemnité spécifique de rupture conventionnelle et celle de 2243,30 euros pour absence d’informations sur le DIF.

En tout état de cause, elle sollicitait la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 4486,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence, outre 448,66 euros de congés payés y afférents, ou subsidiairement, en cas d’annulation de cette clause de non-concurrence pour défaut de contrepartie financière, la somme de 10'817,86 euros en réparation du préjudice subi par elle du fait de la nullité de cette clause.

Enfin sollicitait la condamnation de l’employeur à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte, et à lui payer une somme de 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que l’exécution provisoire de l’ensemble de la décision à intervenir.

La société DMF s’est opposée à l’ensemble de ces demandes d’F X , estimant notamment que la rupture conventionnelle litigieuse était régulière et, à titre subsidiaire, que F X ne pouvait se prévaloir du statut des VRP. Elle sollicitait en outre la condamnation d’F X à lui payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 26 février 2015, le conseil de prud’hommes de Lyon, après avoir constaté que le contrat avait été rompu le 3 décembre 2012 par les parties, c’est-à-dire un moment où l’homologation de la rupture conventionnelle par l’administration n’était pas encore acquise puisqu’elle est intervenue que le 7 décembre 2012, a considéré que cette rupture n’était pas valide et devait s’analyser comme une rupture sans cause réelle et sérieuse imputable à l’employeur.

En conséquence, le conseil a condamné la société DMF à payer à F X les sommes suivantes :

' 19'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 6729,87 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 672,99 euros titrent des congés payés afférents,

' 1875 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 4311,13 euros à titre de l’indemnité spéciale de rupture liée au statut de VRP

sommes dont il conviendra de soustraire la somme de 3493 € déjà versés par la société DMF au moment de la rupture,

' 1500 € au titre de l’absence d’information annuelle et lors de la rupture sur le DIF

' 4486 € au titre de l’indemnité compensatrice de non-concurrence, outre 448,60 euros au titre des congés payés y afférents.

En outre, le conseil a condamné la société DMF à remettre F X 1 bulletin de paie, un certificat de travail une attestation de pôle A rectifié, ainsi qu’à lui payer la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, le conseil a rejeté la demande d’exécution provisoire et a condamné l’employeur aux dépens.

La société DMF a interjeté appel de cette décision le 18 mars 2015.

Par ses dernières conclusions, la société DMF demande à la Cour d’appel d’infirmer le jugement déféré et de :

'dire et juger que la rupture conventionnelle a été conclue entre les parties sans irrégularité remettant en cause la volonté des parties ;

'dire et juger que la rupture conventionnelle a été régulièrement homologuée par la DIRECCTE,

à titre subsidiaire :

'dire et juger que F X est exclue statut des VRP et des dispositions de l’ANI du 3 octobre 1975 (Accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers ) ;

à titre infiniment subsidiaire

'constater que la somme à verser au titre de l’indemnité spéciale de rupture, déduction faite des sommes versées par la société DMF lors de la rupture conventionnelle, serait ramenée à 695,98 euros ;

dans l’hypothèse où l’application du statut de VRP étant rejetée, le jugement déféré serait confirmé quant à la requalification de la rupture conventionnelle en rupture sans cause réelle et sérieuse :

'dire et juger que l’indemnité légale de licenciement est intégralement couverte par d’indemnité de rupture conventionnelle déjà versée,

'condamner F X à rembourser à la société DMF la somme de 167 € correspondant la différence du trop-perçu,

'dire et juger que la demande de dommages-intérêts ne saurait être supérieure au minimum légal ;

concernant les frais et dépens

'condamner F X à verser à la société DMF somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions, F X demande à la Cour d’appel de :

1/ Sur la rupture du contrat et ses conséquences indemnitaires :

A titre principal

— Confirmer dans toutes ses dispositions la décision du Conseil de prud’hommes de Lyon en date du 26 février 2015 en ce qu’il a :

o Jugé la convention de rupture conventionnelle non valable et nulle parce que les délais fixés par la loi pour mettre fin au contrat de travail n’ont pas été respectés ;

o En effet, la société n’a pas attendu la date d’homologation de la DIRECTTE pour rompre le contrat de travail, et qu’en vertu des textes, la validité de la convention de rupture est subordonnée à l’homologation,

o Jugé en conséquence que la rupture du contrat de travail de Madame X s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o Condamné la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES au paiement des sommes suivantes :

la somme nette de CGS CRDS de 19.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

la somme de 6.729,87 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 672,99 € à titre de congés payés afférents,

la somme de 4.311,13 € à titre d’indemnité spéciale de rupture prévue par la convention collective,

la somme de 1.875,00 € à titre d’indemnité conventionnelle de rupture,

auxquelles a été déduite celle de 3.493 € versée,

la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts pour absence d’information annuelle et dans le cadre de la rupture sur le DIF,

o Condamné la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES au remboursement des allocations chômage à hauteur de 6 mois auprès de Z A,

o Condamné la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES au paiement de la somme de 1.500,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

à titre subsidiaire

A défaut,

— dire et juger que la convention de rupture homologuée conclue entre Madame X et la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES est nulle :

o en l’absence de remise d’un exemplaire original de la convention de rupture à la salariée,

o en raison des pressions, mensonges et man’uvres exercées pour contraindre Madame X à opter pour le régime de la rupture conventionnelle :

le consentement de Madame X ayant été vicié du fait de la menace de licenciement disciplinaire déployée par l’employeur, lequel n’aurait pas été fondé,

le consentement de Madame X ayant été vicié par le dol de l’employeur qui a invoqué la nécessaire réorganisation des horaires d’ouverture du magasin et la modification des horaires de la salariée pour redresser sa situation financière alors qu’il ne les a jamais mis en 'uvre après son départ,

du fait de l’état de santé dégradé de la salariée eu égard au contexte litigieux afférent aux horaires de travail,

du fait de l’absence d’information quant à ses droits en matière de licenciement économique résultant de ses fonctions de VRP, constitutive d’une réticence dolosive et de mauvaise foi,

du fait du détournement des règles protectrices du licenciement pour motif économique invoqué initialement,

— dire et juger qu’en conséquence des vices et irrégularités précités, la convention de rupture homologuée est nulle et la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Dès lors, condamner la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES à payer à Madame F X :

o la somme nette de CSG-CRDS de 19.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

o la somme de 6.729,87 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 672,99 € à titre de congés payés afférents,

o la somme de 4.034,60 € à titre d’indemnité spéciale de rupture prévue par la convention collective,

o la somme de 1.875,00 € à titre d’indemnité conventionnelle de rupture,

o et juger que ces sommes se compenseront avec l’indemnité versée au titre de la rupture conventionnelle (3.493 €),

o la somme de 1.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour absence d’information annuelle et dans le cadre de la rupture sur le DIF,

— CONDAMNER la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES au remboursement des allocations chômage à hauteur de 6 mois auprès de Z A,

à titre infiniment subsidiaire

Si par impossible la Cour ne faisait pas droit aux argumentations de la concluante, et jugeait que la rupture du contrat a valablement été mise en 'uvre selon les dispositions légales, elle ne pourra que constater que la requérante n’a pas alors été totalement remplie de ses droits tels qu’ils résultent de la convention de rupture homologuée, et dès lors :

— Condamner la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES à payer à Madame X:

o la somme de 250,00 € à titre de salaire pour la période du 4 au 8 décembre 2012, date avant laquelle la rupture du contrat ne pouvait intervenir, outre la somme de 25 € au titre des congés payés afférents,

o la somme de 2.416,60 € à titre de complément d’indemnité spécifique de rupture conventionnelle afin que les minima conventionnels soient respectés (et à minima la somme de 1.164,33 € correspondant à l’indemnité contractuellement définie),

o la somme de 1.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour absence d’information annuelle et dans le cadre de la rupture sur le DIF,

2/ Sur la clause de non concurrence contractuelle :

à titre principal

— confirmer dans toutes ses dispositions la décision du Conseil de prud’hommes de Lyon en date du 26 février 2015 en ce qu’il a :

o Jugé que la société D.M. F. a contractuellement soumis la relation professionnelle aux dispositions conventionnelles des VRP,

o Jugé qu’au visa des dispositions conventionnelles des VRP et de la jurisprudence afférente, la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES n’a pas levé la clause de non concurrence contractuelle dans les délais prescrits par la convention collective,

o Condamné la société à payer à Madame X la somme de 4.486,60 € à titre d’indemnité compensatrice de non concurrence, outre la somme de 448,66 € à titre de congés payés,

à titre subsidiaire

Si par impossible la Cour venait à considérer que la clause de non concurrence insérée dans le contrat initial est nulle à défaut de préciser la contrepartie financière, il y a lieu de réparer le préjudice subi par la salariée, qui a respecté la clause, par l’allocation de dommages et intérêts,

En conséquence,

— dire et juger la clause de non concurrence contractuelle nulle à défaut de contrepartie financière,

— condamner la société D.M. F à régler à Madame X une indemnité d’un montant de 10.817,86 € à titre de réparation du préjudice subi du fait de la nullité de ladite clause,

3/ En tout état de cause :

— débouter la société D.M. F de l’intégralité de ses demandes, moyens, fins et conclusions plus amples ou contraires,

— condamner la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES à transmettre à Madame X, sous astreinte de 150 € par jour de retard, un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle A rectifiés,

— assortir les condamnations de l’application du taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes,

— condamner la société DIFFUSION MENUISERIE FERMETURES au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

***

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu’elles ont fait viser par le greffier lors de l’audience de plaidoiries et qu’elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n’avoir rien à y ajouter ou retrancher.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1.- Sur la demande d’annulation de la rupture conventionnelle :

Aux termes de l’article L 1237'11 du code du travail,

L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

L’article L 1237'13 du même code dispose que :

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9.

Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation.

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie.

Il est par ailleurs constant que la remise d’un exemplaire original de la convention de rupture aux salariés est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l’homologation de la convention, dans les conditions prévues par l’article L 1237'14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d’exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause.

La fourniture au salarié d’une simple photocopie de ce document, ne pouvant être utilisée pour en solliciter l’homologation, ne saurait satisfaire à cette exigence.

Il en résulte que le défaut de remise au salarié concerné de son exemplaire original de la convention de rupture qu’il a signée entraîne la nullité de cette convention.

En l’espèce, F X soutient n’avoir jamais reçu en original ni le formulaire Cerfa de demande d’homologation par le DIRECCTE de la rupture conventionnelle, ni le protocole de rupture qui y était annexé.

La société DMF balaye cette question en se contentant d’y répondre, non sans un certain mépris, que 'cette allégation engage qu’elle’ (sic).

Il apparaît toutefois que si le protocole annexé porte effectivement la mention de son établissement double original, il n’en va pas de même du formulaire Cerfa de demande d’homologation, lequel présente par ailleurs un certain nombre de difficultés.

En effet, la copie qui en est produite par la salariée (sa pièce 2 E), qu’elle indique être la photocopie du document qui lui en a été remise après signature, ne présente pas la même première page que celle qu’en produit l’employeur (sa pièce n° 15), les deuxièmes pages de ces 2 documents, qui comportent seules les signatures, étant par contre identiques.

La comparaison des premières pages fait apparaître que le document produit par l’employeur, et transmis par lui à la DIRECCTE, ne comporte plus la rature relative à l’ancienneté de la salariée à la date envisagée de rupture. (7 ans et 5 mois au lieu de 7 ans et 3 mois)

En outre, l’exemplaire de la salariée ne porte aucune mention dans les cases réservées à la convention collective applicable à la relation de travail et à son n° IDCC, tandis que ces cases ont été renseignés sur l’exemplaire produit par l’employeur.

Surtout, il existe entre ces 2 documents une différence quant aux salaires de référence déterminant le montant de la rémunération brute moyenne.

En effet, l’exemplaire produit par F X mentionne au titre de la rémunération brute des 12 derniers mois précédents les mois d’octobre 2011 à septembre 2012 et un montant de rémunération mensuelle brute moyenne de 2178,79 euros, tandis que l’exemplaire produit par la société DMF mentionne les salaires des mois de novembre 2011 à octobre 2012 inclusivement dont il est déduit un montant de rémunération mensuelle brute moyenne sur les 3 derniers mois de 2328,30 euros.

Il est à noter que le rédacteur de ces 2 premières pages du document est manifestement le même ( écriture strictement identique: sans doute celle d’une secrétaire de la société DMF…), si bien qu’il ne saurait être sérieusement question de soupçonner F X de produire aux débats un document falsifié, comme l’a plus ou moins laissé entendre à l’audience le conseil de l’employeur, sans toutefois le soutenir par écrit.

La cour relève que le montant de chacun des salaires mensuels mentionnés sur ce document sont parfaitement exacts, au vu des fiches de paye versée aux débats. Il n’en reste pas moins que cette différence majeure pose d’autant plus question que l’employeur n’a pas cru utile d’apporter la moindre explication sur l’existence de ces deux premières pages différentes.

À ce sujet, il convient de rappeler par ailleurs que ce document est censé avoir été élaboré lors de deux rendez-vous entre F X et B C, gérant de la SARL DMF, les 18 octobre 2012 et 30 octobre 2012 et que les signatures y ont été en tout état de cause apposées par les deux parties le 31 octobre 2012.

Or il est incontestable que ce jour-là, la salariée ne pouvait avoir connaissance de sa paye d’octobre 2012, puisque la fiche de paye mentionne expressément que ce salaire n’a été mis en paiement que le 1^er novembre 2012, ce qui laisse présumer l’envoi de la fiche de paye à la salariée n’est intervenu qu’après cette date.

De surcroît, si le montant brut de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle portée dans ces 2 documents (3493 €) est bien identique à la somme inscrite à ce titre dans la convention de rupture du contrat de travail signée le même jour entre les parties, il y a lieu par contre de relever que ce dernier document comporte en outre la mention selon laquelle cette somme 'représente 2 mois de salaire', mention qui est manifestement erronée, quel que soit le salaire moyen que l’on retient (2178,79 euros selon l’exemplaire de la salariée et 2328,30 euros selon celui de l’employeur).

Enfin il y a lieu de considérer que la version du document produite par l’employeur émane nécessairement de celui-ci puisque c’est celle qui a été transmise par lui le 16 novembre 2012 à l’administration pour homologation.

L’ensemble de ces éléments laisse clairement présumer qu’effectivement le formulaire Cerfa de rupture conventionnelle signé par les parties le 31 octobre 2012 n’a pas été établi comme il aurait dû l’être en 2 exemplaires mais en un seul, que l’employeur a conservé, dont il a ultérieurement modifié la première page après signature de la seconde par les parties et avant l’envoi de ce document à la DIRECCTE pour homologation.

En l’état de cette présomption, qui renverse la charge de la preuve, la cour ne peut que constater que la société DMF ne démontre pas qu’un exemplaire original des deux documents litigieux a bien été remis à F X au moment de leur signature.

Par voie de conséquence, il y a lieu de prononcer l’annulation de cette rupture conventionnelle, qui sera donc réputée non avenue et produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans qu’il soit nécessaire d’examiner ici les autres moyens de nullité soulevée par l’intimée.

2.- Sur le statut de VRP de F X :

F X sollicite le bénéfice de ce statut de voyageur, représentant ou placier (VRP), pour obtenir notamment le versement de l’indemnité spéciale de rupture qui lui est liée.

La société DMF conteste la qualité de VRP de cette salariée, les conditions d’application de l’article L 7311'3 du code du travail n’étant selon elle pas réunies.

Aux termes de ce texte,

'Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations.'

L’article 73 11'2 du même code laisse cependant la possibilité aux VRP de conserver le bénéfice de leur statut lorsqu’ils sont amenés à se livrer, conjointement à leur activité de représentation commerciale, à d’autres activités pour le compte d’un ou plusieurs de leurs employeurs.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail de F X et de ses avenants successifs que depuis l’origine, il a été confié par l’entreprise à cette salariée une activité commerciale. Plus précisément, le contrat de travail du 27 juin 2005 était ainsi rédigé :

' Votre fonction au sein de la société sera « technico-commerciale sédentaire » position : VRP (convention collective des VRP) et consistera à assumer les tâches suivantes :

'l’accueil téléphonique et physique des clients,

'la prospection téléphonique ciblée,

'la réalisation de devis,

'la vente de menuiseries et fermetures en magasin,

'le suivi commercial (relances, devis'),

'la préparation des actions commerciales (salons, mailings'),

'la prise de rendez-vous sur les salons,

'la proposition de financement auprès des clients.

Vous exercerez vos fonctions à notre agence commerciale située XXX.'

L’avenant à son contrat de travail daté du 1^er mars 2010 a confirmé les missions ainsi définies, ne faisant qu’y ajouter les tâches annexes suivantes :

'encadrement de 2 technico-commerciaux

'gestion de rendez-vous,

'préparation des dossiers des commerciaux,

'chiffrage des devis des commerciaux,

'organisation d’un planning de présence des commerciaux : sur les stands d’exposition et à l’agence présence commerciale, à savoir du lundi au samedi matin.

Ces tâches annexes ont été légèrement diminuées par un nouvel avenant du 1^er avril 2012.

Il en résulte que, quoi qu’en dise aujourd’hui l’employeur, cette salariée exerçait bien une activité de représentant commercial pour le compte de la société DMF, en parallèle avec les tâches administratives qui lui étaient confiées à titre secondaire.

Cette activité commerciale est d’ailleurs confirmée en tant que de besoin par les pièces versées aux débats et en particulier par les états de frais établi par la salariée à l’occasion de ses tournées commerciales notamment 2007 et 2008 et par l’attestation de D E du 28 août 2014.

Elle est corroborée par la mention expresse de ce statut de VRP

— sur le contrat de travail initial et son absence de remise en cause par les avenants successifs, y compris ceux de 2010 et 2012 précités,

— sur toutes les feuilles de paye de l’intéressée jusqu’en décembre 2012 avec mention de la convention collective VRP et de cotisations de l’employeur à différents organismes spécifiques aux VRP.

Elle est également confirmée par le mode de rémunération de l’intéressée, qui était expressément commissionnée en fonction du chiffre d’affaires des ventes réalisées.

Par ailleurs, si le contrat de travail et ses avenants n’attribuent pas expressément à F X un secteur géographique précis, force est de constater que cette salariée était affectée à une activité commerciale sédentaire au sein d’une seule des 3 agences de la société DMF, celle de Lyon, si bien qu’il y a lieu de considérer qu’elle exerçait son activité au bénéfice de la clientèle fréquentant cette agence, ce qui constitue une forme de délimitation de secteur géographique satisfaisant aux critères de l’article L 7311'3 précité

En l’état de ces éléments concordants, il y a lieu de considérer que F X est fondé à revendiquer comme elle le fait son statut de VRP.

3.'Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L’annulation de la rupture conventionnelle litigieuse entraînant les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de rappeler que dans les entreprises d’au moins 11 salariés, les employés ayant plus de 2 ans d’ancienneté et licenciés sans cause réelle et sérieuse se voient octroyer, par application de l’article L.1235-3 du code du travail, une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société DMF employait à la date de la rupture du contrat de travail de F X plus de 10 salariés. L’ancienneté de cette salariée était alors de 7 ans et 5 mois, et son salaire brut mensuel moyen des 3 derniers mois était de 2328,30 euros.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération ainsi versée à F X , de son âge à la fin de son contrat (46 ans), de son ancienneté précitée, de sa capacité à trouver un nouvel A eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 19'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme étant nette de CSG et de CRDS.

Indemnité compensatrice de préavis

Cette indemnité est fixée conventionnellement à 3 mois de salaire, soit la somme de 6729,87 euros au paiement de laquelle la société DMF sera condamnée, ainsi qu’au paiement d’une somme de 672,99 euros au titre des congés payés y afférents

Indemnités conventionnelles de licenciement :

En suite de la rupture de son contrat de travail qui s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, F X doit percevoir toutes les indemnités prévues dans ce cadre par l’Accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers , applicable à la relation de travail, et en particulier :

'une indemnité de clientèle, à laquelle elle a toutefois renoncé expressément,

'une indemnité conventionnelle de rupture basée sur la rémunération fixe des 12 derniers mois (1500 €), s’élevant à 1875 €

'et une indemnité spéciale de rupture évaluée à 4.311,13 € euros par les premiers juges, le calcul de ces sommes ne faisant l’objet aujourd’hui d’aucune contestation motivée de la part de l’employeur.

La société DMF est donc redevable envers F X de la somme de 1875 € + 4.311,13 € = 6 196,13 €, dont il conviendra de déduire la somme de 3493 € déjà versés par l’employeur à F X en exécution de la convention de rupture aujourd’hui annulée, soit un solde restant dû de 2703,13 € au paiement duquel la société DMF sera condamnée avec, conformément à l’article 1153'1 du code civil, intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2013, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Il convient en outre de rappeler que les articles L 6323'17 et suivants du code du travail, dans leur rédaction de 2009 applicables au cas d’espèce, dispose qu’en cas de rupture du contrat de travail en dehors de la faute lourde, l’employeur doit informer le salarié du nombre d’heures d’un encore utilisé dont il dispose au titre du droit individuel à la formation (DIF) et de la possibilité qui lui est ouverte de demander avant la fin du préavis à mobiliser les droits correspondants à son solde de DIF pour financer des actions de formation.

Ces textes étaient en l’espèce applicable, la rupture conventionnelle étant annulée et produisant les effets d’un licenciement. La société DMF ne conteste pas avoir remis de fournir à F X les informations ainsi requises sur son DIF.

Une telle omission a engendré pour la salariée un préjudice incontestable que la cour dispose d’éléments suffisants pour évaluer à la somme de 1500 €, somme au paiement de laquelle la société DMF sera condamnée à titre de dommages-intérêts.

Enfin il y a lieu d’ordonner, par application de l’article L 1235'4 du code du travail, le remboursement par la société DMF à Pôle A, dans la limite de 6 mois de prestations, les allocations de chômage que cet organisme a dû ainsi verser à F X en suite de son licenciement.

4.'Sur la clause de non-concurrence :

Le contrat de travail de F X contenait une clause de non-concurrence.

La société DMF a mentionné dans la convention de rupture amiable le fait qu’elle entendait dans ce cadre délier la salariée des obligations nées pour elle de cette clause de non-concurrence.

Cette convention de rupture amiable étant toutefois annulée en toutes ses dispositions, il y a lieu de considérer comme non avenue cette démarche de l’employeur relative à cette clause de non-concurrence.

En conséquence, la cour estime que la société DMF n’a pas délié F X des obligations nées de cette clause dans le délai prévu par l’Accord national interprofessionnel des VRP applicable à la relation de travail, et qu’elle lui est donc redevable d’une indemnité visant à compenser financièrement cette obligation de non-concurrence, dont il n’est pas contesté que la salariée l’a effectivement respectée durant les six mois suivant la rupture du contrat de travail.

Par application de l’accord interprofessionnel précité, cette indemnité est égale à 1/3 de mois de salaire calculé sur la base de la rémunération moyenne des 12 derniers mois, soit la somme de 4486,60 euros aujourd’hui réclamée par la salariée.

La société DMF sera donc condamnée à payer à F X cette somme de 4486,60 euros bruts, outre une somme de 448,66 euros au titre des congés payés y afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2013 par application de l’article 1153-1 du code civil.

5.'Sur les demandes accessoires :

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société DMF aux dépens de première instance ainsi qu’à payer à F X par application de l’article 700 du code de procédure civile une somme de 1500 € au titre des frais hors dépens qu’elle a dû exposer lors de l’instance du premier degré.

La société DMF sera en outre condamnée aux dépens de l’appel, ainsi qu’à payer sur le fondement de ce même article 700 une somme complémentaire de 1500 € au titre des frais de procédure et honoraires qu’elle a dû exposer en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société DMF à payer à F X les sommes suivantes :

' 4486 € au titre de l’indemnité compensatrice de non-concurrence,

—  448,60 euros au titre des congés payés y afférents.;

Statuant à nouveau :

CONDAMNE la société DMF à payer à F X :

— la somme de quatre mille quatre cent quatre-vingt-six euros et soixante centimes (4 486,60 €) au titre de l’indemnité compensatrice de non-concurrence,

— la somme de quatre cent quarante-huit euros et soixante-six centimes (448,66 €) au titre des congés payés afférents ;

CONFIRME le jugement déféré en ses autres dispositions ;

Y AJOUTANT,

CONDAMNE la société DMF aux dépens de l’appel ainsi qu’à payer à F X la somme supplémentaire de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

Le greffier, Par empêchement du président,

Michèle GULLON Didier JOLY