Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 10 OCTOBRE 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/05472

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 JUIN 2015

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2008000057

APPELANTS :

Monsieur H X

né le […] à MONTPELLIER

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, SURVILLE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assisté de M^e Marie SONNIER POQUILLON de la SELARL MSP AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Madame J Y

née le […] à MONTPELLIER

de nationalité Française

[…]

[…]

représentée par la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, SURVILLE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e Marie SONNIER POQUILLON de la SELARL MSP AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

SAS EARSONICS représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé

[…]

[…]

représentée par la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, SURVILLE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e Marie SONNIER POQUILLON de la SELARL MSP AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMEE :

SAS INTERSON PROTAC prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Jean Philippe PUGLIESE de la SELARL PLMC, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

et assistée de M^e Hubert MARTY de la SELARL PLMC avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 16 Août 2017

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 SEPTEMBRE 2017, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Madame Laure BOURREL, Président de chambre

Madame Brigitte OLIVE, conseiller

Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Laure BOURREL, Président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS et PROCEDURE ' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

A la fin de l’année 2003, M. H X, musicien, aurait conçu et réalisé un prototype d’appareils acoustiques communément dénommé « in-ear-monitor ».

Fin 2004, il a déposé la marque Earsonics, exploitée par M^me J Y jusqu’en mars 2006 et par lui-même à compter d’avril 2006, en qualité de commerçants indépendants, puis par le biais de la SAS Earsonics, immatriculée le 17 décembre 2007.

Les premiers modèles (EM2 Pro) ont été commercialisés au début de l’année 2005 et ont été améliorés par l’ajout d’un transducteur (EM3 Pro).

Selon les appelants, M. X aurait confié à la SAS Interson-Protac (la société Interson), dans le cadre d’une sous-traitance, l’assemblage et la fabrication de ces écouteurs intra-auriculaires en fournissant à celle-ci les éléments informatiques pré-câblés et ce dans le but d’évoluer vers une phase industrielle.

La société Interson prétend que M^me Y, commerçante exerçant sous l’enseigne Earsonics, lui a commandé par le biais de son ami M. X, bassiste dans un groupe dénommé « Pop », un prototype d’oreillettes de retour de scène trois voies, qu’elle aurait fabriqué et vendu le 28 décembre 2004.

Suite à une prétendue augmentation des tarifs relatifs à la fabrication des « in-ear-monitors » qui serait intervenue en août 2006, la société Earsonics a reproché à la société Interson dans un courrier émanant de son conseil en date du 6 août 2007, de commercialiser à des prix attractifs des produits inspirés du savoir-faire de M. X par l’intermédiaire de la société Insono, créée à cette fin en juin 2006 et dirigée par un proche d’une associée majoritaire.

Le conseil de la société Earsonics a adressé des mises en demeure aux sociétés Interson Protac et Insono pour protester contre l’usurpation de son savoir-faire technique et la concurrence indue pratiquée à son encontre. La société Interson Protac a répondu qu’il s’agissait de produits standards dont le savoir-faire était connu par l’ensemble de la profession depuis des dizaines d’années.

Par actes d’huissier des 26 et 27 décembre 2007, la société Earsonics a assigné la société Interson-Protac et la société Insono devant le tribunal de commerce de Montpellier en responsabilité et en paiement de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale par usurpation de son savoir-faire technique, par imitation de ses produits (183 626 €) et par la pratique de conditions tarifaires discriminatoires (26 207,58 €).

M. X et M^me Y sont intervenus volontairement et à titre principal aux débats en s’associant aux demandes de la société Earsonics et en précisant qu’ils feraient leur affaire personnelle de la répartition des dommages et intérêts réclamés.

Par jugement du 10 septembre 2008, le tribunal a rejeté les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité et avant dire droit au fond a ordonné une expertise judiciaire confiée à M. Z, afin de « donner au tribunal tous les éléments utiles de nature à lui permettre de vérifier si la société Earsonics a été dépouillée de son savoir-faire en matière de fabrication de « in-ear-monitors », d’analyser le travail d’innovation de cette société et notamment le produit développé « in fine » par celle-ci au début de l’année 2006 et co-fabriqué avec la société Interson, de comparer ces produits avec ceux diffusés fin 2006 par la société Insono, fabriqués par la société Interson et de fournir tous éléments pour déterminer le détournement éventuel de savoir-faire en prenant en compte le transfert d’informations par M. X au bénéfice des techniciens en charge de la fabrication des « ear-monitors » au sein de la société Interson, notamment M. A ».

La société Insono a été placée en liquidation judiciaire en février 2011.

L’expert judiciaire qui souhaitait avoir recours à un laboratoire spécialisé pour faire tester des systèmes d’écouteurs intra-auriculaires fabriqués en sa présence fin novembre et début décembre 2008, a saisi le président du tribunal de commerce de Montpellier pour trancher le choix du laboratoire discuté par les parties. Par ordonnance du 17 septembre 2009, le laboratoire LMA sis à Marseille a été désigné. Suite au désistement de ce laboratoire ayant par le passé réalisé une prestation au profit de la société Earsonics, l’expert a saisi à nouveau le magistrat consulaire, qui par ordonnance du 19 novembre 2009 a désigné le laboratoire LNE sis à Trappes et a débouté la société Earsonics et les consorts X-Y de leur demande de révocation de l’expert mais également la société Interson d’une demande de communication sous astreinte des factures de pièces et composants ayant prétendument servi à la fabrication du prototype. Par arrêt du 4 janvier 2011, la cour de ce siège a infirmé l’ordonnance en ce qu’elle avait désigné le laboratoire LNE de Trappes, estimant que le choix du laboratoire incombait à l’expert et non au juge chargé du contrôle des expertises et l’a confirmée pour le surplus.

Suite au défaut de versement d’un complément de consignation de 17 000 euros sollicité par l’expert judiciaire sur la base d’une ordonnance du juge chargé du contrôle des expertises, le rapport a été rendu en l’état le 20 février 2013. Il conclut, au titre du résultat du seul travail effectué, consistant en la comparaison des méthodes de fabrication des oreillettes réalisées en sa présence par chacune des parties, « qu’une société s’est inspirée du savoir-faire de l’autre ».

Par jugement du 17 juin 2015, le tribunal a notamment :

- dit que la fin de non-recevoir soulevée par Interson est irrecevable, cette dernière ayant déjà été écartée par un jugement du 10 septembre 2008, dont il n’a pas été relevé appel de ce motif et ayant autorité de la chose jugée ;

- débouté les demandeurs de leurs demandes, fins et conclusions tenant l’absence de brevet des demandeurs, l’absence de démonstration d’un quelconque savoir-faire ou antériorité technique et le défaut d’une quelconque usurpation de la part de la société Interson ;

- dit que la facturation pratiquée par Interson n’a pas été discriminatoire ;

- dit que la procédure intentée par Earsonics n’est pas abusive et débouté Interson de ce moyen ;

- débouté Interson de sa demande reconventionnelle ;

- débouté Earsonics de sa demande de publication du présent jugement dans la revue 'Sono Mag’ ;

- condamné Earsonics au paiement de la somme de 10 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

- dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Parallèlement, la société Earsonics a engagé contre la société Insono, courant 2008, une action en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance de Montpellier lui reprochant d’avoir affiché un lien commercial sur le site de « earsonics.com ». Par arrêt du 22 février 2011, la cour d’appel de ce siège a réformé le jugement du 6 janvier 2010, a condamné la société Insono au paiement de dommages et intérêts et a ordonné des mesures d’interdiction et de publication.

La société Earsonics a engagé une autre procédure à l’encontre de la société Ear Partner devenue Earbay (ayant pris la suite de la société Insono pour la distribution des produits Interson-Protac) devant le tribunal de grande instance de Marseille pour contrefaçon de marque. Par jugement du 15 mai 2014, cette juridiction a retenu la contrefaçon de la marque « Ear Partenaire » déposée par la société Earsonics et a rejeté le surplus des demandes. L’affaire est pendante devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

*********

La société Earsonics, M. X et M^me Y ont relevé appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de Montpellier le 17 juin 2015, par déclaration parvenue au greffe de la cour d’appel de ce siège le 20 juillet 2015, en intimant seulement la société Interson-Protac.

Dans leurs dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 7 août 2017, la SAS Earsonics, M. X et M^me Y concluent à l’infirmation du jugement entrepris dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a jugé l’action recevable. A titre préalable, ils invoquent l’irrecevabilité de la fin de non-recevoir déjà écartée par le jugement du 10 septembre 2008 et la recevabilité de l’action de la société Earsonics venant aux droits des précédents exploitants du fonds de commerce. Ils concluent à la condamnation de la société Interson à leur payer la somme de 487 023 euros, à titre de dommages-intérêts, à charge pour eux de se répartir cette somme, en réparation de la concurrence déloyale par usurpation du savoir-faire technique de la société Earsonics et imitation de ses produits, outre au profit de cette dernière la somme de 26 207,58 euros, au titre de la pratique de conditions tarifaires discriminatoires tendant à désorganiser l’activité de l’entreprise. Ils demandent qu’il soit fait interdiction à la société Interson de commercialiser des produits reprenant le savoir-faire de la société Earsonics en matière de 'ear-monitors', sous astreinte de 2000 euros par jour de retard à l’expiration du délai de 15 jours après la signification de l’arrêt. Ils sollicitent également la publication du « jugement à intervenir » (sic) dans trois numéros du magazine « Sono Mag » aux frais de la société Interson, sans que le coût ne puisse excéder 3 000 euros, le rejet des demandes reconventionnelles et l’allocation d’une somme de 15 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent essentiellement que :

— l’intimée soulève une nouvelle fois le défaut d’intérêt et de qualité à agir de la société Earsonics alors même que le jugement du 10 septembre 2008 qui a écarté cette fin de non-recevoir a autorité de la chose jugée ; la demande d’autorisation d’interjeter appel immédiat faite par la société Interson et la société Insono ayant été rejetée par ordonnance du 5 novembre 2008, le jugement susvisé est définitif ;

— en tout état de cause, ils ont qualité à agir pour faire sanctionner les atteintes perpétrées au savoir-faire attaché au fonds de commerce Earsonics qu’ils ont successivement exploité ; M. X qui vient aux droits de M^me Y, exploitante de ce fonds créé le 29 décembre 2004, l’a apporté à la société Earsonics ;

— le savoir-faire est transmissible avec le fonds de commerce puisqu’il s’agit d’un élément incorporel ; M. X qui a personnellement contribué au développement de ce savoir-faire aujourd’hui exploité par la société Earsonics est recevable dans son intervention même pour des faits antérieurs à la cession des droits de M^me Y ;

— l’action tendant à faire sanctionner une usurpation caractérisée du savoir-faire est délictuelle et ne relève pas du contrat verbal de sous-traitance ayant lié les parties ;

— ce savoir-faire a été développé par M. X ; le jugement de septembre 2008 précise que ce dernier avait dû dévoiler à la société Interson une partie substantielle de ce savoir-faire pour la fabrication des produits et qu’il avait formé, à cette fin, un technicien, M. L A ; la société Interson n’avait pas contesté cet état de fait avant le dépôt du rapport d’expertise en l’état ;

— M. X a conçu et réalisé le premier prototype deux voies en novembre 2004 pour le compte de M. B, ingénieur du son, et ce, sans l’intervention de la société Interson ; le second dispositif à trois transducteurs qui est un modèle plus perfectionné a été vendu par Earsonics à M. C en janvier 2005 ; M. X l’a créé et fabriqué ;

— alors que la procédure a été initiée en 2007 et que M. X a explicité et détaillé son innovation et ses choix techniques, ce n’est qu’en 2014 (7 ans plus tard) que la société Interson a affirmé qu’elle avait créé et fabriqué le deuxième prototype qu’elle aurait cédé gratuitement à Earsonics, le 28 décembre 2004, sous la référence « HFORES5 » ; or cette référence ne figurait pas dans le catalogue d’Interson en 2004 et n’est apparue qu’en 2007 ;

— l’intimée s’est constituée des preuves a posteriori dans le seul but d’inverser la chronologie et d’affirmer que c’est elle qui a développé le savoir-faire litigieux ;

— M. X justifie des investissements engagés pour le développement de son savoir-faire entre janvier 2001 et février 2004 ;

— en sa qualité d’ingénieur du son chargé des retours de scène et de musicien, il a pu créer et fabriquer les prototypes d’oreillettes avec des matériaux de récupération ;

— la société Earsonics dirigée par M. X n’a pas cessé de multiplier les programmes de recherche et de développement dans le domaine de la musique et du son pour lesquels elle a été primée et a participé à de nombreux projets d’innovation ; la presse spécialisée reconnaît la paternité des produits en cause à Earsonics ;

— la société Interson a une compétence indiscutable en matière de protection auditive et embouts mais pas en matière de retours de scène ; elle n’a pas d’activité de développement et n’a pu investir dans le domaine des oreillettes que grâce aux enseignements fournis par M. X ;

— la société Interson ne démontre aucune antériorité pertinente ;

— l’intimée a pu investir dans ce domaine spécifique grâce aux enseignements et aux apports de M. X dans le cadre de l’activité de sous-traitance de fabrication initialement convenue entre parties ;

— le savoir-faire innovant des produits Earsonics est protégeable, nonobstant l’absence de dépôt de brevet ;

— ce savoir-faire a été usurpé et a donné lieu à la fabrication de copies serviles ;

— ce n’est pas parce que l’expert a rendu son rapport en l’état qu’il est inexploitable, il y est d’ailleurs précisé que la société Interson Protac a repris les méthodes de fabrication développées par la société Earsonics ;

— la société Interson a mis en oeuvre une démarche organisée et délibérée pour dépouiller la société Earsonics de son savoir-faire ;

— la société Interson a doublé ses tarifs de fabrication des oreillettes sans aucune justification économique reposant sur des critères objectifs et vérifiables ; la société Insono bénéficiait de meilleurs tarifs, de délais de paiement plus conséquents et d’avantages ponctuels divers ;

— la société Interson a désavantagé la société Earsonics en accordant à la société Insono des avantages économiques importants sans contrepartie réelle ; les différences de traitement constituent des actes de concurrence déloyale supplémentaires ;

— le préjudice au titre de l’usurpation et de la dévalorisation du savoir-faire correspond au coût du développement, à la perte commerciale générée par la commercialisation de produits identiques par la société Insono pendant 7 ans et au préjudice d’image ;

— au titre de la discrimination tarifaire, le préjudice correspond au surcoût consécutif à la hausse des prix ;

— les demandes reconventionnelles de la société Interson sont de pure forme et seront écartées.

*********

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 27 juillet 2017, la SAS Interson-Protac conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la société Earsonics et les consorts X-Y de leurs demandes. Elle soulève l’irrecevabilité des demandes pour défaut d’intérêt à agir de chacun des appelants et pour le moins, leur rejet, Elle sollicite leur condamnation in solidum à lui payer la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 25 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir pour l’essentiel que :

— l’action n’est pas réelle mais personnelle et la victime des faits reprochés ne peut être qu’une personne physique ou morale et non une enseigne ;

— les appelants modifient la réalité des faits à longueur de procédure ;

— la chaîne de droits invoqué n’existe pas d’autant que les appelants se contredisent sur ce point puisque M. X et M^me Y sont intervenus personnellement ;

— les demandeurs ne possèdent pas de brevet, ils ne peuvent donc pas agir en contrefaçon ; il n’existe pas de contrat de sous-traitance écrit ni aucun contrat de confidentialité entre Interson-Protac et Earsonics ;

— aucune faute ne peut découler des pièces produites car la preuve d’une usurpation du prétendu savoir-faire de M. X n’est pas rapportée ;

— le rapport d’expertise déposé en l’état n’a aucun caractère probant puisqu’aucune comparaison n’a pu être faite en l’absence de tests et essais en laboratoire spécialisé ;

— l’essai comparatif édité par le magazine « Sono Mag » portant sur ses propres oreillettes et sur celles commercialisées par la société Earsonics démontre qu’il s’agit de produits différents ; les essais en laboratoire nécessaires n’ont pas pu être réalisés en raison de la carence des appelants ;

— M. X ne justifie d’aucune compétence technique en la matière et d’aucun diplôme ; il n’a pas pu fabriquer le prototype, les éléments qu’il rapporte en ce sens ne sont pas probants ; il a d’ailleurs cherché à débaucher un salarié d’Interson, M. A et ne produit aucune facture d’achat d’éléments électroniques ;

— elle bénéficie d’une antériorité technique évidente dans le domaine de la conception, de la fabrication et de la commercialisation d’oreillettes de retour de scène puisqu’elle en vendait dans son catalogue de 2000, alors même que M. X n’a été inscrit au registre du commerce et des sociétés que courant 2006 ;

— les composants nécessaires à la fabrication de ces oreillettes, en l’occurrence les transducteurs et les dumpers ont été achetés auprès du fournisseur Knowless dès septembre 2001 ;

— elle a cédé gratuitement à M^me Y, le 28 décembre 2004, le prototype d’oreillettes que celle-ci a ensuite vendu le 5 janvier 2005 à M. C, avec l’accord de fabrication donné par M^me D, ancienne salariée de Interson et amie de M. X ; celle-ci a d’ailleurs été débauchée par la société Earsonics ;

— M. X, nouveau dans la profession, s’est inspiré des méthodes de fabrication des oreillettes dont elle est spécialiste depuis plus de 25 ans ;

— M. X, étranger à la réalisation du prototype, ne peut pas en revendiquer la paternité puisque c’est l''uvre de la société Interson ;

— les attestations produites émanant d’anciens salariés sont de pure complaisance ;

— M. X ne justifie d’aucune innovation ni d’aucune invention ; le jugement du tribunal de grande instance de Marseille en date du 15 mai 2014 a considéré que la société Earsonics n’apportait pas la preuve que les produits fabriqués par la société Interson étaient une copie servile des siens ;

— chacun des appelants ne démontre aucun préjudice personnel en lien avec une faute pouvant lui être imputée ;

— la société Earsonics ne saurait se prévaloir d’un préjudice alors que les faits sont antérieurs à son immatriculation en date du 17 décembre 2007, l’action en responsabilité est personnelle et la société n’est ni victime ni ayant-droit de M. X ;

— M. X ne peut pas se plaindre de faits qui se sont déroulés en dehors de sa période d’activité professionnelle (1^er avril 2006 au 30 novembre 2007) ; le prototype a été cédé à M^me Y uniquement ; en 2004 il n’était pas inscrit au RCS et n’a donc pas pu subir des actes de concurrence déloyale ;

— M^me Y n’a pas pu subir de préjudice pour des événements antérieurs (prototype remis) ou postérieur (pratiques discriminatoires tarifaires) à sa période d’activité (1^er janvier 2005 au 31 mars 2006) ;

— le quantum de la demande est démesuré puisqu’il représente cinq fois le prix du fonds de commerce apporté à la société Earsonics (100 000 €) ;

— les appelants sont infondés à solliciter la prétendue marge commerciale de la société Insono ; le chiffre d’affaires de la société Insono au titre de toutes les prothèses auditives et produits Interson qu’elle distribuait s’est élevé de 2006 à 2010 à 67 230 euros, étant observé que la société Interson a perdu 38 253 euros lors de la liquidation judiciaire de cette société ;

— la société Earsonics n’a été victime d’aucune discrimination tarifaire : il n’existe aucun contrat fixant des conditions tarifaires et les factures produites ne concernent que M^me Y et M. X.

*********

C’est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 16 août 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les fins de non-recevoir soulevées par la société Interson

Aux termes de l’article 480 du code de procédure civile, le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche.

Le jugement mixte rendu par le tribunal de commerce de Montpellier le 10 septembre 2008 a définitivement statué sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Interson à l’encontre de la société Earsonics mais également sur l’exception d’incompétence territoriale puisqu’il a rejeté ces exceptions de procédure.

Il s’ensuit que la société Interson n’est plus recevable à invoquer l’irrecevabilité de l’action engagée par la société Earsonics qui a été tranchée dans son dispositif par le jugement susvisé.

Toutefois et dans la mesure où ce jugement n’a statué que sur la fin de non-recevoir soulevée à l’encontre de la société Earsonics, la société Interson est recevable à invoquer l’irrecevabilité des demandes faites par M. X et M^me Y, dans le cadre de leur intervention, à titre principal.

M^me Y a été inscrite au registre du commerce et de l’industrie tenu par le greffe du tribunal de commerce de Montpellier, le 29 décembre 2004 au titre d’une activité de distribution de produits pour la retransmission sonore, retours de scène personnalisés, protections auditives pour les musiciens et audiophiles. Elle a exploité ce commerce sous le nom commercial Earsonics. Elle a cessé son activité le 31 mars 2006 et a attesté à cette date qu’elle transmettait à M. X les droits attachés aux

« in-ear-monitors ». M. X a été immatriculé au RCS le 7 avril 2006, au titre d’une activité de commercialisation des produits susvisés, sous le même nom commercial, exploitée du 1^er avril 2006 au 31 octobre 2007. Même s’il est précisé qu’il s’agit d’une création, l’objet social et le nom commercial sont les mêmes que ceux figurant sur l’extrait Kbis de M^me Y, ce qui conforte la thèse d’une reprise par M. X du fonds de commerce antérieurement exploité par celle-ci, après sa cessation d’activité. M. X, titulaire depuis fin 2004 de la marque « Earsonics » a constitué la SAS Earsonics le 1^er novembre 2007, en faisant apport de son fonds de commerce, valorisé à 100 000 euros.

Il ressort de cette chronologie que la société Earsonics, devenue propriétaire du fonds de commerce ayant fabriqué et commercialisé les dispositifs acoustiques litigieux, a acquis les droits et actions des précédents exploitants et propriétaires de ce fonds, en l’occurrence, M^me Y et M. X.

Ces derniers n’ont donc pas intérêt à intervenir à titre principal dans le cadre de l’action en concurrence déloyale engagée par la société Earsonics, seule titulaire des droits et actions attachés au fonds de commerce, de sorte que leur intervention à titre principal est irrecevable.

Sur la concurrence déloyale par usurpation du savoir-faire technique et par imitation des produits

Contrairement à ce que prétend l’intimée, l’action en concurrence déloyale de la société Earsonics repose sur le fondement délictuel et non sur les relations contractuelles entretenues entre parties de 2004 à août 2007.

Le savoir-faire est défini comme un ensemble de connaissances à caractère technique ou d’informations pratiques non brevetées mais transmissibles, relatives notamment aux procédés de fabrication, résultant de l’expérience et testées, qui est secret, c’est-à-dire qu’il n’est pas généralement connu ou facilement accessible, substantiel, c’est-à-dire important et utile pour la production de produits, et identifié, c’est-à-dire décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité.

Il est constant que le commerçant qui reproche à un concurrent un comportement déloyal ou parasitaire du fait de la commercialisation de produits constituant une copie servile de ses propres produits (non protégés par un droit privatif), par usurpation du savoir-faire technique, doit démontrer le risque de confusion, de banalisation et de dévalorisation encourue du fait de cette commercialisation, ayant pour but de détourner une partie de la clientèle en bénéficiant ainsi des investissements et recherches engagés pour créer les produits originaux.

La société Earsonics prétend que la société Interson a usurpé le savoir-faire technique spécifique développé par M. X dans le cadre de la création des oreillettes retours de scène EM2 Pro puis EM3 Pro, pour fabriquer et commercialiser des produits strictement identiques, en l’occurrence les Earback Music 2 et 3.

En premier lieu, les parties s’opposent en ce qui concerne les conditions dans lesquelles les retours de scène Earsonics ont été créés fin 2004/début 2005.

Il ressort d’un devis établi par la société Interson le 18 octobre 2004, des attestations de M. M B et de M. N C, des conclusions transmises par la société Interson aux demandeurs en octobre 2008 et des factures éditées par cette dernière à compter du 25 février 2005, que M^me Y, par le biais de M. X, a demandé à la société Interson, en novembre et décembre 2004, de lui fabriquer des oreillettes retour de scène deux voies avec double ou triple transducteurs. M. X est bien le concepteur de ces produits qui, par la suite ont été commercialisés par la société Earsonics sous les dénominations de EM2 Pro et EM3 Pro. Ce n’est qu’après le dépôt du rapport d’expertise, dans des écritures transmises courant 2014 que la société Interson a prétendu qu’elle avait conçu et fabriqué le « ear-monitor » trois transducteurs destiné à M. C, en produisant un bon de commande édité le 28 décembre 2004 qui porte mention d’un prototype non facturé et un écrit intitulé « préparation de commande » prétendument signé par M^me D donnant accord à M. A de procéder à la fabrication (pièces n°31 et 32 du bordereau de l’intimée). Cette thèse a été développée 7 ans après l’introduction de l’instance sur la base de pièces nouvelles qui sont contredites par les écritures notifiées par la société Interson le 18 mars 2008 (pièce n° 100 du bordereau des appelants), par les attestations de M^me D (pièce n°24) et de M. C (pièce n°12) mais également par le fait que dans son courrier du 20 août 2007 (n°34), la société Interson n’a pas contesté qu’elle avait procédé à l’assemblage des composants électroniques et à la fabrication des ear-monitors commandés par l’enseigne Earsonics. Elle n’a pas revendiqué la paternité des « prototypes » qu’elle a fabriqués à la demande de M^me Y, sur les instructions de M. X, et a précisé en page 4 des conclusions susvisées, qu’elle avait facturé son client « Y-Earsonics » au titre de la fabrication des oreillettes destinées à M. C au prix de 266 HT, ce qui vide de toute sincérité les pièces n°31 et 32 mentionnant la fabrication à titre gracieux d’un prototype ear-monitor trois voies.

En conséquence, la société Earsonics est bien fondée à soutenir que M. X est le concepteur des retours de scène EM2 Pro et EM3 Pro.

La fabrication de ces écouteurs intra-auriculaires confiée à la société Interson de novembre 2004 à août 2006, ne démontre pas pour autant que celle-ci a usurpé le savoir-faire technique de M. X pour fabriquer et commercialiser les retours de scène dénommés Earback Music, par le biais de la société Insono, à compter de juillet 2006.

La société Interson-Protac, certes spécialisée depuis sa création dans la fabrication d’embouts auriculaires et dans le matériel d’audiologie, fabrique et commercialise depuis 1999 des systèmes de retours de scène pour chanteurs et musiciens standards ou personnalisés (n°65 du bordereau de l’intimée). Les premiers dénommés « backstage » étaient des embouts moulés d’oreille réalisés en « acryl UV » avec des écouteurs de haute qualité. La société Protac, immatriculée en mai 1990 et dissoute le 31 mars 2004 suite à la transmission universelle de son patrimoine à son associé unique la société Interson, fabriquait et commercialisait également des retours de scène. Le catalogue des produits de cette société de 2001/2002 (pièce n°6) mentionne en page 13 qu’elle est « le leader français dans le domaine des embouts de communication adaptés à chaque professionnel, qu’elle a réalisé avec la société Shure, spécialisée dans les systèmes audio et de transmission, de nombreux équipements et peut se prévaloir de références prestigieuses parmi les chanteurs et musiciens du monde entier ». M. E, ingénieur du son, a attesté qu’il collaborait depuis l’année 2000 avec la société Interson, au titre du développement des retours de scène musiciens personnalisés et qu’il avait à plusieurs reprises, à la demande de M^me D, alors salariée de la société Protac, et de M. F, dirigeant de la société Interson, échangé des informations techniques en vue du développement et de l’évolution des retours de scène dénommés Earback Music chez Protac depuis 2003 ( n°26). Le catalogue Interson-Protac de 2005 fait également état de « ear-monitors » professionnels pour des musiciens exigeants, de la marque Westone UM1 et UM2 (1 voie et voie 2), en sus des «Earback Music 2 voies » personnalisés en « acrylique dur 2 voies ».

Ces éléments démontrent que la société Interson-Protac a fabriqué et commercialisé des oreillettes retours de scène bien avant M. X et la société Earsonics et que ces produits ont été développés en fonction de l’évolution des techniques.

Les articles diffusés dans la presse et les sites internet spécialisés révèlent que des produits similaires utilisant la technique de « l’intra-moulé » (transducteurs et filtre scellés dans la résine moulée sur mesure) ont été créés et distribués par d’autres sociétés concurrentes, tels les sociétés américaines Westone et Ultimate Ears avant 2005. Il ressort des articles de presse diffusés courant 2006 que les retours de scène EM2 Pro d’Earsonics présentaient des caractéristiques techniques de puissance, d’isolation et de confort différentes de celles des autres concurrents (dont Earback Music 2 voies), de sorte que les utilisateurs professionnels ou amateurs ne pouvaient pas les confondre.

En ce qui concerne le retour de scène EM3 Pro (double voie avec double grave) qui est une version plus évoluée de l’EM2 Pro, dans un article diffusé dans la revue Sono Mag (n°315) de juillet 2006 M. G P Q, journaliste technique, a fait l’éloge de ce produit tout en précisant que les retours de scène intra-auriculaires en résine « prennent du poil de la bête à une vitesse telle qu’ils risquent d’en laisser plus d’un sur le carreau », ce qui atteste d’une évolution rapide des techniques mises en 'uvre par les différents fabricants pour améliorer la qualité de ces écouteurs. Cet article contient plusieurs photos agrandies du retour de scène EM3 Pro et détaille les caractéristiques techniques de montage ainsi que les composants utilisés, permettant ainsi de visualiser très distinctement et de connaître sa composition et les modalités de fabrication. Le journaliste ajoute que le montage en double basse a déjà été utilisé sur les « Ultimate Ears 10 Pro » et indique que la technologie des transducteurs implique une gestion en aval complexe pour aboutir à une sonorité étendue et précise. Dans un article paru dans la même revue en octobre 2007, M. G P Q a procédé à un comparatif des 5 « ear-monitors » les plus performants sur le marché de l’époque, en l’occurrence l’Earback Music 3T bass (Interson), le EM3 Pro (Earsonics), l’Ultimate 10 Pro (Ultimate), les Westone Variphone ES3 et 3 (Westone). Même si les trois premiers sont identiques en ce qui concerne leur apparence extérieure, il résulte de ce comparatif que ces écouteurs intra-auriculaires de retour de scène ne présentent pas les mêmes caractéristiques techniques en termes de sensibilité, de réponse en fréquence et d’impédance mais également au niveau de l’isolation et du contrôle des sons. Ainsi, et en ce qui concerne le Earback 3 T, M. G a indiqué que le filtre passif plaqué contre l’arrière du transducteur d’aigu permettait de réduire l’encombrement en fils, que le grave était solide et généreux mais que l’extrême-aigu était assez basique par rapport aux produits concurrents et que le médium était trop présent. En ce qui concerne le EM3 Pro, il a conclu à une belle réussite pouvant combler les musiciens et les chanteurs, avec un médium doux et rigoureux, un remarquable rendu tout en finesse et douceur mais une insuffisance du haut médium. Quant à l’Ultimate 10 Pro, le journaliste en a vanté l’étanchéité très aboutie, un montage caractérisé par un savoir-faire doublé d’une industrialisation poussée mais un manque de dynamisme dans le grave par rapport à d’autres marques françaises. L’attestation de M. G en date du 18 mars 2015 ajoute des appréciations quant à « un nombre important de similitudes » entre les deux produits litigieux qui ne sont cependant pas révélées dans l’article susvisé, tout en précisant que le rendu sonore était différent, étant observé que le comparatif portait sur des écouteurs moulés et personnalisés ayant un lien de parenté évident.

L’examen des écouteurs EM3 Pro et Earback Music 3 réalisé par M. G en 2015, à la demande de la société Earsonics, ne revêt aucun caractère contradictoire et ne saurait compléter un essai comparatif réalisé 8 ans plus tôt n’ayant pas donné lieu à la même conclusion quant à une similarité dans le cadre de la confection de ces systèmes d’écoute.

Par ailleurs, la comparaison faite par l’expert judiciaire entre les oreillettes fabriquées en sa présence respectivement les 25 novembre et 2 décembre 2008 par chacune des parties excède manifestement sa mission qui consistait principalement à comparer les produits litigieux commercialisés en 2006. Le fait que la société Earsonics et la société Interson aient utilisé les mêmes composants et une méthode de travail ainsi qu’une chronologie identiques lors de la fabrication des écouteurs intra-auriculaires sur la base des empreintes auriculaires de l’expert, ne signifie nullement qu’une société s’est inspirée du savoir-faire de l’autre en 2006.

En l’état de tous ces éléments, il n’est pas démontré que les écouteurs intra-auriculaires fabriqués et commercialisés par la société Interson-Protac et notamment les Earback Music 2 (courant 2006) et Earback Music 3 (2007), sont des copies serviles des écouteurs EM2 Pro et EM3 Pro d’Earsonics. En tout état de cause, il n’est justifié d’aucun risque de confusion et de détournement de clientèle.

Il n’est pas établi non plus que la société Interson à qui M. X avait confié la fabrication des retours de scènes Earsonics en 2005 et 2006, se soit appropriée ou ait utilisé des techniques et un savoir-faire propres à ce dernier dans la fabrication des Earback Music 2 et 3, étant rappelé que le savoir-faire protégeable doit être secret, substantiel et identifié, conditions dont il n’est ni argué ni justifié par la société Earsonics. Il y a lieu de rappeler en outre que la seule similitude de produits, non protégés par un droit privatif, ne prouve pas l’appropriation déloyale du travail d’autrui ou l’utilisation fautive de techniques propres au concurrent.

Dès lors, la société Earsonics n’est pas fondée à rechercher la responsabilité de la société Interson pour actes de concurrence déloyale ou parasitaires par usurpation de savoir-faire et par imitation de ses produits. Elle sera déboutée de la demande d’indemnisation et de la demande accessoire de publicité, de ce chef. Le jugement sera confirmé, sur ce point.

Sur la pratique de conditions tarifaires discriminatoires

La société Earsonics reproche à la société Interson d’avoir brutalement changé ses tarifs quant à la fabrication des écouteurs intra-auriculaires EM2 Pro et EM3 Pro, le 30 août 2006, sans aucune justification économique objective et vérifiable, au profit d’une société concurrente, la société Insono, distributeur des produits Interson, qui aurait bénéficié de meilleurs tarifs et de divers avantages économiques sans contrepartie réelle.

A l’appui de cette prétention, la société Earsonics produit un courriel émanant de M^me O D, en date du 30 août 2006, adressé à M. H X ainsi rédigé : « après de longues discussions, voila où nous avons pu arriver concernant les nouveaux prix : 402 E HT pour le 2V et 411,20 €HT pour le 3V. Les prix de 221,25 euros HT et 265,50 euros HT sont maintenus pour toutes les commandes d’août. Je sais que c’est une grosse augmentation mais j’ai fait tout ce qui était possible. Je crois qu’il vaut mieux que tu vois direct avec Rémy maintenant. Désolée’ ».

La société Interson a contesté dans un courrier du 20 août 2007 l’augmentation des tarifs alléguée par le conseil de M. X dans un courrier du 6 août 2007 et a adressé en copie des factures concernant les prestations fournies à la société Insono et à Earsonics.

Le seul courriel n’ayant pas date certaine émanant de M^me D qui entretenait des relations amicales avec M. X avec qui elle a travaillé après avoir quitté la société Interson courant 2007, ne saurait établir l’augmentation des tarifs unilatéralement fixée. Il y a lieu d’observer que la contestation de nouveaux tarifs n’a été reprochée à la société Interson que le 6 août 2007, soit un an plus

tard, alors que M. X puis la société Earsonics ont continué à commander du matériel à la société Interson jusqu’en juin 2007, sans émettre la moindre réserve ou contestation relativement à un changement de conditions tarifaires.

Si la dernière facture de la société Interson adressée à Earsonics mentionnant la fourniture de « ear-monitor 2 voies » aux prix HT de 221,25 euros et 257 € HT, date du 31 août 2006, d’autres factures ont été émises ultérieurement jusqu’au 30 juin 2007 au titre de diverses fournitures permettant la fabrication des retours de scène, ce qui permet de considérer qu’à partir de septembre 2006, M. X a procédé à la fabrication de ces produits et n’a plus eu recours à un prestataire pour l’assemblage. Il n’est pas démontré que ce choix ait été dicté par une quelconque augmentation de tarifs imposée par la société Interson.

Les factures adressées à la société Insono, distributeur des écouteurs intra-auriculaires fabriqués par Interson, font état de prix HT de 249 euros pour les Earback 2 et de prix similaires à ceux facturés à Earsonics pour d’autres matériels.

En conséquence, il n’est nullement démontré que la société Interson ait pratiqué des conditions tarifaires discriminatoires et ait ainsi commis des actes de concurrence déloyale.

La demande d’indemnisation de ce chef sera également rejetée et le jugement confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de la société Interson pour abus de procédure

Le droit d’agir en justice n’est susceptible de dégénérer en abus ouvrant droit à réparation que s’il est exercé de mauvaise foi, par intention de nuire ou par légèreté blâmable équipollente au dol, toutes circonstances qui ne sont pas démontrées en l’espèce par la société Interson à l’encontre des appelants, même si ceux-ci succombent en leur action en concurrence déloyale.

La demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée de la société Interson sera rejetée et le jugement également confirmé, de ce chef.

Sur les autres demandes

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Earsonics sera condamnée à payer à la société Interson la somme de 2 000 euros, au titre des frais non compris dans les dépens qu’elle a été contrainte d’exposer en première instance et une somme de 2 500 euros, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. Le jugement sera réformé en ce qui concerne le quantum de l’indemnité de procédure mise à la charge de la société Earsonics.

Cette société qui succombe en ses prétentions sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d’appel, étant rappelé que les dépens de première instance mis à sa charge par le premier juge comportent nécessairement le coût de l’expertise judicaire déposée en l’état.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société Earsonics au paiement d’une somme de 10 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau sur le chef infirmé ;

Condamne la SAS Earsonics à payer à la SAS Interson-Protac la somme de 2 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant ;

Déclare irrecevables les interventions à titre principal de M. X et de M^me Y ;

Condamne la SAS Earsonics à payer à la société Interson la somme de 2 500 euros, au titre des frais non compris dans les dépens d’appel, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Earsonics de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la SAS Earsonics aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O