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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 01 FEVRIER 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/05001 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OIDB

ARRET N°:

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 21 JUIN 2019 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 16/01097

APPELANTE :

EHPAD ASSOCIATION [5]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Jean Marc NGUYEN-PHUNG de la SELARL SELARL PHUNG 3P, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par M^e IGNATOFF (postulant), substituant M^e CARAMEL barreau de MONTPELLIER (plaidant)

INTIME :

Monsieur [FM] [G]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Charles SALIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e Emilie BRUM, avocate au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 15 Novembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 DECEMBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

L’association [5] a embauché M. [FM] [G] suivant contrat de travail emploi d’avenir CAE à durée indéterminée à compter du 1er avril 2014 en qualité d’aide soignant.

Le salarié a été mis à pied à titre disciplinaire par lettre du 17 mars 2015 ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à l’entretien qui s’est déroulé le 9 mars 2015 en présence de Mme [R] [B] et M. [Y] [CY], délégués du personnel qui vous assistaient à votre demande, ainsi que de Mme [R] [XW], responsable administrative et comptable et au cours duquel nous vous avons fait part des griefs que nous formulions à votre encontre et qui sont les suivants : Nous avons été saisis par plusieurs salariés de l’association des éléments suivants :

1) Tout d’abord, Mme [HU] [D], actuellement en stage cadre au sein de la structure dans le cadre de la préparation du CAFERUIS, nous a saisi par courrier du 21 février d’un comportement qui l’a particulièrement choqué. En effet, elle nous précise que le jeudi 12 février au soir, alors que vous vous trouviez au bureau d’accueil, dans le hall de l’établissement, elle vous a entendu parler avec l’une des résidentes, S’ur [VW] [O], et lui tenir notamment les propos suivants :

' Tout d’abord, vous lui avez affirmé que malgré les moyens, la prise en charge des résidents était mauvaise et que des fautes professionnelles avaient été commises, mettant notamment en cause une infirmière de l’établissement, Mme [WD] [L], et citant même, le nom de résidents concernés ainsi que leur pathologie.

' Vous avez ensuite précisé que M. [IB] [ST] [NL], l’infirmier référent n’était compétent, ni à son poste de référent, ni en tant qu’infirmier.

' Vous avez ensuite remis en cause la gouvernante, Mme [TH] [N] que vous avez décrite comme non-sérieuse, incompétente et recrutée pour un poste fait « sur mesure » à son égard, terminant enfin par le fait que selon vous il était dommage qu’un établissement ait un directeur si peu sérieux, de par ses décisions de promotions, de recrutements et de par son manque de suivi.'

Ces propos ont tellement interpellé [HU] [D], qu’elle a tenu à venir nous en faire part et nous les a confirmés par écrit. Ils caractérisent de graves manquements, tant tout d’abord aux règles les plus élémentaires de secret professionnel, puisque vous avez évoqué des résidents, leurs pathologies et que plus généralement à l’obligation de loyauté et de réserve élémentaire tenant la remise en cause publique d’un grand nombre de professionnels de l’établissement devant une résidente et de surcroît dans le bureau d’accueil du hall. Lors de l’entretien préalable, vous avez confirmé parler régulièrement, notamment avec S’ur [VW], mais n’avoir au cas d’espèce « aucun souvenir » de ladite situation’ et avez par contre insinué que Mme [D] m’ayant comme maître de stage aurait pu tenir des propos calomnieux afin de « retirer des avantages ». La précision du témoignage de Mme [D] ne laisse aucun doute sur la réalité des faits auxquels elle a assisté et votre perte de mémoire ainsi que des accusations totalement fantaisistes ne peuvent être de nature à créer sérieusement un quelconque doute sur la réalité de ce à quoi elle a assisté. D’autant plus que d’autres faits du même type nous ont été rapportés et notamment par une autre salariée. Mme [WD] [L] nous a rapporté des éléments similaires affirmant de manière, elle aussi précise que vous mettiez notamment en cause les intervenants paramédicaux et médicaux, ainsi que la direction de la structure à très forte voix et afin que tous puissent l’entendre. Elle rajoutait dans le cadre d’exemples du même type, que vous avez notamment mis en cause à plusieurs reprises y compris les médecins traitants comme par exemple, le Dr [F], mais aussi le Dr [U] qui seraient des médecins incompétents. Pour seule défense lors de l’entretien, vous avez précisé la concernant qu’elle agissait en rétorsion. Or, son témoignage est parfaitement cohérent avec les propos du même type entendus par Mme [D].

2) Dans le cadre des plaintes relayées par certains de vos collègues, il nous a notamment été répercuté le fait que vous « tutoyez » de manière régulière des résidents, notamment Mme [V] et M. [S], et ce sans l’autorisation de ces derniers. Lors de l’entretien, vous avez reconnu les faits précisant : « je tutoie M. [S] pour le recadrer quand il est énervé, et je tutoie Mme [V] pour la recentrer ». Lorsque je vous ai fait remarquer que vous n’aviez ni à « recadrer, ni à recentrer » les résidents et vous ai rappelé que vous savez parfaitement que le tutoiement et l’infantilisation caractérisent des actes de maltraitance, vous avez éprouvé le besoin de vous reprendre en précisant « quand je tutoie les résidents Alzheimer, on est plus proche et du coup ils m’écoutent mieux ».' Sans revenir sur le caractère illégitime des pratiques précitées au regard des recommandations sur la lutte contre la maltraitance, je ne peux que relever qu’au cas d’espèce votre position apparaît d’autant plus étonnante lorsque l’on sait que M. [S] n’est pas un résident atteint de la maladie Alzheimer.

3) J’ai été saisi par les membres de la famille de Mme [RA] qui lors d’un entretien, m’ont précisé qu’alors qu’ils étaient venus en début d’après-midi dans la chambre de la résidente qui était alors hospitalisée, ils vous ont surpris en train de vous « reposer » sur le lit de cette dernière. Lors de l’entretien, vous avez reconnu les faits, avez prétendu que vous étiez en pause et que dans la mesure où vous ne vous sentiez pas bien, c’est un infirmier qui vous avez conseillé de vous allonger'' mais vous avez par la suite été incapable de vous rappeler, la mémoire vous faisant là encore défaut, quel était l’infirmier qui vous avez conseillé d’aller vous allonger dans la chambre d’une résidente, qui au regard de nos obligations et de l’arrêté de 1999, doit être considérée comme la transposition de son domicile privé en établissement.

4) Le médecin coordonnateur de l’établissement, le Dr [AF], s’est aperçu en vérifiant des transmissions que vous outrepassiez vos compétences d’aide soignant dans le cadre de vos pratiques et a relevé notamment le 28 janvier 2015 concernant Mme [W] que vous lui aviez changé son patch de versatis, ce qui n’entre pas dans vos attributions. Interpellé par la situation, il a alors entrepris de vérifier avec attention sur les semaines précédentes les transmissions que vous aviez personnellement répercutées sur le PSI. Il a ainsi par exemple notamment relevé que le 2 juillet 2014 vous avez décidé unilatéralement de transformer la ceinture de contention abdominale de Mme [TA] en ceinture de contention thoracique, alors que vous n’avez absolument pas de compétences pour le faire. De plus et dans le cadre de ce travail d’analyse il a remarqué que vous faisiez véritablement des diagnostics et prescriptions médicales, et modifiez, voire contestez les existantes, ce qui relève à minima de l’acte infirmier. À titre d’exemple, le 2 janvier 2015 vous mettiez en cause le régime diabétique de Mme [FU], le 13 décembre 2014 vous mettiez en cause la perfusion de Mme [K], le 27 novembre 2014 vous souteniez que Mme [YK] feignait de faire des malaises, le 30 octobre 2014 concernant M. [S], vous aviez décidé unilatéralement de la mise en place d’une fiche d’alimentation, le 5 juillet 2014 vous aviez mentionné et décidé qu’il fallait donner des cachets à Mme [X] si elle se mettait à crier comme à son habitude, le 27 juin 2014 concernant Mme [RA], vous précisiez avoir demandé qu’un bilan de déglutition de liquide soit refait.' Lors de l’entretien préalable, vous avez précisé être « ravi » d’aborder ce sujet, confirmé notamment avoir changé et donc utilisé la ceinture de contention thoracique, précisant que les médecins libéraux n’allaient pas sur le PSI, lire les transmissions laissées par les aides-soignants et que vous aviez donc pris l’initiative de cette démarche. Vous avez même de manière particulièrement étonnante cru utile de rajouter « j’ai même pris des photos de Mme [X] pour montrer à l’infirmier et au médecin que la résidente était en équilibre avec cette ceinture » indépendamment du fait qu’il ne vous appartient pas de modifier vous-même des prescriptions médicales, je vous ai immédiatement interpellé en vous précisant que vous n’aviez aucune autorisation ni aucun droit de prendre des photos de Mme [X], qui dispose d’un droit à l’image, et ce quand bien même vous prétendiez justifier par une contingence médicale. Dans ces conditions, il apparaît là encore que vous avez outrepassé vos fonctions et votre démarche semble totalement correspondre avec les propos que vous portez régulièrement sur les médecins et autres professionnels que vous semblez considérer comme totalement incompétents.

5) Le jeudi 5 mars à 10h30, vous avez quitté la structure sans autorisation préalable au motif que, ayant perdu votre sac dans une chute de scooter vous vouliez vous occuper de vos papiers administratifs, pièce d’identité, carte bancaire qui se trouvaient à l’intérieur et que vous vous inquiétiez de plus pour vos clés d’appartement également perdues. Or au cas d’espèce, et contrairement à ce que vous soutenez puisque cela ressort clairement du mail rédigé par l’infirmière dès le 6 mars, qui avait d’ailleurs fait état d’une transmission écrite pour informer l’équipe au moment des faits, vous l’avez informé de votre départ et ne lui avez absolument pas demandé son autorisation comme vous l’avez prétendu lors de l’entretien. Vous l’avez purement et simplement mise devant le fait accompli. La situation est d’autant plus injustifiée que j’étais moi-même présent ce jour-là et que vous auriez parfaitement pu venir m’expliquer les faits et me faire part de votre souhait de pouvoir quitter la structure. Une fois encore, au-delà des règles de subordination élémentaires, votre comportement démontre le positionnement que vous prenez par rapport aux équipes et à vos collègues de travail.

Il ressort clairement des éléments évoqués ci-dessus qui ont été retenus dans le cadre de la présente, car ils sont tous assortis de témoignages écrits, apparaissent précis et concordants, et de surcroît ont donné lieu à des réponses particulièrement insatisfaisantes voire totalement inconsistantes de votre part, que vous avez des comportements inacceptables qui mettent en cause le fonctionnement normal de l’établissement. Certains de vos agissements sont contraires aux recommandations Anesm et certaines de vos pratiques pour lesquelles vous dépassez le périmètre de vos compétences, sont mêmes de nature à mettre en danger la structure en termes de responsabilité. Enfin, la position que vous avez vis-à-vis de vos collègues de travail, qui est déjà en soit perturbatrice et irrespectueuse et même caractéristique d’insubordination au regard d’une voie hiérarchique de certains, est aggravée par le fait que vous avez tenu des propos de la sorte devant des résidents. De la même manière, la mise en cause que vous faites de professionnels libéraux qui interviennent dans la structure est de nature à perturber les équipes et le travail et apparaît de surcroît parfaitement injustifiée. Le pire, c’est que lors de l’entretien préalable, si l’on met de côté vos pertes de mémoire concernant certains éléments, vous semblez vouloir justifier les témoignages remontés par certains de vos collègues comme s’assimilant à une cabale, mais de manière étonnante reconnaissait en parallèle une grande partie des faits que vous assumez parfaitement. L’ensemble de ces faits perturbe gravement le fonctionnement de notre structure. Nous avons pris le temps de la réflexion. Si compte tenu de nos valeurs associatives, notre mode de fonctionnement, nous souhaitons laisser à l’ensemble de nos collaborateurs une chance, nous ne pouvons faire autrement en l’état compte tenu de la gravité des faits en cause que vous notifiez par la présente une mise à pied disciplinaire d’une journée. Cette dernière sera effectuée, le mercredi 8 avril 2015 et la somme correspondante sera retenue sur votre bulletin de salaire du mois d’avril. Nous espérons sincèrement que vous prendrez toute la mesure de la situation et de l’impérieuse nécessité de changer de comportement, étant précisé qu’à défaut vous vous exposeriez à des sanctions plus graves, pouvant aller jusqu’à la rupture de votre contrat de travail. »

Contestant cette sanction disciplinaire et se plaignant d’une exécution de déloyale du contrat de travail, M. [FM] [G] a saisi le 13 juillet 2016 le conseil de prud’hommes de Montpellier, section activités diverses.

Le salarié a fait l’objet d’un avertissement par lettre du 9 juin 2017 rédigée en ces termes :

« Nous faisons suite à l’entretien qui s’est déroulé le 30 mai dernier en présence de Mme [R] [B], déléguée du personnel, qui vous assistait ainsi que de Mme [H] [TW] et au cours duquel nous vous avons fait part des griefs qui nous amenaient à envisager à votre encontre la notification d’une sanction disciplinaire et qui sont les suivantes :

Nous avons été destinataires via notre messagerie interne NETSOINS, le 12 mai 2017 à 6h06 d’un message par l’une de vos collègues de nuit qui était le suivant : « Bonjour, juste pour signaler, qu’à 20h45 j’ai trouvé Mme [PT] R’ en vêtement de jour, sur son lit non défait comme si elle avait été couchée pour la sieste. Protection et drap souillés par selles. Comme le coucher n’a pas été signé, je ne sais pas qui devait le faire. Bonne journée. » Il en découle que concernant cette résidente, qui présente des troubles cognitifs et de mobilité importants, son coucher et ses soins d’hygiène n’ont purement et simplement pas été réalisés. Dans la mesure où après vérification du planning, il s’est avéré que c’est vous-même et Mme [I] qui étiez en charge de la réalisation de ces tâches en tant que AS1 et AS2. M. [PL] en poste « ASJ » était de fait affecté à des tâches transversales et d’intendance et n’ayant à ce titre aucune des prises en charge des résidents attribués sous le logiciel NETSOINS, ni de signature à réaliser dans ce contexte. Mme [I] votre binôme entendue sur ces faits, nous a précisé quant à elle qu’elle avait sollicité, dans la mesure où elle avait eu une difficulté par le passé avec la dite résidente, la possibilité de « passer le relai » à ses collègues de travail pour la prise en charge des soins de cette dernière. Qu’elle ne s’est ensuite pas assurée avec vous, reconnaissant qu’un dysfonctionnement est intervenu, de la réalité de la prise en charge dont vous étiez parfaitement responsable. Lors de l’entretien, vous nous avez précisé que vous avez effectivement réalisé la mise à la sieste, sollicitant à ce moment-là M. [PL], AS en poste J, pour vous aider à réaliser le transfert fauteuil-lit, et ne pas être repassé dans la chambre pensant qu’elle avait été prise en charge par vos collègues. Donc que suite à la mise à la sieste, elle est restée dans cet état pendant les heures qui ont suivi. Alors même que vous étiez informé de la demande de Mme [I] suite aux évènements récents avec cette résidente, comme toute l’équipe, ainsi que du fait que M. [PL] n’était pas compte tenu de son poste encore une fois en AS J, en charge de ce suivi. Il s’ensuit que non seulement vous n’avez pas réalisé la prise en charge correcte de la résidente, mais de surcroît que vous n’avez pas vérifié ensuite que la liste des résidents qui vous avait été attribuée par Mme [TW] via le logiciel NETSOINS, avait été réalisée en totalité. Vérification indispensable concernant tant Mme [PT] [BR] que les autres résidents au demeurant. Situation qui a pour effet de laisser une résidente dans des conditions contraires aux recommandations de bonnes pratiques de manière évidente, sans même parler de difficultés liées à la dignité et à la prise en charge adaptée. Par ailleurs, nous avons évoqué ensuite le fait que nous avions appris que l’après-midi du mercredi 10 mai, vous avez avec une résidente S’ur [C] [GB], pris le parti d’aller finir le toilettage du chien de la maison qui avait manifestement les pattes sales, dans la chambre d’une des résidentes de l’établissement au 2e étage Mme [E] Sachant que ladite résidente était présente et endormie, et que vous vous êtes donc introduit dans sa chambre sans son consentement, afin d’opérer un séchage au sèche-cheveux précisant à Mme [GB] que de toute façon Mme [E] dormait et que « ça n’allait pas la réveiller ». Vous vous êtes donc introduit dans un espace privé, étant rappelé autant que de besoin que l’arrêté de 1999 qui définit le conventionnement en EHPAD, fait de la chambre la transposition du domicile privé en structure, sans l’autorisation de la résidente qui dormait. Et que le respect de la vie privée des résidents est connu de tous les professionnels mentionnés dans le code de l’action sociale et des familles et rappelé dans la charte impérative dont la loi impose l’affichage. Par ailleurs, il s’agit effectivement d’une résidente atteint de troubles cognitifs importants, et ce type de comportement ainsi que les propos tenus sont de nature à porter atteinte là encore aux recommandations de bonnes pratiques et à la notion de sujets et non d’objets, des personnes accueillies quand bien même elles sont atteintes de troubles cognitifs importants. Lors de l’entretien, vous avez précisé que vous êtes intervenu pendant votre temps de pause. Même à vous suivre, et s’il vous appartient pendant votre temps de pause de vaquer librement à vos occupations, cette situation n’est absolument pas de nature à remettre en cause votre comportement, ni à vous exonérer de vos obligations dès lors que vous demeurez dans la structure, ce qui induit le respect des espaces privatifs ainsi que des résidents présents. D’autant que la résidente qui vous accompagnait, S’ur [GB], est par ailleurs elle-même suivi par la psychologue de l’établissement sur sa difficulté relationnelle avec les personnes atteintes de troubles cognitifs importants qu’elle a difficulté à accepter. Et que par votre action et vos propos vous êtes aussi allé à l’encontre de la prise en charge de cette dernière par le psychologue de l’établissement. Si vous nous avez précisé ne pas être au courant de cet élément, il n’en demeure pas moins qu’une fois encore, la nécessité de concevoir la personne comme sujet avec une recherche de consentement permanente quels que soient les troubles dont elle est atteinte, constitue un élément essentiel de l’exercice de l’activité en EHPAD, parfaitement établie par la législation et les recommandations de bonnes pratiques professionnelles. Éléments auxquels votre comportement a porté atteinte. Enfin, nous avons évoqué le fait que nous avons été saisis le 16 mai par deux des salariés de la structure, du fait que vous aviez été vu en train de quitter votre poste de travail sur votre scooter sur le parking de l’établissement le lundi 15 mai à 14h10, alors que votre poste se terminait normalement à 14h30. C’est-à-dire que pour être sur votre scooter 20 minutes avant l’heure à laquelle vous deviez quitter votre poste, c’est manifestement 25 à 30 minutes avant cette dernière que vous avez entrepris de quitter l’établissement. Vous avez tout d’abord précisé que la pendule de l’infirmerie qui avançait, vous aurait induit en erreur. Devant le caractère aussi peu crédible de votre première explication, vous avez immédiatement poursuivi en précisant finalement que selon vous vous deviez bénéficier également de 15 minutes attribuées par la structure pour votre déshabillage. Indépendamment du fait que la structure accorde effectivement 5 minutes en prise de poste et 5 minutes en fin de poste afin de vous changer, et non 15, votre départ est intervenu de fait à minima ¿ heure avant, et c’est 20 minutes avant votre heure de départ de l’établissement, que vous étiez sur votre scooter en train de le quitter. Il s’ensuit que vous avez manifestement délibérément quitté de manière anticipée votre poste et que ce n’est que parce que certains salariés vous ont croisé que la situation a été révélée.

En l’état, malgré la mise à pied disciplinaire qui vous avait été notifiée le 8 avril 2015, ainsi que nos échanges verbaux réguliers sur les situations, vous persistez à ne pas mener la nécessité d’être attentif dans l’exercice de vos pratiques et vos comportements. Le 21 mars 2017, nous avions d’ailleurs échangé là encore sur des difficultés de prise en charge à la suite de faits qui nous avaient été remontés dans le cadre de M^me L. qui était restée sur son fauteuil un long moment alors que son lit était levé en position la plus haute, avec un appel malade dans la salle de bains, et où nous avions privilégié la discussion avec les professionnels présents dont vous. Face à l’ensemble de ces éléments vous persistez tout autant à feindre ne pas mesurer la nécessité de réagir face aux obligations qui incombent à un EHPAD. En l’état, nous ne pouvons laisser la situation perdurer sans en prendre acte. Soucieux cependant de vous laisser une ultime chance, nous avons décidé de vous notifier un simple avertissement. Comprenez cependant que de tels ne sauraient se reproduire. »

Le salarié a été licencié pour faute grave par lettre du 20 juillet 2017 ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à l’entretien préalable, qui s’est déroulé le lundi 17 juillet 2017 à 9h30, en présence de Mme [B] qui vous assistait, de M. [M] directeur et de Mme [XW], au cours duquel nous vous avons fait part des griefs que nous formulions à votre encontre et qui sont les suivants : Nous avons été saisis le 3 juillet 2017 par M. [Z] [P], qui assure le service des repas au sein de l’EHPAD pour notre prestataire LANGUEDOC RESTAURATION, qui est soit en zone de production neutre dont l’accès est réglementé, soit dans la salle à manger. Ce dernier nous a indiqué qu’il vous avait aperçu à l’intérieur de la cuisine tenant à la main votre téléphone portable et appelant le jeune chien « Milka » de l’établissement afin de le faire rentrer dans la pièce, alors que M. [A] [KI], le cuisinier, salarié de LANGUEDOC RESTAURATION, venait justement de lui en interdire l’entrée. Il nous a précisé ·que le chien est entré « timidement » dans la cuisine suite à vos appels, sans doute tenant le fait que M. [KI] venait de lui interdire l’accès, et que vous avez alors déambulé dans la cuisine et pris des photos, et que le chien était ressorti de lui-même. Face à ce témoignage, nous avons immédiatement essayé de contacter M. [A] [KI], cité par M. [P], qui venait de partir en congés, afin qu’il nous confirme avec précision le déroulement de ces faits extrêmement graves. Il n’a pas eu le temps de nous répondre, puisque nous avons eu la surprise de recevoir dès le 6 juillet, un courrier de votre part, daté du 4 juillet, assorti de photos de Milka, dans la cuisine avec des commentaires :

Photo n° 1, « Milka léchant les assiettes des résidents en plateau du soir » ;

Photo n° 2, un commentaire « Milka dans les cuisines avec des pattes sales ».

M. [A] [KI] a non seulement confirmé les propos de M. [P], mais nous a précisé dans un témoignage complémentaire : « Ce Monsieur passe régulièrement dans la cuisine pour prendre ses pauses cigarettes, alors que mon chef et moi lui avons demandé plusieurs fois de ne plus rentrer dans notre zone de production, ce qu’il ne respecte pas. Le samedi 1er juillet, M. [G] [FM] a fait rentrer le chien des résidents dans notre zone de production neutre, pour faire de fausses preuves (photos truquées) envers la direction. » Ces photos accompagnaient effectivement un courrier dans lequel vous mettiez en cause la propreté de Milka pour, très étonnement, tenter de justifier certains de vos agissements passés. Il s’ensuit tout d’abord, que vous vous êtes volontairement introduit dans l’espace de production cuisine, occupé par LANGUEDOC RESTAURATION, au détriment des règles les plus élémentaires d’hygiène vous l’interdisant tenant les risques de contamination. Nonobstant les affichettes sur les portes qui rappellent l’interdiction d’y accéder, ainsi même que d’après les propres témoignages du cuisinier, ses propres injonctions passées. Et autant que de besoin une note de service à destination, tant des résidents que du personnel qui avait été établie le 19 février 2014 à l’époque de MEDIREST. Pire, si besoin en était, votre démarche de « contamination » de ce lieu s’est inscrite dans une optique intentionnelle, quitte à instrumentaliser pour ce faire le jeune chien collectif de l’établissement, dont vous commentez même qu’il avait les « pattes sales ». Ainsi, alors même que le cuisinier venait justement de le faire sortir alors qu’il essayait d’entrer, vous avez vous-même pénétré contre les règles d’hygiène dans la cuisine, l’avez appelé pour l’y faire pénétrer. Le témoignage de M. [P] expliquant qu’il hésitait à rentrer sur vos sollicitations, l’incitant ainsi à aller « lécher des plateaux repas », non pas qui allaient être servis aux résidents, comme vous le prétendez dans votre courrier, mais qui étaient les restes de plateaux recueillis. Puis à se déplacer dans la cuisine, contaminant toute la zone. De manière volontaire, consciente, comme vos photos le démontrent. Allant au demeurant encore une fois à l’encontre des règles d’éducation qui sont en train d’être données au jeune Milka, animal collectif dont vous contestez la présence dans l’établissement alors que sa mise en place est intervenue selon l’ensemble des recommandations de bonnes pratiques de l’ANESM qui rappellent précisément l’intérêt d’un animal collectif dans la vie des personnes âgées dépendantes. Sans qu’il soit besoin au demeurant, de s’étendre plus avant à ce stade sur le reste de vos photos ou vous avez manifestement pendant votre temps de travail, et avec un comportement extrêmement malsain, pris soin d’essayer d’instrumentaliser encore un peu plus cet animal. Ces faits sont en tant que tels extrêmement graves, et les explications que vous nous avez apportées lors de l’entretien préalable ne nous ont pas convaincus. La réalité c’est que depuis quelques mois, votre comportement n’a cessé de se dégrader, avec une volonté manifeste d’entrer toujours un peu plus dans la provocation.

Au-delà des faits ci-dessus, la seule lecture de votre courrier daté du 4 juillet est d’ailleurs extrêmement révélatrice puisque même si vous semblez reconnaître un certain nombre de fautes, vous maintenez en réalité vos agissements passés et entendez affirmer considérer :

' Que la non prise en charge d’une résidente ne peut vous être reprochée, quitte à prétendre tronquer parfaitement la réalité, accusant désormais votre collègue, M. [PL] de favoritisme, alors qu’il avait lui-même fait l’objet de sanction disciplinaire dans des situations identiques à la vôtre ;

' Que vous pouviez rentrer « 2 minutes » dans la chambre, espace privé d’une résidente, Mme [E], sans son autorisation afin de nettoyer Milka. Alors que le caractère privatif des chambres que vous connaissez parfaitement, vous avait été rappelé, sont dans la mise à pied du 17 mars 2015 que dans l’avertissement précité, vous persistez !

' Justifier votre départ 20 minutes avant l’heure qui vous a été reproché dans l’avertissement du 9 juin 2017 en accusant désormais certains de vos collègues de quitter l’EHPAD et de ne pas être sanctionnés alors que vous l’êtes, et là encore il est avéré que vous déformez les faits tels qu’ils se sont déroulés ;

' Vous avez par ailleurs pris manifestement énormément de temps pendant votre temps de travail afin d’aller consulter des éléments confidentiels appartenant à des résidents, certains même couverts par le secret médical ;

' Pire, vous persistez dans des comportements totalement incompatibles avec vos fonctions et avec la réglementation applicable. En matière de comportement vis-à-vis des résidents, nous relèverons aussi que dans votre premier courrier du 21 juin 2017, vous précisiez en faisant référence à certaines « s’urs résidentes » de l’établissement dépendantes : « Que si les s’urs se faisaient recadrer à chaque fois qu’elles rentrent dans une chambre », vous n’auriez jamais commis de faute. Alors que de tels propos sont parfaitement inacceptables à l’endroit de personnes âgées dépendantes de l’établissement que nous ne sommes pas là pour « recadrer ». Et que ce type de termes vous avez déjà là encore été expressément reprochés quasiment à l’identique dans la mise à pied disciplinaire qui vous avait été notifiée le 17 mars 2015. D’une manière générale, il apparaît que vous avez commis de graves manquements de manière intentionnelle aux règles d’hygiène et de sécurité, mais se faisant vous avez aussi manifestement non seulement porté atteinte aux soins et à l’attention qui doit être portée à Milka l’animal collectif en cours de dressage, en tentant de l’instrumentaliser. Pour volontairement, déloyalement et intentionnellement tenter de créer de toutes pièces des éléments prétendument probatoires qui au demeurant ne changeaient rien aux faits qui vous avez été reprochés. Ces faits sont extrêmement graves. Par ailleurs, vous persistez dans un comportement mettant notamment en cause les consignes données et règles de bonnes pratiques de prise en charge des résidents, au code de l’action sociale et des familles, à la charte des droits et libertés, au règlement intérieur, mais aussi la quasi-intégralité de vos collègues de manière extrêmement comminatoire, ainsi que nos valeurs d’EHPAD et associatives, que dans la charte des droits et libertés, que dans les positions incompatibles avec les missions d’un aide-soignant diplômé et le public que nous accueillons. Mettant en cause l’exécution loyale et normale de votre contrat de travail dans la réalisation de vos missions et de vos tâches. Force est d’ailleurs de constater de manière presque surabondante au regard de la gravité des faits déjà exposés ci-dessus, que vous n’avez pas voulu ou su tenir compte, ni de la mise à pied disciplinaire qui vous avait été notifiée le 17 mars 2015, ni de l’avertissement qui vous avait été notifié le 9 juin 2017.

Ces éléments et votre comportement ne permettent pas le maintien de votre contrat de travail, et ce même pendant l’exécution de votre préavis. Par la présente, nous nous voyons donc contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave. Votre licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Les divers documents inhérents à la rupture de votre contrat de travail, à savoir votre solde de tout compte, votre certificat de travail, ainsi que votre attestation Pôle Emploi sont à votre disposition dans l’entreprise à compter du 24 juillet 2017. Vous voudrez bien prendre attache afin de nous préciser à quelle date vous souhaitez venir en prendre possession et à cette occasion vous nous restituerez le matériel appartenant à l’entreprise que vous avez toujours en votre possession. Par ailleurs, en application de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, vous bénéficierez, sous réserve de votre prise en charge auprès de l’assurance chômage à compter de la date de cessation de votre contrat de travail, du maintien à titre gratuit des garanties prévoyance, prévues par le contrat souscrit par l’association et ce, pendant une période égale au maximum à la durée d’indemnisation du chômage, et dans la limite de la durée du dernier contrat de travail sans pouvoir excéder 12 mois. Les garanties maintenues seront identiques à celles en vigueur dans l’association et seront applicables dans les mêmes conditions à vos ayants droit qui en bénéficiaient effectivement à la date de la cessation du contrat de travail. L’organisme étant à ce jour le suivant : MALAKOFF MEDERIC, [Adresse 3] [Localité 2]. Les modalités de ce maintien figurent dans les notices d’informations actualisées jointes en annexe établies par l’organisme assureur, auprès duquel il vous appartient d’accomplir les formalités requises et notamment de justifier de votre situation. »

Le 22 août 2017, le salarié a contesté le licenciement en ces termes :

« Je m’excuse pour mon délai de réponse mais comme vous étiez en congés et que moi aussi j’ai préféré attendre votre retour pour contester mon licenciement. Je viens vers vous par la présente recommandée n° 1A14164955809 pour contester mon licenciement que je qualifiais de licenciement abusif obtenu grâce à des faux témoignages. Les faux témoignages que vous avez recueillis vont se retourner contre vous car M. [P] a accepté de faire un faux témoignages pour obtenir un poste et M. [KI] lui a eut peur de vous et de vos méthodes, car il savait ce que vous aviez fait subir à son prédécesseur. Je conteste donc mon licenciement même si je sais que je ne reprendrais pas mon poste et pour être franc je suis heureux et soulagé de ne plus faire partie de vos salariés. Comme je l’ai dit lors de l’entretien du 17 juillet 2017, je n’ai jamais incité le chiot à lécher les assiettes ou à rentrer en cuisine il l’a fait tout seul sans aide de ma part. J’ai bien pris les photos du chiot je ne pourrais le nier puisque je vous les ai envoyées via une recommandée, j’ai pris ces photos pour me défendre, car un mois plus tôt vous m’aviez mis injustement un avertissement car selon vous j’étais rentré dans une chambre accompagné du chiot réalisant de ce fait une grave faute d’hygiène. Or ce chiot qui n’a jamais été dressé faute de maître et d’encadrement se balade librement des cuisines aux chambres en passant par l’infirmerie depuis plus de six mois déféquant partout sur son passage et risquant de faire tomber nos résidents. Ce chiot a même dévoré une sonde urinaire remplie d’urine alors qu’elle était encore reliée aux parties intimes d’une de nos résidentes ce qui est scandaleux comme le prouve la transmission du 18 mai 2017 que j’ai conservée et comme le prouve le témoignage de Mme [KP]. S infirmière remplaçante de la Roseraie pendant presque un an. Le chiot n’aurait jamais pu dévorer cette sonde si vous aviez fait le nécessaire afin de l’empêcher de monter dans les étages et il n’aurait pas pu rentrer avec moi dans une chambre si des règles avaient été établies dès son arrivée dans la structure. Pourtant vous n’avez rien fait pour mettre fin à ses nuisances, vous ne vous êtes préoccupé du chiot qu’après avoir reçu ma lettre recommandée début juillet 2017 accompagnée des photos des nuisances du chiot et qu’après vous êtes sentis menacé en tant que directeur peu impliqué par la sécurité de ses résidents et par l’hygiène de la structure. Car je vous expliquais clairement à travers cette lettre que si l’un de nos résidents venait à tomber à cause du chiot vous en seriez le seul et unique responsable. En effet le chiot se faufilait entre les jambes des personnes âgées qui ont déjà beaucoup de mal à conserver leur équilibre précaire et les petits flaques d’urine du chiot représentaient un réel risque de chute surtout dans les escaliers. D’ailleurs sur la page facebook de la structure à la date du 5 juillet 2017 que j’ai imprimée on voit qu’une réunion a été mise en place pour éduquer le chiot, soit deux jours après avoir reçu ma recommandée, six mois après l’arrivée du chiot dans l’établissement et quelques jours après avoir sanctionné ce qui est curieux. Car cette réunion aurait dû avoir lieu dès l’arrivée du chiot si les choses avaient été faites correctement. Ou comme le portail qui a été installé au 1er étage que vers le 5 juillet afin d’empêcher le chiot de monter dans les étages, car si ce portail avait été installé dès l’arrivée du chiot ce dernier n’aurait jamais pu monter et rentrer dans les chambres. Vous vous êtes encore sentis menacé par votre soignant comme en 2015 avec ce projet de lettre à la présidence et vous vous êtes encore servis de votre statut de directeur pour vous protéger, pour me faire passer pour un mauvais élément et pour recueillir des témoignages de salariés qui ont peur de vous ou qui attendent une récompense. Et vous vous êtes vengé en usant de votre statut de directeur. Vous avez enfin réussi à me mettre à la porte grâce à des mensonges et des méthodes malhonnêtes après presque trois années de harcèlement et d’acharnement moral, mais je sais que justice sera faite et je serais présent ce jour-là. Je vous donne donc rendez-vous au tribunal des Prud’hommes. »

Le conseil de prud’hommes, par jugement rendu le 21 juin 2019, a :

dit que l’employeur n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail ;

dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

annulé la mise à pied notifiée le 6 juillet 2017 ;

condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

' 3 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

'14 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 3 545,10 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 354,51 € au titre des congés payés y afférents ;

' 1 212,42 € à titre d’indemnité de licenciement ;

condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 960 € au titre des frais irrépétibles ;

débouté le salarié du surplus de ses demandes ;

débouté l’employeur de l’intégralité de ses demandes ;

ordonné l’exécution provisoire de droit de la décision ;

condamné l’employeur aux entiers dépens.

Cette décision a été notifiée le 26 juin 2019 à l’association [5] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 16 juillet 2019.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 15 novembre 2022.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 15 octobre 2019 aux termes desquelles l’association [5] demande à la cour de :

dire que la motivation du jugement entrepris révèle un doute sur l’impartialité de la juridiction devant entraîner sa nullité ;

prononcer la nullité du jugement entrepris ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

'dit que l’employeur n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail ;

'dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

'annulé la mise à pied notifiée le 6 juillet 2017 ;

'condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

' 3 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

'14 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 3 545,10 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 354,51 € au titre des congés payés y afférents ;

' 1 212,42 € à titre d’indemnité de licenciement ;

'condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 960 € au titre des frais irrépétibles ;

'débouté le salarié du surplus de ses demandes ;

'débouté l’employeur de l’intégralité de ses demandes ;

'ordonné l’exécution provisoire de droit de la décision ;

'condamné l’employeur aux entiers dépens ;

débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes ;

ordonner la restitution des sommes versées au salarié au titre de l’exécution provisoire de droit ;

dire que le salarié doit restituer les sommes indûment versées à titre de dommages et intérêts ;

condamner le salarié à la restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de droit du jugement entrepris ;

condamner le salarié à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 16 décembre 2019 aux termes desquelles M. [FM] [G] demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit la mise à pied disciplinaire injustifiée et l’a annulée ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de sa demande de paiement d’un rappel de salaire pour la période de mise à pied ;

confirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’employeur n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail et l’a condamné à payer la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts de ce chef ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit l’avertissement justifié et annuler ce dernier ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné l’employeur à payer une indemnité de licenciement, une indemnité de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de paiement d’un rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire ;

condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 60,00 € à titre de rappel de salaire ;

' 6,00 € au titre des congés payés y afférents ;

' 3 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

'14 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 3 545,10 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 354,51 € au titre des congés payés y afférents ;

' 1 212,42 € à titre d’indemnité de licenciement ;

' 886,27 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

' 88,62 € au titre des congés payés y afférents ;

condamner l’employeur à lui verser la somme complémentaire de 1 500 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la nullité du jugement

L’employeur reproche aux conseillers rapporteurs d’avoir entendu des témoins ainsi que le salarié de manière non-contradictoire. Il fait encore grief au jugement de ne pas avoir fait état des nombreuses attestations de témoin qu’il produisait ni des sommations interpellatives, d’avoir repris des affirmations du salarié comme des constatations effectuées par les conseillers rapporteurs et plus généralement de ne pas s’être émancipé de la thèse du salarié au moyen d’un examen impartial des pièces produites.

La cour retient le conseil de prud’hommes a donné mission à deux conseillers rapporteurs de se rendre dans l’entreprise et d’y entendre certaines personnes.

Le jugement est ainsi motivé concernant la mise à pied disciplinaire et l’avertissement :

« Qu’en l’espèce, au vu des éléments, la partie demanderesse n’apporte pas d’éléments suffisants qui permettent d’annuler la mise à pied disciplinaire du 17 mars 2015 et de l’avertissement du 9 juin 2017. En conséquence, le conseil déboute M. [G] de demande à ce titre. »

Concernant l’exécution du contrat de travail, le jugement est motivé en ces termes :

« Qu’en l’espèce, M. [G] est accusé de maltraitance lors de l’entretien du 22 avril 2016 ; Que le compte rendu de cet entretien établi par de Mme [B] atteste du comportement de M. [M] (directeur) de propos déplacés tenus par M. [M] à l’encontre de M. [G]. Que le compte rendu fait état des orientations sexuelles de chacun. Que suite à la rédaction de ce compte rendu d’entretien, Mme [B] atteste : « Le directeur M. [M] m’a demandé de rédiger un compte rendu de cet entretien, j’atteste aussi que dès réception de ce compte rendu, le directeur m’a téléphoné pour exprimer son mécontentement, car d’après lui je n’aurai pas dû noter les anecdotes ainsi que les commentaires qu’il a dit pendant cet entretien qui visait à entendre M. [G] au sujet des accusations dont il faisait l’objet » ; Lors de la mission de conseillers rapporteur, M. [M] a reconnu avoir demandé la modification le compte rendu de Mme [B] (DP) et s’en est excusé devant les conseillers. Que suite à cet entretien M. [G] a été mis hors de cause. Que lors de la mission de conseiller rapporteur M. [M] a admis avoir toujours un doute sur ce cas de maltraitance ; Que cette situation a été très mal vécue par M. [G] ;. Que Mme [YD] (psychologue) atteste que cette situation a eu un impact sur sa santé et qui a provoqué chez lui notamment des crises d’angoisses, et des insomnies. Que Mme [B] atteste que M. [G] fait l’objet d’un traitement particulier par apport aux autres salariés depuis février 2015. Qu’il ressort des éléments et notamment de la mission de conseillers rapporteurs que M. [G] dénonçait au niveau de l’entreprise des problématiques d’hygiène ; Que Mme [TW] (cadre de santé) est venue confirmer lors de la mission de conseillers rapporteur que M. [G] était très à « cheval sur l’hygiène » et qu’elle attachait plus d’importance au bien-être du résident qu’à l’hygiène. Elle est venue rappeler que M. [G] n’était pas fait pour travailler dans une maison de retraite, mais plutôt dans le sanitaire là où l’hygiène est plus « stricte ». En conséquence, au vu des éléments, il y a lieu de condamner l’association la Roseraie Sainte-Odile à 3 000 € au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail. »

Concernant la cause du licenciement, le jugement se trouve enfin motivé ainsi :

« Qu’en l’espèce il est reproché à M. [G], de s’être introduit le 1er juillet 2017 et d’avoir fait rentrer le chien dans la cuisine de l’établissement afin de prendre des photos pour se constituer de fausses preuves ; Que ce reproche intervient après que M. [G] ait saisi le 12 juillet 2016 le conseil de prud’hommes sur plusieurs demandes ; Qu’il est constaté que le chien Milka vaque où bon lui semble dans la structure et laisse des flaques d’urine et de déjection canine. Mme [KP] atteste même que le chien a dévoré une sonde urinaire pleine d’urine. Qu’il est reproché à M. [G] d’avoir attiré et fait entré le chien dans la cuisine et que les photos attestent de la présence du chien Milka dans la cuisine (photo n° 1 et n° 2) ; Que la direction indique dans sa lettre de licenciement en page 2/5 « Le témoignage de M. [P] expliquant qu’il hésitait (Milka) à rentrer sur vos sollicitations, l’incitant ainsi à lécher des plateaux repas, non pas qui allaient être servis aux résidents » ; Qu’à l’appui du licenciement la direction produit 2 photos prise selon elle dans la cuisine ; Qu’il a été constaté que lors de la mission de conseillers rapporteur que la photo n° 1 a été prise à l’étage et non dans la cuisine ; Que le carrelage de la cuisine ne correspond pas à la photo ; Que dès lors le témoignage de M. [P] est ambigu ; De plus M. [KI] atteste à plusieurs reprises pour les deux parties et confirme sur l’une d’entre elle, qu’une certaine pression a été exercée à son encontre par M. [M]. Lors de la mission de conseillers rapporteur, M. [P] est venu confirmer que dans le cadre de la mise en place et de la préparation journalière de la salle à manger qui se trouve à côté de la cuisine, la porte de la cuisine reste très souvent ouverte entre 9h30 et 12h00 afin d’éviter une ouverture à chaque passage. Qu’il est constaté que le chien vaque librement dans la structure où bon lui semble ; Qu’aucun élément sérieux ne vient corroborer le fait que c’est M. [G] qui a volontairement fait entrer le chien dans la cuisine. En conséquence, il y a lieu de constater que le licenciement notifié à M. [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. »

Il n’apparaît pas, contrairement au reproche articulé par l’employeur, que les premiers juges se soient contenté d’adopter sans effort critique la thèse du salarié, mais que bien au contraire, dans une démarche parfaitement louable en son principe, qu’ils ont cherché par une mesure d’enquête à prendre la mesure du dossier.

Les premiers juges ne sont toutefois pas parvenus à conduire leur mesure d’investigation dans le respect du contradictoire et ils se sont même servi de la conviction qu’il s’était ainsi forgé pour se dispenser de discuter les éléments produits par les parties.

C’est qu’ainsi que concernant la mise à pied disciplinaire et l’avertissement ils n’ont articulé aucune motivation en fait et que concernant l’exécution du contrat de travail et sa rupture ils se sont dispensé de discuter, même sommairement, les éléments probatoires produits par l’employeur.

Dès lors, il apparaît que les premiers juges ont forgé leur décision sans égard pour la contradiction, qu’il leur appartenait de faire respecter et de respecter eux-mêmes, et leur jugement sera en conséquence annulé.

2/ Sur la mise à pied disciplinaire du 17 mars 2015

L’article L. 1333-1 du code du travail dispose que :

« En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. »

L’employeur a motivé la mesure de mise à pied disciplinaire par les 5 reproches suivants :

' avoir critiqué des collègues et violé le secret médical auprès d’une résidente le 21 février 2015, faits rapportés par Mme [HU] [D] suivant lettre du 21 février 2015 ;

' avoir tutoyé de manière régulière certains résidents, notamment Mme [V] et M. [S], et ce sans l’autorisation de ces derniers ;

' s’être reposé sur le lit d’une résidente, Mme [RA] ;

' avoir réalisé des actes excédant la compétence d’un aide soignant, actes relevés par le médecin coordonnateur de l’établissement, le Dr [AF], soit :

' le 28 janvier 2015, le changement du patch de versatis de Mme [W] ;

' le 2 juillet 2014, la transformation de la ceinture de contention abdominale de Mme [TA] en ceinture de contention thoracique et la prise de photographie de la patiente à plusieurs reprises ;

' le 2 janvier 2015, la mise en cause du régime diabétique de Mme [FU] ;

' le 13 décembre 2014, la mise en cause la perfusion de Mme [K] ;

' le 27 novembre 2014, l’affirmation selon laquelle Mme [YK] feignait de faire des malaises ;

' le 30 octobre 2014, la mise en place d’une fiche d’alimentation concernant M. [S] ;

' le 5 juillet 2014, la mention qu’il fallait donner des cachets à Mme [X] si elle se mettait à crier comme à son habitude ;

' le 27 juin 2014, la demande qu’un bilan de déglutition de liquide soit refait concernant Mme [RA] ;

' avoir quitté son lieu de travail le jeudi 5 mars à 10h30 sans autorisation préalable.

Au titre des éléments retenus pour prendre la sanction, l’employeur produit les pièces suivantes :

' la lettre de Mme [HU] [D] du 21 février 2015 ;

' les attestations de Mme [L] et de M. [NL] concernant le tutoiement ;

' le courriel du Dr [AF] concernant les actes excédant la compétence d’un aide soignant.

Le salarié sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a dit la mise à pied disciplinaire injustifié et l’a annulé. Mais les premiers juges ont statué en sens inverse. Le salarié proteste de sa bonne foi et de ses intentions louables et conteste l’impartialité des témoignages produit par l’employeur, mais il ne fait état d’aucune pièce concernant les faits précisément reprochés.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la sanction apparaît régulière, justifiée et proportionnée en sa durée d’un jour. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire ainsi que de sa demande de rappel de salaire et de paiement des congés payés y afférents.

3/ Sur l’avertissement du 9 juin 2017

L’employeur a fondé la mesure d’avertissement sur les reproches suivants :

' avoir le 11 mai 2017 à 20h45 laissé Mme [PT] [BR] en vêtement de jour sur son lit, souillée, sans avoir procédé à son coucher et aux soins d’hygiène nécessaires ;

' avoir toiletté le chien collectif dans la chambre d’une des résidentes Mme [E] dans l’après-midi du mercredi 10 mai 2017, en étant accompagné d’une autre résidente S’ur [C] [GB] sachant que Mme [E] était présente et endormie, s’être donc introduit dans sa chambre sans son consentement, afin d’opérer un séchage au sèche-cheveux du chien, en précisant à Mme [GB] que de toute façon Mme [E] dormait et que « ça n’allait pas la réveiller » ;

' avoir quitté le lieu de travail le lundi 15 mai 2017 à 14h10, alors que le poste se terminait normalement à 14h30.

Concernant les faits du 11 mai 2017, l’employeur produit le courriel de Mme [R] [NE] signalant les faits ainsi que le planning de la journée et la sanction infligée à Mme [I].

Concernant les faits du 15 mai 2017, l’employeur produit les attestations de Mmes [TW] et [XW] relatives au départ du salarié et de M. [CY] et Mme [J] relatives à l’exactitude des horloges.

Le salarié conteste les reproches qui lui sont adressés concernant le 11 mai 2017 au motif qu’il appartenait à l’aide soignant de jour de réaliser les soins et les changes et il produit en ce sens l’attestation de Mme [BO] [KP].

Mais la cour retient que cette attestation est générale et n’indique nullement qu’il appartenait à M. [PL], « AS en poste J », de procéder au coucher de Mme [PT] [BR] et à ses soins d’hygiène le soir du 11 mai 2017. De plus, le salarié ne produit aucun élément indiquant qu’il n’a pas quitté son poste prématurément le 15 mai 2017.

Dès lors, l’avertissement apparaît suffisamment fondé en les deux chefs qui viennent d’être examinés et qui justifient à eux seuls le prononcé de la sanction légère que constitue un avertissement. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande d’annulation de l’avertissement prononcé le 9 juin 2017.

4/ Sur l’exécution du contrat de travail

Le salarié reproche à l’employeur de l’avoir convoqué le 21 avril 2016 en vue d’une enquête administrative et de l’avoir accusé de maltraitance et d’attouchement sur une résidente, Mme [AY]. Il sollicite en réparation la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts.

Le salarié produit les témoignages suivants :

' Mme [B] :

« M. [G] fait l’objet d’un traitement particulier par rapport aux autres salariés depuis février 2015 date à laquelle il s’est entretenu avec le directeur M. [M] au sujet de la désorganisation ambiante et des problèmes de professionnalisme qui sévissaient à la Roseraie et qui avaient un impact négatif sur la santé et le bien être des résidents de la maison de retraite. Contrairement aux autres salariés, M. [G] est systématiquement sanctionné. »

' Mme [YD], psychologue :

« Il reste en état de choc suite aux propos mensongers dont il a été victime. Il fait des crises d’angoisse, des insomnies et semble toujours menacé. Il n’arrive pas à prendre le recul nécessaire et à se raisonner. »

L’employeur répond que le 18 avril 2016, Mme [AY], résidence âgée de 78 ans, se serait confié à [II] [VO], élève AMP, et lui aurait dit que « son lit était épouvantable » car M. [G] lui aurait « fait des choses dans ce lit », que Mme [VO] lui aurait demandé s’il s’agissait de « choses sexuelles » et que la résidente aurait alors répondu « oui » ; que Mme [VO] a alors informé la direction et rédigé un témoignage écrit ; que le directeur a immédiatement demandé au Dr [T] ainsi qu’à la psychologue, Mme [AE], de rendre visite à Mme [AY] afin d’entendre son témoignage ; que Mme [AY] a confirmé alors qu’elle avait parlé à « [II] » et qu’elle faisait bien référence à « [FM] », elle précisait « je ne dirai rien » car elle était « terrorisée » ajoutant que les faits se sont passés en « juillet », à plusieurs « reprises » que c’était « pendant les soins », « pendant qu’il l’accompagnait aux toilettes », « l’après-midi » ; que les praticiens se sont trouvés dans l’impossibilité de conclure quant à la véracité des propos ; que le Dr [T] a demandé une double évaluation cognitive par l’intervention de l’équipe mobile géronto-psychiatrie du CHU de [Localité 2] dont le résultat a par la suite été porté à la connaissance du médecin coordinateur ; que c’est dans ces circonstances que la direction prenait alors demandait, à titre conservatoire, à ce que les soins prodigués à cette résidente soient effectués en binôme et convoquait le 22 avril 2016 M. [G] à un entretien d’enquête administrative et non-disciplinaire comme le précisait sa convocation ; que l’association a ensuite signalé la situation à l’ARS en précisant que pour l’instant il n’existait « aucun témoignage de nature à mettre en cause M. [FM] [G] » ; et qu’enfin aucun élément n’étant de nature, à l’issue de l’enquête, à établir la véracité des accusations de Mme [AY], et la direction n’ayant pas été saisie de faits précis, aucune suite autre que le signalement n’est intervenue, M. [G] n’étant toutefois plus chargé des soins de cette résidente.

L’employeur produit à l’appui de cette présentation des faits les éléments suivants :

' le témoignage de Mme [VO] ;

' une attestation du Dr. [T] ;

' une attestation de Mme [AE] ;

' la convocation à l’entretien du 21 avril 2016 ;

' le compte rendu du 22 avril 2016 ;

' le signalement à l’ARS.

Au vu des pièces produites par les parties, il n’apparaît pas que l’employeur ait manqué à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail mais qu’au contraire, saisi d’une dénonciation nominative pour des faits de nature pénale, il a su procéder de manière appropriée en s’entourant d’avis médicaux pertinents ce qui a permis d’écarter toute faute du salarié et a ainsi évité à ce dernier les difficultés d’une enquête pénale.

En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts formulée de ce chef.

5/ Sur la faute grave

Il appartient à l’employeur qui fonde une mesure de licenciement sur la faute grave du salarié de rapporter la preuve des éléments explicités dans la lettre de licenciement.

L’employeur reproche en l’espèce au salarié d’avoir le 1er juillet 2017 attiré le jeune chien « Milka » dans la cuisine afin de l’y photographier puis d’avoir adressé à la direction une lettre datée du 4 juillet 2017, assorti de photos de Milka, avec les commentaires :

Photo n° 1, « Milka léchant les assiettes des résidents en plateau du soir » ;

Photo n° 2, « Milka dans les cuisines avec des pattes sales ».

L’employeur produit les témoignages suivants :

' M. [Z] [P], le 3 juillet 2017 :

« Je faisais le service le 1er juillet 2017 à 12h00, lorsqu’en rentrant dans la cuisine j’ai aperçu [FM] à l’intérieur de la cuisine. Il tenait à la main son téléphone portable et appelait le chien afin de le faire entrer en cuisine alors que ce dernier venait de ressortir repoussé par [A] le cuisinier. Le chien est entré timidement dans la cuisine, [FM] a pris des photos. Mais le chien est ressorti. Quant à moi, j’ai averti [H] et repris mon service. »

' M. [A] [KI] :

« Le samedi 1er juillet M. [G] [FM] a fait entrer le chien des résidentes dans notre zone de production neutre pour faire de fausses preuves (photos truquées). Ce Monsieur est très manipulateur et surtout un menteur. »

Le salarié produit en sens inverse les quatre attestations suivantes de M. [A] [KI] :

' 30 janvier 2018 :

« J’atteste sur l’honneur que les deux photos du chiot que M. [G] [FM] a envoyées au directeur M. [M] n’ont pas été prises au même endroit ni au même moment. Je reconnais formellement la cuisine où le carrelage est blanc et le couloir des étages où le carrelage est noir. De plus j’atteste que le chiot nommé Milka s’est baladé librement dans la maison de retraite des chambres en passant par les cuisines, il suivait M. [G] [FM] quand ce dernier était présent comme le font tous les chiens. Même après le départ de M. [G] [FM] le chiot continuait de rentrer dans la cuisine et à y faire ses besoins. Le chiot a servi de prétexte au licenciement de M. [G] [FM]. »

' 30 janvier 2018 :

« J’atteste sur l’honneur que mon témoignage contre M. [G] [FM] n’a pas été un témoignage spontané. J’étais en vacances et l’on m’a demandé de rentrer au plus vite pour témoigner contre lui. Le directeur m’a fait comprendre qu’il était dans mon intérêt de ne pas refuser et comme mon prédécesseur venait d’être viré par le directeur, je n’ai pas osé refuser. Il faut savoir que tous les salariés fumeurs passent par la cuisine pour aller fumer et pas que M. [G] [FM], ils continuaient d’ailleurs à traverser les cuisines bien après son départ et sans avoir de soucis. Il faut aussi savoir que le chiot se baladait partout et faisait ses besoins partout même après le départ de M. [G] [FM] et même dans mes cuisines. »

' 10 février 2018 :

« J’atteste sur l’honneur que mon témoignage contre M. [G] n’est pas un témoignage spontané. J’étais en vacances sur [Localité 6] et l’on m’a demandé de rentrer au plus vite. Le directeur M. [M] m’a fait comprendre que si je ne témoignais pas je risquais de perdre mon emploi, je n’ai donc pas pu refuser. M. [G] passait par la cuisine prendre ses pauses cigarettes, mais il n’était pas le seul. Beaucoup d’autres salariés le faisait et le font encore. M. [G] rentrait dans la cuisine accompagné du chien, mais il faut savoir que le chien rentrait à sa guise dans la salle à manger même pendant le service. Il venait souvent dans la cuisine. Combien de fois nous avons retrouvé les besoins de la chienne dans la salle à manger et la cuisine. »

' 10 février 2018 :

« J’atteste sur l’honneur que les photos que M. [G] a envoyé au directeur pour se défendre n’ont pas été prises dans la même pièce. Une photo a été prise dans la cuisine où le carrelage est blanc. Et une autre photo a été prise au premier étage où le carrelage est noir. M. [P] n’a donc pas pu voir M. [G] prendre les deux photos comme il le prétend. Le chien se baladait partout dans la structure librement. Il n’y a que vers fin juillet que des pancartes sont apparues pour interdire l’accès au chien.

L’employeur produit encore un témoignage de M. [Z] [P] daté du 2 février 2018 ainsi qu’une sommation interpellative de M. [A] [KI] réalisée le 3 mars 2018 par laquelle il déclare concernant les attestations du 30 janvier 2018 :

« Je reconnais qu’il ne s’agit pas de mon écriture. Je l’ai dictée à M. [G], car j’ai des problèmes d’écriture. »

« Je n’ai jamais dit que je n’avais pas apprécié le geste de [FM] et je n’ai pas apprécié que mon nom soit cité sans m’en parler alors que j’étais en vacances. Le chien est rentré de lui-même en suivant [FM] dans la cuisine. Je n’ai pas dit au chien de sortir, il est ressorti avec [FM]. »

« Je confirme que le chien se promène librement dans la cuisine et toute la maison de retraite. »

« [M. [P]] n’a pas pu voir [FM] prendre les 2 photos, car l’une a été prise en cuisine et l’autre au 1er étage (carrelage noir). Je ne peux pas dire qu’il s’agit d’un faux témoignage pour la cuisine, car il a pu voir que [FM] prenait la photo 2 mais il n’a pas pu voir pour la photo 1. »

La cour retient que les déclarations de M. [A] [KI], contradictoires et en partie retranscrites par l’intimé lui-même, n’ont pas de force probante. Par contre, aucun élément ne vient contredire les deux attestations concordantes établies par M. [Z] [P] dont il s’évince qu’à tout le moins le salarié a traversé la cuisine alors qu’il n’était pas autorisé à se trouver dans ce lieu dédié à la préparation des repas, qu’il n’a pas empêché le chien de l’établissement d’entrer à sa suite et qu’il l’a même photographié. En procédant ainsi, le salarié a gravement violé les règles d’hygiène qu’en sa qualité d’aide soignant il ne pouvait ignorer, et ce d’autant que sa démarche consistait précisément à dénoncer de tels manquements à l’hygiène. Ce comportement ne peut s’analyser en l’exercice d’un droit d’alerte mais bien en une manipulation fautive mettant en danger la sécurité alimentaire des pensionnaires rendus particulièrement fragiles sur ce plan du fait de leur âge.

En conséquence, le salarié a bien commis une faute grave s’opposant à son maintien dans l’entreprise durant la période de préavis et justifiant sa mise à pied à titre conservatoire. Il sera dès lors débouté de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail et à la période de mise à pied à titre conservatoire.

6/ Sur les autres demandes

Il convient d’allouer à l’employeur la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Annule le jugement entrepris.

Évoquant,

Déboute M. [FM] [G] de toutes ses demandes.

Condamne M. [FM] [G] à payer à l’association [5] la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Rappelle que le présent arrêt annulant la décision déférée constitue un titre exécutoire permettant le recouvrement des sommes versées en vertu de la décision de première instance sans qu’une mention expresse en ce sens soit nécessaire.

Condamne M. [FM] [G] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT