ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 03 SEPTEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/04107 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQJW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/01008

APPELANT :

Monsieur [L] [Z]

né le 31 Décembre 1947 à [Localité 12] ( MAROC)

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Adresse 14]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représenté sur l’audience par M^e Marianne SARDENNE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.R.L. CAVEAUX ET MONUMENTS DE [Localité 10]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée sur l’audience par M^e Emilien FLEURUS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 07 Avril 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER,

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Le 8 avril 1999, M. [L] [Z] a été engagé par la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] en qualité d’agent technique dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à temps complet pour la période du 8 avril au 7 octobre 1999. Le 5 novembre 1999, les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée, M. [Z] étant engagé en qualité d’agent technique niveau 2 position 2.1.

M. [Z] a été victime d’accidents du travail les 24 septembre 2001, 13 janvier 2011, 27 février 2015 et 29 novembre 2016. Le 11 février 2019, il été victime d’un nouvel accident du travail et placé en arrêt de travail, il n’a pas repris son poste. Selon avis du 2 octobre 2019, suite à visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. [Z] inapte à son poste en ces termes : « L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ». M. [Z] a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre du 24 octobre 2019.

M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 14 octobre 2020, aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement des sommes suivantes :

—  1 287,65 euros bruts à titre de rappel de salaire sur classification conventionnelle ;

—  128,76 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  676,83 euros bruts de rappel de salaire sur congés payés pour ancienneté ;

—  3 928,30 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  392,83 euros au titre des congés payés afférents ;

—  656,29 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  29 578 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  22 900 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et exécution déloyale du contrat de travail ;

—  11 449,32 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 22 juin 2022, le conseil de prud’hommes a :

— rejeté l’exception d’incompétence matérielle soulevé en défense et s’est dit compétent pour statuer sur la demande au titre de la violation de l’obligation de sécurité ;

— condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] les sommes suivantes :

1287,65 euros bruts à titre de rappel de salaire sur classification conventionnelle ;

128,76 euros bruts au titre des congés afférents ;

634,48 euros bruts à titre de rappel de salaires sur congés payés pour ancienneté ;

3928,30 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

392,83 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

604,32 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

3000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [Z] de ses autres demandes ;

— ordonné à la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] de remettre à M. [Z] des documents de fin de contrats (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) conformes ;

— débouté la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que la présente décision bénéficie de l’exécution provisoire de droit conformément à l’article R.1454-28 du code du travail et sur la base d’un salaire mensuel de 1915,32 euros bruts ;

Laissé les dépens à la charge de la société Caveaux et Monuments de [Localité 10].

***

Le 28 juillet 2022, M. [Z] a relevé appel des chefs de ce jugement l’ayant débouté du surplus de ses demandes. Dans ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 24 octobre 2022, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur le principe et sur le quantum en ce qu’il l’a débouté de ses demandes indemnitaires relatives à son licenciement et à divers manquements de l’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat de travail (exécution déloyale et travail dissimulé) ;

— confirmer le jugement dans son surplus, sauf dans le quantum alloué au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, au titre du rappel de salaires sur congés pour ancienneté et à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Statuant à nouveau sur ces seuls chefs d’infirmation :

— juger que le licenciement de M. [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— juger que la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] a commis divers manquements dans le cadre de l’exécution du contrat de travail (manquement à l’obligation de sécurité, discrimination salariale, exécution déloyale du contrat de travail) ;

— constater l’existence d’une situation de travail dissimulé.

En conséquence :

— condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à payer à M. [Z] :

—  714,50 euros bruts à titre de rappel de salaires sur congés payés pour ancienneté ;

—  704,66 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  29 578 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  22 900 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

—  20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement discrimination et exécution déloyale du contrat ;

—  11 449,32 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à remettre à M. [Z] des documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) conformes, sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document manquant, courant à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, la Cour devant se réserver le droit de liquider l’astreinte ;

— condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] aux dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail ;

— condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, outre l’article 700 de première instance, alloué ;

— condamner la Société Caveaux et Monuments de [Localité 10] aux entiers dépens de l’instance.

***

Dans ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 20 janvier 2023, la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] demande à la cour de :

— infirmer et à tout le moins réformer le jugement rendu le 22 juin 2022 (RG F 20/01008) par le conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— rejeté l’exception d’incompétence matérielle relative à la demande de M. [Z] concernant une prétendue de l’obligation de sécurité de l’employeur, ;

— condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [Z] les sommes suivantes :

* 634,48 euros bruts à titre de rappel de salaires sur congés payés pour ancienneté ;

* 3928,30 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 392,83 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 604,32 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

* 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

* 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] de remettre à M. [Z] des documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) conformes ;

— débouté la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Et, statuant à nouveau, il est demandé à la cour de bien vouloir :

— se déclarer matériellement incompétente pour statuer sur la demande de M. [Z] au titre d’une prétendue violation de l’obligation de sécurité de l’employeur ;

— e renvoyer à mieux se pourvoir concernant sa demande au titre d’une prétendue violation de l’obligation de sécurité de l’employeur ;

— donner acte à la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] qu’elle reconnait uniquement être redevable des sommes suivantes au profit M. [Z] :

—  587,14 euros bruts à titre de rappel de salaire sur congés payés pour ancienneté ;

—  83,90 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

— juger que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement M. [Z] est parfaitement justifié ;

— juger que M. [Z] ne rapporte pas la preuve d’une violation par l’employeur de ses obligations de sécurité et de loyauté ;

— juger que la demande de M. [Z] au titre d’une prétendue dissimulation d’emploi salarié est prescrite ;

— débouter M. [Z] du surplus de ses demandes, fins et prétentions infondées et injustifiées tant concernant l’exécution que la rupture de son contrat de travail, à savoir :

« Condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à payer à M. [Z] :

—  714,50 euros bruts à titre de rappel de salaires sur congés payés pour ancienneté ;

—  704,66 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  29 578 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  22 900 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

—  20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement discrimination et exécution déloyale du contrat de travail ;

—  11 449,32 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. »

Condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à remettre à M. [Z] des documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) conformes, sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document manquant, courant à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, la cour devant se réserver le droit de liquider l’astreinte ;

Condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] aux dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail ;

Condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, outre l’article 700 de première instance, alloué ;

Condamner la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] aux entiers dépens de l’instance ».

— condamner à titre incident M. [Z] au paiement de la somme de 3 928,30 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 392,30 euros bruts indument perçus dans l’exécution provisoire de droit du jugement de première instance ;

— condamner à titre incident M. [Z] au paiement de la somme de 3 000 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

***

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 7 avril 2025.

MOTIFS

Sur demande de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité par l’employeur :

M. [Z] soutient que son employeur a manqué à son obligation de sécurité en :

— ne mettant pas à sa disposition les équipements de protection individuelle ;

— n’organisant pas un suivi régulier par la médecine du travail entre 2013 et 2019 et ce alors qu’il a été victime de cinq accidents du travail ;

— le contraignant à venir travailler les week-ends alors qu’il effectuait déjà 39 heures par semaines ;

Ce qui a conduit à son épuisement physique et à une altération de sa santé et justifie l’allocation d’une indemnité égale à 12 mois de salaire.

L’employeur répond que les juridiction prud’hommales ne sont pas compétentes pour statuer sur l’indemnisation des dommages résultant d’un arrêt de travail pour accident du travail qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

S’il est de jurisprudence constante que l’indemnisation des dommages résultant d’un arrêt de travail pour accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires sociales (Soc. 03/05/2018. N°17-10306), cette jurisprudence n’est pas applicable à la présente instance dès lors que M. [Z] ne sollicite pas l’indemnisation des dommages résultant de son arrêt de travail mais de ceux antérieurs à son accident. L’exception d’incompétence sera donc rejetée, le jugement sera confirmé de ce chef.

M. [Z] ne produit aucune pièce justifiant que dans les deux années qui ont précédé la saisine de la juridiction prud’hommale il a été amené à travailler le week-end dans le mas de son employeur, en plus de ses 39 heures hebdomadaires.

M. [Z] fait valoir que son employeur a omis de mettre à sa disposition un casque, des gants, des lunettes et des chaussures de sécurité, que s’il avait disposé d’un casque il n’aurait pas subi de traumatisme crânien lors de son dernier accident du travail du 11 février 2019. De son côté l’employeur affirme qu’a été mis à la disposition de son salarié un casque de protection. Toutefois comme l’a constaté le premier juge l’employeur ne justifie pas avoir établi et mis à jour le document unique d’évaluation des risques pour la santé et la sécurité de son salarié, il ne produit aucune pièce justifiant qu’il a mis à la disposition de celui-ci un casque, des chaussures de protection et des gants, or c’est à lui de démontrer qu’il a pris toutes les mesures prévues à l’article L.4121-1 du code du travail et notamment la mise en place de moyens adaptés. En ce qui concerne le fait que M. [Z] ne portait pas ses lunettes de vue sur les chantiers, comme l’indique l’employeur dans le courrier adressé à la CPAM suite à l’accident du travail du 29 novembre 2016, si ce fait est exact, il appartenait à l’employeur de mettre en demeure son salarié de modifier ce comportement afin de s’assurer que celui-ci travaillait en toute sécurité, ce qui n’a pas été fait. Il est donc établi que la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] n’a pas respecté ses obligations telles que définies aux articles L. 4121-1 et suivants du code du travail.

L’employeur produit aux débats les fiches d’aptitudes du médecin du travail du 24 janvier 2001 ; 9 janvier 2002 ; 13 avril 2005 ; 4 avril 2008 ; 15 décembre 2010 ; 9 avril 2013, qui l’a déclaré apte à ces cinq occasions, toutefois il ne produit aucune pièce justifiant que d’avril 2013 à février 2019 il a assuré un suivi médical de ce salarié, qui pendant cette période a été victime de deux accidents du travail, en effet la mention du médecin du travail dans son courriel du 23 septembre 2019 selon laquelle la fiche d’entreprise a été mise à jour le 13 novembre 2017, n’est pas de nature à justifier une visite médicale du salarié sur cette période.

L’article R.4624-16 du code du travail applicable avant le 1er janvier 2017 prévoyait des examens médicaux périodiques au moins tous les 24 mois. Ce n’est qu’à compter du 1er janvier 2017 que la périodicité de la visite d’information et de prévention a été fixée au délai maximum de 5 ans. L’employeur n’a donc pas respecté ses obligations sur la période du 15 octobre 2012.

Toutefois M. [Z] qui sollicite la somme de 22 900 euros à titre de dommages et intérêts ne donne aucune précision sur le préjudice qu’il a subi du fait des deux manquements de son employeur, autre que le préjudice physique qui résulte de son dernier accident du travail, il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire sur congés payés pour ancienneté :

Les deux parties s’accordent sur le principe de la condamnation au montant correspondant à 8 jours de congés payés, mais M. [Z] prétend que lui est due la somme de 714,50 euros alors que la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] reconnait devoir la somme de 587,14 euros.

Les calculs effectués par le premier juge afin de déterminer le salaire brut de M. [Z] qui percevait 1 676 euros pour 151,67 heures mais effectuait 17,33 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 25% savoir :

Calcul du taux horaire de base : 1 676 / 151,67 = 11,05 €/h

Calcul des heures supplémentaires : (11,05 x 25/100) x 17,33 h= 239,32 €

Et qui donne un salaire brut de 1915,32 euros pour 169 heures est exact.

M. [Z] n’ayant pas été rémunéré à hauteur de 8 jours de congés payés, son taux horaire après intégration des heures supplémentaires étant de 11,33 euros a droit à la somme de :

(7 h x 8 ) x 11,33 = 634,48 euros. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de solde d’indemnité compensatrice de congés payés :

Les deux parties s’accordent sur le principe de la condamnation, mais M. [Z] soutient que lui reste due la somme de 704,66 euros sans donner d’explication sur son calcul, et la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] ne reconnait devoir que la somme de 83,90 euros, choisissant la règle du maintien du salaire plus avantageuse pour le salarié mais avec un salaire brut de 1 908,22 euros divisé par 26 et multiplié par 39 jours ce qui donne la somme de 2 862,33 euros due.

L’article L3141-24 du code du travail dispose que : « I- Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par l’article L. 3141-4 et par les 1° à 6° de l’article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement ;

4° Des périodes assimilées à un temps de travail par le 7° du même article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement, dans la limite d’une prise en compte à 80 % de la rémunération associée à ces périodes.

II- Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

— Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement. »

Il ressort du solde de tout compte que M. [Z] a été indemnisé pour 39 jours de congés payés non pris à hauteur de 2 778,43 euros.

Il est exact que le conseil de prud’hommes alors qu’il a considéré pour le calcul du rappel de salaire sur congés payés que le salaire brut de M. [Z] était de 1 915,32 euros, reprend comme salaire brut la somme de 1 908,22 euros, le calcul sera donc rectifié en ce sens. Le salaire brut correspond à 169 heures de travail, il en résulte que si M. [Z] avait travaillé les 39 jours de congés auxquels il avait droit il aurait perçu :

(1915,32 /169) x 8 x 39 = 3 535,97 euros.

Son indemnité compensatrice de congés payés correspond à cette somme, M. [Z] n’a perçu que la somme de 2 778,43 euros, il a droit de percevoir la somme de 757,545 euros, mais dans la mesure où il ne sollicite que le versement de la somme de 704,66 euros, cette somme lui sera allouée, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour discrimination et exécution déloyale du contrat de travail :

Sur la discrimination, M. [Z] fait valoir qu’il était moins bien payé que les autres agents techniques position 2.1. La société Caveaux et Monuments de [Localité 10] qui conclut au rejet de la demande de dommages et intérêts ne répond pas spécifiquement sur ce point.

Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement entre lui et ses collègues et il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d’établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

En l’espèce M. [Z] n’indique pas expressément dans ses conclusions sur quel critère il s’estime discriminé, mais semble fonder son action sur une discrimination en raison de son âge. En tout état de cause il ne produit aucune pièce de nature à caractériser une inégalité de traitement avec d’autres salariés. Il ne produit pas aux débats la sommation de communiquer qu’il déclare avoir adressée à son employeur, son argument relatif à un aveu implicite de l’employeur ne peut être retenu. Pris dans leur ensemble les éléments invoqués par le salarié, non étayés, ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail M. [Z] soutient que sur la période du 11 février 2019 au 27 juin 2019 son employeur ne lui a pas reversé la totalité des indemnités journalières (IJSS) qu’il avait perçues, qu’il a opéré une retenue sur le salaire du mois de mai 2019, ce qui a entrainé une absence de revenus pour ce mois là ce qui l’a mis dans une situation catastrophique, que l’employeur a géré de façon chaotique son arrêt de juin à septembre 2019 auprès de l’organisme de prévoyance APICIL et qu’enfin il l’a contraint de travailler les week-ends dans son mas à [Localité 9] sans être déclaré et prendre en charge ses frais.

La société Caveaux et Monuments de [Localité 10] répond que M. [Z] a perçu un maintien de salaire à hauteur de 100 % pendant 78 jours et 75 % pendant 75 jours soit au-delà des dispositions de la convention collective, que la retenue opérée en mai 2019 correspondait aux charges et n’a eu aucune incidence sur le salaire net, que si la prévoyance n’a plus pris en charge le maintient du salaire, c’est parce que M. [Z] a perçu ses indemnités journalières à hauteur de 80 %, qu’il n’est pas justifié du travail allégué les week-ends.

Il ressort des attestations de paiement des IJSS que l’employeur a perçu sur la période du 12 février au 11 mars : 1 022,84 euros (dont à déduire 63,28 euros CSG et 5,04 euros RDS), du 12 mars au 31 mai : 3 896,10 euros (dont à déduire 241,38 euros CSG et 19,44 euros RDS) et du 1er au 26 juin : 1443 x 26/30 euros (dont à déduire 89,4 euros CSG et 7,20 euros RDS), soit après déduction CSG et RDS la somme de 5 743,80 euros. Sur cette même période M. [Z] a perçu de son employeur le salaire net de (1407 x12/30) + 1407,37 + 1407,67 + 935,27 + (800,33 x27/30) soit 5 073,89 euros. Il est donc exact que l’employeur a versé sur cette période à son salarié une somme moindre à celle qu’il a perçue par subrogation de la CPAM et ce à hauteur de 669,91 euros. Toutefois M. [Z] a perçu 1 096,92 euros net en juillet 2019 et 2 261,37 euros en août 2019, soit plus que la maintien de salaire (1 055,75 euros) auquel il avait droit. Il en résulte qu’aucune somme n’est due à M. [Z] au titre de son maintien de salaire.

M. [Z] qui avait droit en mai 2019 à un maintien de salaire de 75 % soit 1 055,75 euros a perçu 935,27 euros soit 120 euros de moins, toutefois il ne justifie pas que cette différence lui a causé un quelconque préjudice, excepté un manque à gagner qui a été compensé par les salaires des mois de juillet et août 2019. S’il est incontestable que la compréhension des bulletins de salaire sur la totalité de la période du 12 février au mois de septembre 2019 n’est pas aisée, M. [Z] ne démontre pas que ces manquements caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail, dès lors qu’il a perçu au-delà des sommes qui lui étaient dues.

En ce qui concerne l’obligation de travailler le week-end dans le mas de M. [W] à [Localité 9], les attestations de Mrs. [K] et [U], qui font référence à une période qui a pris fin en 2007, ne sont pas de nature à justifier cette affirmation. Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination et exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé :

M. [Z] soutient qu’il a travaillé pour la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] de 1986 à 1999 sans être déclaré. La société Caveaux et Monuments de [Localité 10] conclut au débouté de cette demande faute de preuve ou à tout le moins à la prescription de l’action.

Selon l’article L 1471-1 alinéa 1er du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour ou celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

En l’espèce M. [Z] fonde sa demande d’indemnité sur les dispositions de l’article L. 8223-1du code de travail qui indique qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée, l’action paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé qui naît lors de la rupture du contrat de travail en raison de l’inexécution par l’employeur de ses obligations est soumise à la prescription biennale de l’article L. 1471-1 alinéa 1er.

En l’espèce le contrat de travail a été rompu le 24 octobre 2019, c’est à cette date qu’est née l’action de M. [Z] à l’encontre de son employeur, action dont le délai de prescription est de 2 ans, il en résulte que M. [Z] qui a saisi le conseil de prud’hommes le 14 octobre 2020 a bien agi dans le délai de deux ans et que son action n’est pas prescrite. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a dit que la demande était prescrite.

Pour justifier avoir travaillé sans être déclaré au bénéfice de son employeur sur la période de l’année 1986 à 1999, M. [Z] produit aux débats l’attestation de M. [E] [K] qui déclare sur l’honneur « avoir travaillé avec M. [Z] chez M. [W] dans son entreprise [Adresse 1] à [Localité 10] de 1986 à 1999, avoir travaillé dans la maçonnerie et aussi sur les pompes funèbres » et celle de M. [J] [U] qui atteste sur l’honneur « avoir travaillé avec M. [Z] chez M. [W] à l’adresse suivante : [Adresse 2] en qualité de maçon, nous faisions la construction des maisons. Aux pompes funèbres depuis la période allant de 1986 à 1998 nous avons également travaillé la construction de caveau les réductions de corps du marbre et du granité depuis toute cette période nous avons habité chez M. [W]. De 1998 à 2007 j’avais mes papiers et j’ai trouvé du travail avec déclaration à [Localité 13] et j’ai déménagé au [Adresse 7]. M. [W] m’a demandé de travailler avec M. [Z] au mas à [Localité 9] après le pont [Localité 15] pendant les week-ends et nous faisons aussi la rénovation de cinq maisons et un hangar’ ». M. [Z] produit aux débats plusieurs photographies qui représentent de deux à quatre salariés sur plusieurs chantiers de construction ou de travaux funéraires, et la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] ne conteste pas que M. [Z] en fait partie.

Contrairement à ce qu’affirme la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] dans ses conclusions, ces deux attestations ne sont pas identiques et sont relativement précises même si elles couvrent une large période. La société Caveaux et Monuments de Castries fait valoir qu’elle ignore qui est M. [K] et que dès lors qu’elle n’a été enregistrée à l’INSEE que le 1er avril 1991 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 21 octobre 1991, elle n’a pas pu embaucher de salarié avant cette date. S’il est exact que la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] n’a été immatriculée que courant 1991, M. [Z] faisant état d’un emploi non déclaré et M. [U] faisant expressément référence au fait que sur la période de 1987 à 1998 il n’avait pas de papiers lui permettant d’être déclaré, le fait que la société ne soit pas déclarée avant 1991 et le fait que la société déclare ne pas connaitre M. [K], n’est pas de nature à contredire les deux attestations qui sont corroborées par des photographies, d’autant plus que M. [Z] produit aux débats un courrier manuscrit du 19 juin 1986, signé par M. [W] et à entête de son entreprise générale du bâtiment adressé à un dénommé [B] dans lequel il est mentionné « je suis heureux de t’annoncer l’ouverture du magasin et l’installation du nouveau bureau, un souvenir de ton pays y serait apprécié de tous. Sache qu’il y a toujours de la place dans l’entreprise pour toi et [J] si tu envisages de rentrer bientôt préviens mois à l’avance. PS Le bonjour à [J] (le noir) et à toute sa famille. » Il est donc établi que M. [Z] a travaillé pour la société Caveaux et Monuments de [Localité 10], sans être déclaré avant le 8 avril 1999.

Un employeur ne peut pas valablement soutenir qu’il a demandé à un salarié d’exécuter des travaux à son profit sur plusieurs années et plusieurs chantiers sans procéder à sa déclaration préalable à l’embauche de façon non intentionnelle, il en résulte que M. [Z] est fondé à solliciter l’indemnité prévue à l’article L. 8223-1 du code du travail, il a droit à une somme égale à six mois de salaire soit 11 192 euros, toutefois dans la mesure où il ne sollicite que le versement de la somme de 11 449,32 euros cette somme lui sera allouée, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le licenciement :

M. [Z] soutient que son inaptitude est la conséquence des agissements fautifs de son employeur, notamment l’absence de visite médicale depuis le 9 avril 2013 et ce malgré ses arrêts de travail et l’absence de mise à disposition des équipements de protection (casque, gants, lunettes, chaussures de sécurité), que son licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse et qu’il est fondé à solliciter une indemnité égale à 29 578 euros.

La société Caveaux et Monuments de [Localité 10] répond que l’inaptitude de son salarié résulte de ses lombalgies et non du coup à la tête qui est à l’origine de son accident du travail du 11 février 2019, que le salarié avait à sa disposition un casque et qu’elle était régulièrement contrainte de lui rappeler qu’il devait porter ses lunettes de vue, qu’elle produit aux débats toutes les fiches de visite que lui a remises M. [Z] et que les services de la médecine du travail lui ont indiqué que la fiche entreprise a été mise à jour le 13 novembre 2017, que M. [Z] état âgé de plus de 70 ans au moment de son licenciement et avait refusé quelques jours avant son accident de prendre sa retraite.

Il a été statué sur le fait que l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité en ne mettant pas à disposition de son salarié les équipements personnels de protection et en n’organisant pas de visite médicale à compter du 9 avril 2013. Il ressort des fiches d’arrêt de travail de M. [Z] qu’il a été arrêté le 12 février 2019 pour avoir subi un traumatisme crânien avec perte de connaissance et traumatisme lombaire avec lombalgies aigües suite à une chute, que l’IRM cérébral et lombaire a éliminé les lésions post-traumatiques mais qu’ont persisté des céphalées et une lombo-fessalgie droite nécessitant une prise en charge rééducative, que malgré dans un premier temps les soins de kiné, puis dans un second temps les infiltrations a persisté une symptomatologie douloureuse et une limitation fonctionnelle (arrêt de travail pour la période du 31 août au 30 septembre 2019) et ce jusqu’à l’avis d’inaptitude du 2 octobre 2019.

Il en résulte que l’inaptitude de M. [Z] n’est pas en lien avec le choc qu’il a subi le 21 février 2019 au niveau de la tête, il n’y a donc aucun lien entre l’absence de port de casque et l’inaptitude. Par contre cette inaptitude est due à des problèmes de lombalgie et il ressort du courrier de la CPAM en date du 24 septembre 2019 que M. [Z] souffrait avant le 21 février 2019 de lombalgies et que pour cette raison la caisse ne lui a pas accordé un taux d’incapacité permanente. Il en résulte que le fait de ne pas avoir organisé de visite médicale depuis le mois d’avril 2013, alors que M. [Z], âgé de plus de 65 ans exerçait un travail pénible, nécessitant le port de charges lourdes est en lien avec l’inaptitude constatée le 2 octobre 2019. Le licenciement pour inaptitude de M. [Z] est donc sans cause réelle et sérieuse.

M. [Z] était âgé de 71 ans au moment de son licenciement, son salaire brut était de 1 915,32 euros, en raison de son âge il a été mis à la retraite et a perçu à compter du 8 novembre 2019 une pension de 740,17 euros. Il ressort du courrier du 9 février 2019 que M. [Z] malgré son âge avancé souhaitait continuer de travailler au sein de l’entreprise, ce qui peut se comprendre car à cette date il n’avait que 20 années d’ancienneté, n’ayant pas été déclaré sur la période de 1986 à 1999 et n’avait donc droit qu’à une modeste retraite. En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, il sera alloué à M. [Z] la somme de 14 000 euros, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel de l’indemnité compensatrice prévue par l’article L. 1226-14 du code du travail :

La société Caveaux et Monuments de Castries soutient qu’en application des dispositions de l’article L.1226-14 du code du travail l’indemnité de préavis due au salarié est égale à celle prévue au code du travail, soit 2 mois, que M. [Z] ne peut donc se prévaloir des dispositions conventionnelles qui prévoient une indemnité égale à 4 mois de salaire, qu’il doit donc lui rembourser la somme de 3 928,30 euros octroyée par le conseil de prud’hommes outre la somme de 392,30 euros au titre des congés payés versées au titre de l’exécution provisoire.

M. [Z] conclut à la confirmation du jugement sans développer d’argument dans les motifs de ses conclusions.

L’article L. 1226-14 du code du travail prévoit que la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L. 1226 – 12 ouvre droit pour le salarié à une indemnité de préavis d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L 1234-5. Le montant de cette indemnité de préavis, qui n’a pas une nature salariale, est limité au montant de l’indemnité compensatrice légale de préavis. Il en résulte que le salarié ne peut pas bénéficier des dispositions conventionnelles prévoyant une indemnité compensatrice de préavis d’un montant supérieur à celui prévu par la loi, ni à des congés payés à ce titre.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur de ce chef.

Sur les autres demandes :

Il sera fait droit à la demande de remise des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt sans que cette condamnation ne soit assortie d’une astreinte, le jugement sera confirmé de ce chef.

Le licenciement pour inaptitude reposant sur une inaptitude professionnelle, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Il n’y a pas lieu de statuer spécifiquement sur la demande tendant à condamner M. [Z] à rembourser les sommes payées en exécution du jugement infirmé ; en effet, le présent arrêt infirmatif constitue le titre en vertu duquel ces sommes pourront être recouvrées à défaut de restitution spontanée.

La société Caveaux et Monuments de [Localité 10] qui succombe principalement sera tenue aux dépens et condamnée en cause d’appel à verser à M. [Z] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

* Rejeté l’exception d’incompétence ratione materiae sur la demande au titre de la violation de l’obligation de sécurité ;

* Condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 634,48 à titre de rappel de salaire sur congés payés pour ancienneté ;

* Débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination et exécution déloyale du contrat de travail ;

* Fait droit à la demande de remise des documents de fin de contrat ;

* Condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 11] dépens et à verser à M. [Z] la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement en ce qu’il a :

* Condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

* Condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 604,32 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

* Condamné la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 3 928,30 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis et 392,83 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* Débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

* Débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

— Dit que le licenciement pour inaptitude de M. [Z] est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamne la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 14 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamne la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 704,66 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés ;

— Condamne la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 11 449,32 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

— Déboute M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

Y ajoutant :

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail ;

— Rappelle que le présent arrêt constitue le titre en vertu duquel M. [Z] est tenu de rembourser à l’employeur les sommes versées par ce dernier en exécution du jugement partiellement infirmé ;

— Condamne la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société Caveaux et Monuments de [Localité 10] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT