ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 21 MAI 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/03530 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PPE3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/00361

Dont jonction venant du dossier RG n° 22/3663

APPELANTS (et intimés dans le RG n° 22/03663) :

Maître [P] [J], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS VORTEX

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Maître [T] [H], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS VORTEX

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Tous deux représentés par M^e Christophe KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, substitué sur l’audience par M^e Carine NICOD-KALCZYNSKI, avocats au barreau de MONTPELLIER,

INTIMEES (et appelantes dans le dossier RG n°22/03663) :

Madame [K] [G]

née le 04 Septembre 1973 à [Localité 6] (LA RÉUNION)

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Représentée par M^e Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat postulant

Assistée sur l’audience par M^e Anne-Sophie MARCELLINO, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

UNEDIC DÉLÉGATION AGS- CGEA DE [Localité 7]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture du 17 Février 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseillère

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— réputé contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [K] [G] a été engagée par la société Vortex en qualité de conductrice-accompagnatrice de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 24 novembre 2017, régi par la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport.

Le 10 avril 2020, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier de diverses demandes salariales et indemnitaires.

Par jugement du 28 avril 2020, la société Vortex a été placée en liquidation judiciaire, Maître [J] et Maître [H] étant désignés ès qualités de liquidateurs de la société.

En juin 2020, la salariée a été licenciée pour motif économique.

Par jugement du 15 juin 2022, le conseil a statué comme suit :

Fixe le salaire de base à la somme de 662,95 euros brut,

Fixe au passif de la Société Vortex les sommes suivantes :

—  1 383, 07 euros brut de rappel de salaire sur ¿ heures non payées, outre 138, 30 euros de congés payés afférents,

—  51, 75 euros de rappel de salaire sur prime de 13eme mois,

—  20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Déboute Mme [G] de ses demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de ses demandes indemnitaires au titre du travail dissimulé, de la perte de chance d’être payée de la majoration de ses heures complémentaires,

Dit que les sommes seront portées sur l’état de créances de la société au profit de la salariée,

Dit qu’à défaut de fond suffisant, les créances seront payées par l’AGS,

Rappelle que la garantie de l’AGS ne vaut pas pour les condamnations aux dépens et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que de droit l’intérêt à taux légal s’appliquera à la date de la décision concernant les créances indemnitaires et à la date de la saisine concernant les condamnations salariales, les intérêts produits par les sommes de nature salariale ont été arrêtés au jour d’ouverture de la procédure collective,

Rappelle que les condamnations prononcées au profit de Mme [G] bénéficient de l’exécution provisoire de droit, sur la base d’un salaire mensuel de 662, 95 euros brut,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Déboute Me [J] et Me [H] de leur demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Met les éventuels dépens à la charge de la Société Vortex et dit qu’ils seront inscrits sur l’état des créances par Me [H] et Me [J] liquidateur judiciaires.

Le 1er juillet 2022, Maîtres [J] et [H], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Vortex, ont relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 17 février 2025, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 26 mars 2025.

' Selon leurs dernières conclusions, remises au greffe le 6 février 2025, les appelants demandent, ès qualités à la cour de :

Infirmer le jugement uniquement en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation de la Société Vortex les sommes suivantes :

—  1383, 07 euros à titre de rappel de salaire des ¿ heures non payées outre 138.30 euros au titre des congés payé afférents,

—  51, 75 euros à titre de rappel de salaire sur prime de 13ème mois,

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Confirmer le jugement pour le surplus,

Débouter Mme [G] de l’intégralité de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

À titre liminaire, les appelants soulignent que dans le cadre de ses conclusions d’appelante, Mme [G] ne reprend pas l’articulation des prétentions formulées en première instance distinguant 'demande principale/demandes subsidiaires’ et s’opposent en toute hypothèse à ce qu’il puisse être envisagé d’allouer à la salariée un rappel de salaire au titre de la requalification du contrat (retenue des 30 minutes, heures complémentaires, non-respect de la durée annuelle du contrat intermittent, travaux annexe etc..) À défaut de quoi, cela reviendrait à rémunérer deux fois les heures.

Ils s’opposent à la demande de requalification du contrat intermittent comportant des périodes travaillées et non travaillées en fonction du calendrier scolaire, conformément à l’accord de branche du 24 septembre 2004, en faisant valoir que :

— l’argument tiré de la non application du contrat de travail intermittent au transport des enfants scolarisés en IME est inopérant, la Cour de cassation ayant déjà tranché ce moyen en considérant qu’un salarié affecté au transport d’un enfant scolarisé en IME relevait bien du contrat de travail intermittent,

— la salariée n’est pas fondée à invoquer le fait qu’elle a pu travailler durant les périodes de suspension du contrat, dès lors que le contrat stipulait que la salariée était prioritaire, sur la base du volontariat, pour occuper un emploi distinct de son activité principale,

— le contrat précise bien en son article 5-3 la répartition des horaires de travail sur les périodes travaillées,

— contrairement à ce que soutient la salariée, le contrat initial de Mme [G] précise en son article 5 premier alinéa que le travail est lié au rythme de l’activité scolaire et qu’il se trouve automatiquement suspendu pendant les périodes de vacances scolaires, et renvoie en son article 5-3 alinéa 1 à une annexe fixant le planning prévisionnel des jours travaillés au cours de l’année scolaire, la salariée ne pouvant sérieusement prétendre ne pas en avoir eu connaissance alors même qu’elle a signé le contrat qui renvoie à cette annexe et qu’elle ne s’est jamais plainte, avant l’engagement de la procédure, de ne pas avoir cette annexe.

— les calendriers étaient adressés par lettre simple, nombre de salariés s’abstenant de retourner l’exemplaire signé à leur employeur,

— la liquidation judiciaire a pu retrouver les contrats et des calendriers dont un signé par un collègue de Mme [G] , lequel prétend néanmoins devant le juge prud’homal ne jamais avoir signé un contrat de travail écrit,

— il est normal que le nombre d’heures varient d’un mois sur l’autre sur les bulletins de salairecompte tenu de la nature du contrat et l’alternance de période travaillées et non travaillées,

— la salariée qui affirme que le délai de prévenance de 3 jours n’était pas respecté en cas de changement de ses horaires ne procède que par allégations non étayées,

— l’argument tiré de l’accomplissement de vacations supplémentaires et/ou heures complémentaires est inopérant, l’accomplissement d’heures complémentaires n’emportant pas en droit requalification de la relation de travail à temps plein.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 14 février 2025, Mme [G] demande à la cour de confirmer le jugement uniquement en ce qu’il a fixé au passif de la Société Vortex les sommes suivantes à son profit :

—  1 383, 07 euros brut de rappel de salaire sur ¿ heures non payées, outre 138, 30 euros de congés payés afférents,

—  20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau :

Fixer son salaire de base à la somme de 1 569 euros,

Fixer sa créance au passif de la société aux sommes suivantes :

—  29 782, 48 euros au titre des rappels de salaire sur requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet outre 2 978,25 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 481, 87 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, outre 248, 19 euros à titre de congés payés y afférents,

—  2 707,56 euros au titre de rappel des ¿ heures non payées outre 270,76 euros au titre des congés payés y afférents,

—  225,63 euros au titre de rappel de prime 13e mois outre 22,56 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5 000 euros à titre de dommages intérêts pour perte de chance d’être payé de la majoration de ses heures complémentaires voire supplémentaire,

—  9125,68 au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

—  20 000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Débouter le liquidateur et le CGEA de leurs demandes formulées dans le cadre de leur appel incident,

Dire et juger que l’ensemble des sommes mises à la charge de la société seront garanties par l’AGS CGEA à son profit,

Condamner la société Vortex et fixer sa créance à la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

La salariée sollicite la requalification de son contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet pour les motifs suivants :

— le contrat de travail intermittent n’était pas applicable dans son cas en ce qu’il exerçait effectivement, non pas les fonctions de conducteur accompagnateur – ayant pour mission d’aller chercher l’enfant au domicile ou dans l’établissement, ce qui dépasse l’utilisation des équipements du véhicule – mais de conducteur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire,

— il était à la disposition permanente de l’employeur et était dans l’incapacité de connaître son rythme de travail en ce que :

* aucune annexe prévoyant les vacances scolaires ne lui a été transmise, ce qui ne la mettait pas en mesure de connaître les périodes de travail et les périodes de suspension de son contrat de travail,

* les horaires de travail étaient modifiés sans respect du délai de prévenance de 3 jours ouvrés selon le contrat de travail et de 3 jours ouvrables selon la convention collective et sans contrepartie et la répartition du temps de travail fixée par le contrat de travail n’était pas respectée,

* le nombre d’enfants à prendre en charge était variable d’un mois sur l’autre, ce qui avait des conséquences sur la durée de travail et sur sa rémunération prévue contractuellement.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 12 février 2025, l’AGS demande à la cour d’infirmer le jugement uniquement en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation de la Société Vortex les sommes suivantes :

—  1383,07 euros à titre de rappel de salaire sur la règle de la ¿ heure, outre138, 30 euros au titre des congés payé afférents,

—  51,75 euros à titre de rappel de salaire sur prime de 13ème mois,

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Confirmer le jugement pour le surplus,

Débouter Mme [G] de l’intégralité de ses demandes et la condamner aux entiers dépens,

En tout état de cause, limiter les avances de créances de l’AGS au visa des articles L.3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du travail selon les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-17 et L 3253-19 et suivants du Code du travail,

Limiter l’obligation de l’Unedic AGS aux avances des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, à la présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et à la justification par ce dernier de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

L’ AGS s’associe aux conclusions des mandataires liquidateurs de la société Vortex et plaide qu’incontestablement les exigences légales sont remplies en l’espèce le contrat prévoyant la durée annuelle minimale de travail de 550 heures et les périodes travaillées et non travaillées, que l’accord de branche ne prévoit pas de sanction au défaut de transmission des annexes litigieuses et ce d’autant que des investigations très limitées auraient permis à Mme [G] de se convaincre des dates de vacances scolaires. L’ AGS fait valoir que le contrat précise bien la répartition des horaires de travail, que la relation de travail n’était nullement soumise à une fluctuation du temps de travail et que la salariée est dans l’incapacité de produire le moindre élément de nature à démontrer que l’employeur aurait unilatéralement modifié ses horaires sans respect du délai de prévenance. Elle ajoute que le moyen tiré du fait qu’elle aurait travaillé au-delà de la durée légale de travail est inopérant, les parties étant liées non par un contrat à temps partiel mais par un contrat intermittent.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION :

Sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet et le rappel de salaire subséquent :

En application des articles L.3123-33 et L.3123-34 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail intermittent, possible dans les entreprises couvertes notamment par une convention ou un accord d’entreprise, est un contrat de travail à durée indéterminée destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance entre périodes travaillées et périodes non travaillées. Il s’agit d’un contrat écrit comportant notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

En application de ces textes, il est de droit que :

— en l’absence de mention des périodes travaillées et non travaillées le contrat est requalifié en contrat à temps complet

— en l’absence de mention de la durée annuelle minimale de travail du salarié et la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées, le contrat est présumé à temps plein. Il appartient alors à l’employeur, qui soutient que le contrat n’est pas à temps plein, d’établir la durée annuelle minimale convenue et que la salariée connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu’il n’était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En premier lieu, il résulte de l’application combinée des articles L.3123-33 et suivants du code du travail, des articles préambule et 1 de l’accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, des articles préambule et 2 de l’accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d’exercice de l’activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs, de l’article préambule de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur, de l’article 3 D de ce même accord, dans sa rédaction issue de l’avenant n°2 du 10 juin 2013, attachés à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, que la possibilité de conclure un contrat de travail intermittent avec un conducteur en périodes scolaires d’une entreprise de transport routier de voyageurs concerne également les salariés occupant, au sein des entreprises exerçant cette même activité, un emploi de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite qui ne travaille que pendant les périodes scolaires.

Ainsi, la fonction d’accompagnement expressément confiée à Mme [G] pouvait se limiter à une aide ponctuelle du conducteur permettant à la personne handicapée ou à mobilité réduite de monter dans le véhicule ou d’en descendre, sans qu’elle soit nécessairement tenue d’aller chercher la personne à son domicile puis de l’accompagner au sein de l’établissement scolaire. Dans les faits, la salariée exerçait bien des fonctions de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite, pendant les périodes scolaires. Dès lors, les parties pouvaient signer un contrat de travail à durée indéterminée intermittent.

En second lieu, le contrat de travail stipule :

— en son article 5, qu’il est expressément convenu que le travail de Mme [G] étant lié au rythme de l’activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires ",

— en son article 5-3, que :

* " Mme [G] exerce son activité uniquement les jours habituels de classe des établissements scolaires. Le planning annuel prévisionnel des jours travaillés au cours de l’année scolaire 2013/2014 en cours est joint au présent contrat (Cf.Annexe).

Ce planning annuel pourra être modifié chaque année en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l’Education Nationale ou de l’établissement d’accueil spécialisé. Un nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année et se substituera automatiquement au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent avenant.

Ce planning prévisionnel est susceptible d’évoluer en cours d’année scolaire en fonction des aménagements académiques ou des établissements ",

* la répartition et la durée de ses horaires de travail est ensuite détaillée du lundi au vendredi inclus à raison de 3 heures de temps de travail effectif par jour,

* toute modification de la répartition des horaires et/ou de la durée du travail lui sera communiquée en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés et qu’un avenant lui sera soumis si ces modifications de la répartition revêtent un caractère durable.

Si la salariée fait valoir qu’elle ne connaissait pas les périodes de travail et les périodes de suspension de son contrat de travail, faute d’avoir reçu les annexes, elle ne justifie par aucun élément que contrairement aux stipulations du contrat de travail, dont toutes les pages sont paraphées et qu’elle a signé après avoir apposé la mention 'lu et approuvé', lesquelles énoncent que 'le planning annuel prévisonnel […] est joint au contrat', cette annexe n’y figurait pas.

En revanche, faute pour la société de justifier avoir remis à la salariée en début d’année scolaire 2018/2019 le planning de l’année à venir précisant les périodes travaillées et non travaillées, le contrat sera requalifié à temps plein à compter du 1er septembre 2018.

Pour la période antérieure, force est de constater que le contrat de travail satisfait aux obligations conventionnelles en ce qu’il détermine la durée annuelle de travail et préciser la répartition des heures travaillées sur les jours de la semaine, de sorte que la salariée ne saurait se prévaloir d’aucune présomption à ce titre. Par ailleurs, elle n’apporte aucun élément au soutien de ses allégations en ce que la société ne respectait pas le délai de prévenance lors des modifications horaires, la variation des rémunérations servies selon les mois étant par ailleurs inhérente au contrat intermittent.

Dès lors, le contrat de travail intermittent ne sera requalifié en contrat de travail à temps complet qu’à compter du 1er septembre 2018.

La salariée verse aux débats un tableau récapitulatif et les bulletins de salaire desquels il ressort qu’il lui est dû la somme de 18 386,78 euros, outre 1 838,67 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 1 532,23 euros au titre de la prime de 13ème mois.

En revanche, ainsi que le relèvent les mandataires liquidateurs, aucune indemnité compensatrice de congés payés n’est due sur une prime de 13ème mois puisque le 13ème mois, acquis mois par mois, couvre à la fois les périodes de présence effective et de congés payés et ne saurait être prise en considération une deuxième fois pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef, sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés liée à la prime de 13ème mois.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, la salariée qui demande la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, fait valoir que l’employeur a exécuté le contrat de travail de façon déloyale en appliquant l’accord dérogatoire sur la demi-heure relatif à la catégorie conducteur accompagnateur alors qu’elle ne relevait pas de cette catégorie, en ne rémunérant pas les travaux annexes, en ne procédant pas au décompte du temps de travail pourtant obligatoire dans le cadre d’un contrat de travail intermittent à temps partiel et en ne rémunérant pas les heures complémentaires majorées et en instaurant une situation de travail dissimulé pourtant dénoncée par les représentants syndicaux.

Sur le non-paiement de la demi-heure :

La salariée fait valoir qu’en vertu de l’accord ARTT du 18 avril 2002, de portée générale, le temps pendant lequel un conducteur salarié est au volant constitue du temps de travail effectif, même s’il s’agit d’un temps de trajet, que l’employeur lui a appliqué l’accord dérogatoire du 7 juillet 2009 relatif à la définition et aux conditions d’exercice de l’activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite – alors qu’il n’exerçait pas ces fonctions – pour retenir 30 minutes par jour sur son salaire. Elle réclame un rappel de salaire à ce titre.

Les mandataires liquidateurs ne contestent pas que la retenue de 30 minutes a été appliquée mais jusqu’au mois d’avril 2019 date à laquelle un arrêt de la Cour d’appel de Montpellier a invalidé l’application de cette disposition lorsque la salariée faisait la demande de conserver le véhicule à disposition pour ses trajets domicile/lieu de travail, mais objecte qu’en l’espèce la salariée ne justifie pas que la règle de la demi-heure lui a été appliqué.

En l’espèce, il ne ressort pas des pièces communiquées et notamment des bulletins de salaire que l’employeur ait appliqué à Mme [G] la déduction de la demi-heure pour la période antérieure au 1er septembre 2018. Par ailleurs, compte tenu de la requalification du contrat intermittent en temps plein à compter de cette date, et de la condamnation de l’employeur au paiement d’un rappel de salaire la demande en rappel de salaire à ce titre doit être rejetée.

Dès lors, la demande doit être rejetée.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande du salarié de ce chef.

Le temps de travail effectif et les travaux annexes :

La salariée expose avoir effectué des travaux annexes à raison d'1 heure par semaine (nettoyage et mises à niveau de son véhicule) sans avoir été rémunérée intégralement et se fonde sur l’article 4-2 de l’accord du 28 avril 2002 relatif à l’ARTT qui prévoit effectivement 1 heure minimum par semaine entière de travail décomptée obligatoirement par l’employeur comme temps de travail effectif.

Elle ne sollicite aucun rappel de salaire à ce titre mais estime que le manquement de l’employeur participe de l’exécution déloyale du contrat de travail pour laquelle elle présente une demande d’indemnisation.

Les mandataires liquidateurs ne présentent aucune observation sur ce point.

L’article 4-2 précité prévoit notamment que « la durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail ».

L’analyse des bulletins de salaire produits montre que pour certains mois, aucune somme n’est mentionnée au titre du « Temps Annexes » (par exemple de janvier à mai 2019).

Par ailleurs, les mandataires liquidateurs ès qualités ne produisent au dossier aucun décompte de ces temps pour travaux annexes, contrairement à ce qui est prévu conventionnellement, de sorte que le manquement est établi.

La perte de chance au titre de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires.

L’article 9 alinéas 1 et 2 de l’accord du 15 juin 1992 stipule que "Le montant de la rémunération mensuelle est fonction du temps de travail effectif dans le mois considéré.

Pour pallier le caractère variable de la rémunération d’un mois sur l’autre, un accord d’entreprise ou d’établissement, de même qu’une disposition du contrat individuel de travail peut prévoir le versement d’une rémunération mensuelle moyenne calculée sur la base du 1/12 de la rémunération annuelle correspondant à la durée annuelle du travail fixée dans l’annexe au contrat de travail. La rémunération des heures complémentaires effectuées au titre de l’article 5 du présent accord est, en tout état de cause, versée à la fin de chaque mois".

Le contrat de travail stipule, en son article 5-2 consacré aux heures complémentaires, que la salariée « pourra être amené à effectuer des heures complémentaires dans les conditions fixées par la disposition conventionnelle étendue en vigueur. L’ensemble des heures complémentaires ainsi définies ne pourra dépasser le quart de la durée annuelle contractuelle du travail prévue au présent article, soit 131,25 heures ».

En l’espèce, la salariée fait valoir en substance que l’employeur n’a pas majoré les heures complémentaires qu’elle a réalisées, qu’il se contentait de faire un décompte annuel du temps de travail en majorant les heures complémentaires seulement si la salariée le lui demandait, alors qu’il aurait dû établir un décompte par semaine. Elle sollicite une indemnisation de ce chef, estimant caractérisée, la perte de chance d’être payé de ces majorations.

Elle cite dans ses conclusions 4 semaines, antérieures au point de départ de la requalification où elle déclare avoir accomplies des heures complémentaires non majorées, dont elle donne le détail, pour un préjudice financier qu’elle évalue à 162,65 euros.

Les mandataires liquidateurs ne répondent pas à ces éléments suffisamment précis pour leur permettre de répondre sur l’existence d’heures complémentaires.

Observation faites qu’aucun préjudice financier ne saurait être invoqué pour la période postérieure à la date de requalification à temps plein, le préjudice établi est limité à une somme de l’ordre de 162 euros.

Le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, la salariée concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée estime que le travail dissimulé est caractérisé d’une part, par l’absence de décompte et de paiement des heures complémentaires ainsi que de leur majoration, par la déduction à tort de 30 minutes de travail non mentionnée sur les bulletins de salaire, par le non-paiement des heures de travail sur les travaux annexes et les incohérences entre les bulletins de salaire et le temps de travail effectué, et d’autre part, par les alertes reçues par l’employeur émanant soit des représentants du personnel, soit de la Direccte.

Au vu de ce qui précède, seul le manquement lié au non-paiement de l’intégralité des heures de travail sur travaux annexes est caractérisé et la majoration de quelques heures complémentaires. Ces seuls faits ne suffisent cependant pas à établir l’intention de dissimulation de la part de l’employeur, d’autant que les documents versés aux débats par la salariée et destinés à alerter l’employeur, ne portent pas sur ce point.

En définitive, au vu de ce qui précède, l’absence de communication de l’annexe annuelle à compter de l’année scolaire 2018/2019, et les manquements liés au non-paiement de l’intégralité des heures de travail sur travaux annexes sont seuls caractérisés et constituent une exécution déloyale du contrat de travail.

Le préjudice qui en résulte est toutefois limité en ce que le premier manquement a donné lieu à une condamnation à un rappel de salaire sur un temps complet, sans qu’aucun préjudice distinct ne soit invoqué et étayé. Il y a lieu en conséquence de fixer la créance du salarié au titre du second manquement, à la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la garantie de l’AGS.

L’association Unedic fait valoir que la créance au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ne doit pas être garantie par l’AGS dès lors qu’elle résulte d’une action en responsabilité dirigée contre l’employeur et non de l’exécution du contrat de travail lui-même.

Toutefois, les dommages et intérêts fixés au titre du manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail constituent une somme due en exécution du contrat de travail et les dispositions de l’article L.3253-6 d code du travail doivent s’appliquer en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du 15 juin 2022 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— débouté Mme [G] de ses demandes au titre du travail dissimulé et de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés liés à la prime de 13ème mois,

— débouté Maître [J] et Maître [H] de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— jugé que toutes les sommes fixées au passif de la liquidation de la Société Vortex devront être portées sur l’état des créances au profit de Mme [G] et rappelé les règles relatives à la garantie de l’AGS,

Infirme ledit jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute Mme [G] de ses demandes au titre de la demi-heure retenue et de l’incidence de congés payés sur la prime de 13ème mois ;

Prononce la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet à compter du 1er septembre 2018 et juge que la société Vortex a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ;

Fixe la créance de M. [G] au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex comme suit :

—  18 386,78 euros brut au titre du rappel de salaire lié à la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet,

—  1 838,67 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  1 532,23 euros brut au titre de la prime de 13ème mois,

—  162 euros au titre de la perte de chance de percevoir la majoration des heures complémentaires

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution loyale du contrat de travail ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la liquidation judiciaire de la société Vortex.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT