RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° 1857 DU 17 JUIN 2009

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/00570

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de Nancy, R.G.n° 08/10544, en date du 23 décembre 2008,

APPELANTS :

— Monsieur B Y, marié sous le régime de la communauté universelle avec Madame B Y, demeurant XXX

— Madame C D épouse X, demeurant XXX

— S.A. du JOURNAL DE L’EST REPUBLICAIN 'L’EST REPUBLICAIN’ agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés au siège, XXX

— Société FRANCE EST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés au siège, XXX

— S.A.S. PRESSE INVESTISSEMENT 'SPI’ agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés au siège, XXX

— S.A. BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL 'BFCM’ agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés au siège, sis XXX

Appelants représentés par la SCP LEINSTER, WISNIEWSKI & MOUTON, avoués à la Cour

assistés de M^e Dominique SCHMIDT, avocat au barreau de Paris

INTIMÉES :

— S.A. GROUPE Z MEDIA (GHM) prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège (Ex Groupe France Antilles), sis XXX

— S.A. MULTIMEDIA FUTUR (MMF) prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège, sis XXX

— S.A. GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (CGL) prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège., demeurant XXX

Intimées représentées par la SCP MILLOT, LOGIER & FONTAINE, avoués à la Cour

assistées de M^e Nicolas VIGUIÉ, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Mai 2009, en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Francis MOUREU, Président de Chambre,

Madame Patricia POMONTI, Conseiller rapporteur,

Madame Agnès CORDIER, Conseiller, désignée par ordonnance de Madame le Premier Président en date du 28 avril 2009, pour siéger à l’audience de la deuxième chambre commerciale,

qui en ont délibéré ;

Greffier, E F , lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré serait prononcé le 17 juin 2009

ARRÊT : Contradictoire, prononcé par Monsieur MOUREU, Président, à l’audience publique du 17 juin 2009, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur MOUREU, Président, et par Madame Odile ANTOINE, Adjoint administratif ayant prêté serment de greffier, présente lors du prononcé ;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

La SA GROUPE Z MEDIA (GHM) détenait avant les opérations à l’origine du présent litige environ 29 % du capital de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN et 35,64 % des droits de vote en assemblée générale extraordinaire, c’est à dire une minorité de blocage, compte tenu des 19 % du capital de l’EST REPUBLICAIN détenus en autocontrôle par la Société FRANCE EST (l’EST REPUBLICAIN détient une partie de ses propres actions par sa sous-filiale FRANCE EST de sorte que ces actions 'd’autocontrôle’ EST REPUBLICAIN sont privées de droit de vote en assemblée).

La BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM) a apporté le 29 mai 2008 à la Société FRANCE EST une créance sur la Société A de 128 millions d’euros et, en contrepartie, la Société FRANCE EST a augmenté son capital par la création d’actions nouvelles attribuées à l’apporteur.

La Société FRANCE EST a apporté le 27 juin 2008 la créance de 128 millions d’euros à la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN et, en contrepartie, la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN a augmenté son capital par la création d’actions nouvelles attribuées à l’apporteur.

Du fait de l’augmentation de capital de la Société FRANCE EST, cette société n’est plus contrôlée par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

En conséquence, les actions EST REPUBLICAIN que possède la Société FRANCE EST ne sont plus contrôlées par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, qui ne détient plus (par l’intermédiaire de sa filiale à 100 % SPI) que 20 % du capital de la Société FRANCE EST, au lieu de 99 % auparavant.

Donc, ces actions recouvrent leur droit de vote, ce qui a pour conséquence que la SA GROUPE Z MEDIA (GHM) ne détient plus la minorité de blocage dont elle disposait précédemment dans les assemblées générales de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

Or, la SA GHM se prévaut d’un équilibre actionnarial voulu lors de la signature du Pacte d’actionnaires du 30 avril 1997 entre les membres de la famille Y et la SA MULTI MEDIA FUTUR (MMF), contrôlée par la SA GHM.

Cette volonté résulterait également de la lettre du 30 avril 1997, signée par Monsieur B Y, en qualité de Président de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, adressée à la Société FRANCE ANTILLES aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la SA GROUPE Z MEDIA, ainsi rédigée :

'Vous nous avez cédé ce jour le contrôle de la société Editions DNA.

En complément de cet accord, nous nous engageons, au cas où nous déciderions de céder directement ou indirectement le contrôle de cette société, à vous accorder un droit de préférence, à égalité de conditions avec un tiers. Ce droit de préférence vous est également accordé en cas de cession de tout ou partie des actions de l’Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales'.

La SA GROUPE Z MEDIA considère que les opérations de double apport et d’augmentation de capital réservées lors des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 constituent une fraude à ses droits et, qu’en outre, les résolutions proposées ont été adoptées grâce au vote des actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST, en violation de la réglementation relative à l’autocontrôle.

*

Vu les assignations par la SA GROUPE Z MEDIA (GHM), la SA MULTIMEDIA FUTUR (MMF) et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (GCL), en date des 28 et 29 août et 1^er septembre 2008 de la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM), de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, de la Société FRANCE EST, de la SAS PRESSE INVESTISSEMENT (SPI), de Monsieur B Y et de Madame C D épouse X tendant à l’annulation de toutes les délibérations prises lors des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, au motif que les opérations de double apport et d’augmentations de capital réservées lors de ces assemblées générales extraordinaires constituent une fraude aux droits de la SA GROUPE Z MEDIA stipulés par la lettre du 30 avril 1997 et, à titre surabondant, que les 45.035 actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST demeurent des actions détenues en autocontrôle par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, qui contrôle la Société FRANCE EST conjointement avec la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL au titre de l’action de concert existant entre eux et qu’elles demeurent des actions d’autocontrôle au sens de l’article L 233-31 du Code de Commerce et étaient donc privées de droit de vote dans les assemblées de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, et à la condamnation solidaire de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, de la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL et de Monsieur B Y à leur payer une indemnité de 50.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Vu les conclusions de Monsieur B Y, de Madame C D épouse X, de la Société RENAUDOT INVESTISSEMENTS (SRI), de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, de la Société FRANCE EST, de la SAS PRESSE INVESTISSEMENT (SPI) et de la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM) tendant à l’irrecevabilité des demanderesses pour défaut de qualité et d’intérêt né et actuel à leur action, à ce qu’il leur soit donné acte de leur engagement à garantir l’exercice du droit de préférence stipulé dans la lettre du 30 avril 1997 au profit de la Société FRANCE ANTILLES pour le cas d’une cession directe d’actions EST REPUBLICAIN par la Société FRANCE EST, au débouté des demanderesses de toutes leurs fins et conclusions, subsidiairement, à l’annulation de la stipulation de la lettre du 30 avril 1997 en tant que cette stipulation interdirait à la Société FRANCE EST d’accomplir toute opération lui permettant de recouvrer le droit de vote attaché aux 45.035 actions EST REPUBLICAIN qu’elle possède depuis une date antérieure au 29 mai 2008 et, au cas d’annulation de l’augmentation de capital décidée par l’assemblée générale extraordinaire de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008, qu’il soit dit et jugé que Monsieur B Y est habilité à exercer, dans les assemblées générales de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN le droit de vote attaché aux 45.035 actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST.

Vu le jugement du Tribunal de Commerce de NANCY du 23 décembre 2008 qui a déclaré la SA GROUPE Z MEDIA (GHM), la SA MULTIMEDIA FUTUR (MMF) et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (GCL) recevables en leur action dirigée contre la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM), la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, la Société FRANCE EST, la SAS PRESSE INVESTISSEMENT (SPI), Monsieur B Y et Madame C D épouse X, jugé que la 'prétendue fraude’ aux droits de la SA GHM, stipulés dans le lettre du 30 avril 1997 n’était pas constituée, débouté les demanderesses de ce chef, déclaré les demanderesses fondées en leur action en annulation des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, dit que les 45.035 actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST demeurent des actions détenues en autocontrôle par l’EST REPUBLICAIN qui contrôle la Société FRANCE EST conjointement avec la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL et Monsieur B Y au titre de l’action de concert existant entre eux et, qu’en vertu de l’article L 233-31 du Code de Commerce, ces actions étaient donc privées de droit de vote dans les assemblées générales de l’EST REPUBLICAIN, déclaré les demanderesses fondées en leur demande d’annulation de toutes les délibérations prises lors de l’assemblée générale de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 en application des articles L 235-1 dernier alinéa et L 235-2-1 du Code de Commerce, dit n’y avoir lieu à confirmer la décision prise par l’assemblée générale extraordinaire de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 d’habiliter Monsieur B Y à exercer le droit de vote attaché aux 45.035 actions de l’EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST dans le cas d’une annulation de l’augmentation de capital décidée par cette assemblée, celle-ci n’ayant pas été annulée, donné acte aux défendeurs de leur engagement à garantir l’exercice du droit de préférence stipulé dans la lettre du 30 avril 1997 au profit de la Société FRANCE ANTILLES et condamné solidairement la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL et Monsieur B Y à payer aux demanderesses la somme de 10.000 €au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Vu l’appel de ce jugement interjeté par Monsieur B Y, Madame C D épouse X, la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, la Société FRANCE EST, la SAS PRESSE INVESTISSEMENT (SPI) et de la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM) le 19 février 2009.

Vu les moyens et prétentions des appelants exposés dans leurs dernières conclusions du 4 mai 2009 tendant à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré la SA GROUPE Z MEDIA (GHM), la SA MULTIMEDIA FUTUR (MMF) et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (GCL) recevables en leur action dirigée contre la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM), la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, la Société FRANCE EST, la SAS PRESSE INVESTISSEMENT (SPI), Monsieur B Y et Madame C D épouse X, jugé que la 'prétendue fraude’ aux droits de la SA GHM, stipulés dans le lettre du 30 avril 1997 n’était pas constituée, débouté les demanderesses de ce chef et à l’infirmation du jugement entrepris pour le surplus au motif que la Société FRANCE EST n’est pas contrôlée conjointement et de concert par l’EST REPUBLICAIN, subsidiairement que l’article L 233-31 du Code de Commerce ne s’applique pas dans l’hypothèse d’un contrôle conjoint de la société détentrice des actions émises par la société émettrice, à ce qu’il soit donné acte aux appelants de leur engagement à garantir l’exercice du droit de préférence stipulé dans la lettre du 30 avril 1997 au profit de la Société FRANCE ANTILLES pour le cas d’une cession directe d’actions EST REPUBLICAIN par la Société FRANCE EST et à la condamnation des intimés à leur payer une indemnité de 50.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Vu les moyens et prétentions de la SA GROUPE Z MEDIA (GHM), la SA MULTIMEDIA FUTUR (MMF) et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (GCL), intimés, exposés dans leurs dernières conclusions du 30 avril 2009 tendant à ce qu’il soit donné acte à Monsieur B Y et à l’EST REPUBLICAIN de leur engagement à garantir l’exercice du droit de préférence consenti à GHM dans la lettre du 30 avril 1997, sur appel incident, à l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré les sociétés GHM, MMF et GCL mal fondées du chef de la fraude, statuant à nouveau, à l’annulation de toutes les délibérations prises lors des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, en tout état de cause, au rejet des prétentions des appelants et à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré les demanderesses fondées en leur demande d’annulation de toutes les délibérations prises lors de

l’assemblée générale de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, dit que les 45.035 actions de l’EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST demeurent des actions détenues en auto-contrôle par l’EST REPUBLICAIN qui contrôle la Société FRANCE EST conjointement avec la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL et Monsieur B Y au titre de l’action de concert existant entre eux et qu’en vertu de l’article L 233-31 du Code de Commerce ces actions étaient donc privées de droit de vote dans les assemblées générales de l’EST REPUBLICAIN et à la condamnation solidaire de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, de la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL et de Monsieur B Y à leur payer une indemnité de 100.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

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MOYENS DES PARTIES

Au soutien de leur appel, Monsieur B Y, Madame C D épouse X, la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, la Société FRANCE EST, la SAS PRESSE INVESTISSEMENT (SPI) et de la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL (BFCM) font valoir que :

— il est exact que, du fait de l’augmentation de capital de la Société FRANCE EST, cette société et les actions EST REPUBLICAIN qu’elle possède ne sont plus contrôlées par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, de sorte que la SA GHM ne dispose plus de la minorité de blocage dans les assemblées de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN,

— mais, la SA GHM n’a aucun droit de s’opposer à l’augmentation de capital de la Société FRANCE EST et d’exiger que les actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST demeurent des actions autocontôlées par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN,

— c’est à tort que la SA GHM considère que les opérations de double apport et d’augmentation de capital réservées lors des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 constituent une fraude à ses droits tels que stipulés par la lettre du 30 avril 1997 signée par Monsieur B Y en qualité de Président de la SA l’EST REPUBLICAIN,

— en effet, la lettre du 30 avril 1997 ne prévoit un droit de préférence accordé à la SA GHM qu’en cas de cession directe d’actions EST REPUBLICAIN mais non en cas de création d’actions nouvelles FRANCE EST par augmentation de capital,

— d’ailleurs, si la Société FRANCE EST entend céder tout ou partie des 45.035 actions objet du droit de préférence, ce qui n’est en l’occurrence pas le cas, les appelants s’engagent à proposer à la SA GHM d’exercer son droit de préférence lors de cette cession,

— la lettre du 30 avril 1997 ne stipule pas que la SA GHM dispose d’un droit de préférence lui permettant de se substituer au souscripteur d’une augmentation de capital de la Société FRANCE EST,

— à supposer que l’augmentation de capital soit analysée en un changement du contrôle de la Société FRANCE EST, la lettre du 30 avril 1997 ne conférerait pas pour autant un droit de préférence à la SA GHM,

— le droit de préférence stipulé par la lettre du 30 avril 1997 ne permet pas à la SA GHM de s’opposer à l’opération par laquelle les actions EST REPUBLICAIN ne sont plus autocontrôlées,

— le Pacte d’actionnaires signé le 30 avril 1997 entre la famille Y et la SA MMF, contrôlée par la SA GHM, qui institue un droit de préemption en cas de cession de parts sociales émises par la Société RENAUDOT INVESTISSEMENTS (SRI) et interdit notamment à cette société d’augmenter son capital, de recevoir un apport d’un tiers et de céder les actions EST REPUBLICAIN qu’elle détient, ne peut être invoqué par la SA GHM pour prétendre qu’elle bénéficierait d’un droit de préférence en cas d’augmentation de capital,

— en effet, ce Pacte n’est signé ni par la SA l’EST REPUBLICAIN, ni par la Société FRANCE EST et ne leur est pas opposable, il ne concerne que la Société SRI et non la Société FRANCE EST et il ne contient aucune clause stipulant un droit de préférence au profit de la SA GHM en cas d’augmentation de capital de la Société FRANCE EST,

— ce Pacte anéantit les prétentions de la SA GHM car il démontre que le même jour, les consorts Y et la SA GHM ont pris des dispositions contractuelles radicalement opposées pour les sociétés SRI et l’EST REPUBLICAIN,

— c’est donc à bon droit que le Tribunal de Commerce, jugeant que la prétendue fraude aux droits de GHM stipulés dans la lettre du 30 avril 1997 n’était pas constituée, a rejeté la demande d’annulation de l’assemblée générale extraordinaire de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 au motif que le GROUPE Z MEDIA n’était pas actionnaire de la Société FRANCE EST et que le droit de préférence dont il bénéficiait sur les actions détenues en autocontrôle n’était pas remis en cause,

— l’article L 233-31 du Code de Commerce, sur lequel le jugement entrepris s’est fondé pour annuler les délibérations prise par l’assemblée générale extraordinaire de la SA l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, au motif que la Société FRANCE EST a voté avec les 45.53 actions EST REPUBLICAIN qu’elle possède, ne peut trouver application que s’il est établi que la société émettrice, la SA l’EST REPUBLICAIN, contrôle la société détentrice, la Société FRANCE EST,

— ce texte a pour objet de combattre l’autocontrôle par une société émettrice de ses propres actions,

— le mot 'contrôle’ employé par l’article L 233-31 du Code de Commerce est défini par l’article L 233-3 du même code; il ressort clairement de ce texte que la notion de 'contrôle’ est définie exclusivement au regard du pouvoir de vote en assemblée générale,

— or, la SA l’EST REPUBLICAIN ne dispose pas du pouvoir de déterminer les décisions dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST, puisqu’elle ne dispose que de 20 % des droits de vote, la BFCM disposant de 80 % des droits de vote et Monsieur B Y d’une voix,

— même s’il existe, comme l’a retenu le jugement entrepris, un contrôle conjoint qui serait le produit de l’action concertée entre la SA l’EST REPUBLICAIN, la BFCM et Monsieur B Y, un tel accord n’autoriserait pas l’application de l’article 233-31 du Code de Commerce,

— en effet, le Tribunal de Commerce étend ainsi la portée de l’article L 233-31 du Code de Commerce en confondant le contrôle détenu par la seule société émettrice des actions et le contrôle conjoint et concerté détenu par celle-ci avec d’autres personnes, créant ainsi un nouveau cas de privation du droit de vote que le législateur n’a pas édicté,

— en outre, le Tribunal étend la portée de la solidarité légale des concertistes prévue à l’article L 233-10 du Code de Commerce à une obligation que 'les lois et règlements ne prévoient pas,

— en tout état de cause, il n’existe pas d’action de concert entre la SA l’EST REPUBLICAIN, la BFCM et Monsieur B Y ayant pour objet de déterminer les décisions dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST,

— s’il existe effectivement une action concertée entre la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM au niveau de la Société A, elle est étrangère à la question de savoir si la SA l’EST REPUBLICAIN détermine de concert les décisions dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST,

— le projet d’apport par la Société SRI de ses actions EST REPUBLICAIN à la Société A, qui pourrait suggérer un accord entre la BFCM et Monsieur B Y, n’a pas pour objet la détermination des décisions dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST,

— l’accord entre la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM pour permettre à cette dernière de prendre le contrôle de la Société FRANCE EST par augmentation réservée de capital ne concerne pas le pouvoir de déterminer les décisions dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST,

— le Tribunal reconnaît lui -même que l’augmentation de capital du 29 mai 2008 a précisément pour objet de faire perdre à la SA l’EST REPUBLICAIN le contrôle de la Société FRANCE EST qu’elle détenait jusqu’alors,

— il n’existe aucun élément contractuel ou factuel propre à caractériser de la part de la BFCM et de Monsieur B Y une volonté d’agir de concert avec la SA l’EST REPUBLICAIN pour déterminer conjointement les décisions en assemblées générales de la Société FRANCE EST,

— même s’il existait une action concertée en vue de prendre conjointement les décisions en assemblées générales de la Société FRANCE EST, il n’en résulterait pas pour autant un contrôle conjoint de la Société FRANCE EST par la SA l’EST REPUBLICAIN dès lors que la BFCM, avec 80 % des voix, contrôle légalement et indiscutablement la Société FRANCE EST et que la SA l’EST REPUBLICAIN, avec 20 % des voix, ne pourra jamais déterminer une décision en assemblée,

— même si les statuts de la Société FRANCE EST prévoient que certaines décisions ne peuvent être prises qu’à l’unanimité, le droit de veto ainsi engendré pour la SA l’EST REPUBLICAIN ne caractérise pas une action concertée mais au contraire une liberté d’action qui s’exerce par opposition au majoritaire,

— il est faux de dire que la BFCM et Monsieur B Y détermineraient en commun la politique de la Société FRANCE EST alors que les statuts de cette société expriment sans ambiguïté que c’est son président, Monsieur B Y, qui détermine et exerce seul le droit de vote attaché aux actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST, ce qui manifeste la volonté intransigeante de Monsieur B Y de conserver seul le pouvoir dans la SA l’EST REPUBLICAIN,

— en conséquence, la politique que met en oeuvre la Société FRANCE EST en votant avec ses actions EST REPUBLICAIN n’est pas une politique décidée de concert entre la BFCM et Monsieur B Y,

— les statuts de la Société FRANCE EST imposent une séparation des pouvoirs, la BFCM décidant seule dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST et Monsieur B Y décidant seul dans les assemblées générales de la SA l’EST REPUBLICAIN,

— c’est parce que la BFCM ne contrôle pas les droits de vote dans les assemblées générales de la SA l’EST REPUBLICAIN que la DGCCRF a décidé que les augmentations de capital de la Société FRANCE EST puis de la SA l’EST REPUBLICAIN en 2008 ne conféraient pas à la BFCM le contrôle de la SA l’EST REPUBLICAIN,

— la nécessité du soutien financier de la BFCM n’existe pas, l’appui financier de cette banque concernant la Société A et le pôle de presse lyonnaise DELAROCHE, la SA l’EST REPUBLICAIN disposant de ses propres sources de financement au sein desquelles la BFCM occupe une position minoritaire,

— dès lors qu’il est établi que la BFCM et Monsieur B Y n’agissent pas de concert pour déterminer les décisions à prendre dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST, la SA l’EST REPUBLICAIN ne peut évidemment pas se joindre à un concert qui n’existe pas,

— de même, la SA l’EST REPUBLICAIN et Monsieur B Y n’agissent pas de concert pour le contrôle de la Société FRANCE EST, ne disposant ensemble que de 20 % des voix.

La SA GROUPE Z MEDIA (GHM), la SA MULTIMEDIA FUTUR (MMF) et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (GCL), intimés, répliquent que :

— la lettre du 30 avril 1997 signée par Monsieur B Y, Président de l’EST REPUBLICAIN, avait notamment pour objet de maintenir l’équilibre actionnarial voulu par les parties, dans lequel la SA GHM disposait d’une minorité de blocage sur les décisions relevant des assemblées générales extraordinaires de la SA l’EST REPUBLICAIN, grâce aux actions EST REPUBLICAIN détenues en autocontrôle,

— les opérations de mai et juin 2008 initiées par la famille Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM ont violé cet équilibre et les droits de la SA GHM et ont conduit à ce que la BFCM détienne, par l’intermédiaire de la Société FRANCE EST, une participation majoritaire de 51 % dans le capital de l’EST REPUBLICAIN,

— la fraude organisée par les appelants est caractérisée car, pour éviter d’afficher qu’ils réalisaient la cession des actions de la SA l’EST REPUBLICAIN concernées, ils ont imaginé de transférer le contrôle de la Société FRANCE EST détenant lesdites actions,

— si les opérations de double apport n’opéraient pas cession des actions EST REPUBLICAIN, c’est justement parce que la finalité de ces opérations était de contourner la règle obligatoire et c’est cette absence de cession des titres FRANCE EST par la SA SPI à la BFCM qui caractérise la fraude des appelants, non par la violation mais par le contournement de la règle obligatoire,

— la lettre du 30 avril 1997 confère à la SA GHM un droit de préférence non pas uniquement en cas de cession d’actions EST REPUBLICAIN mais en cas de cession d’actions EST REPUBLICAIN détenues en autocontrôle,

— le droit de préférence est reconnu comme ayant pour finalité de maintenir l’équilibre des pouvoirs entre les parties,

— or, les opérations litigieuses ont abouti à déséquilibrer les relations antérieurement établies entre les familles Y et Z au bénéfice d’un tiers à la relation initiale, la BFCM en privant la SA GHM de sa minorité de blocage en droits de vote au sein de la SA l’EST REPUBLICAIN,

— elles aboutissent également à modifier l’assiette du droit de préemption de la SA GHM qui ne pourra plus porter sur le contrôle de la SA l’EST REPUBLICAIN,

— l’existence du droit de préférence résultant de la lettre du 30 avril 1997 a pourtant été tant reconnue et acceptée par les Consorts Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM que consacrée par les instances judiciaires dans des procédures auxquelles les appelants étaient parties,

— même si les appelants n’ont pas opéré par le biais d’une cession, au sens littéral du terme, les opérations de double apport qu’ils ont réalisées entrent dans le champ d’application d’une 'cession de tout ou partie des actions de l’EST REPUBLICAIN détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales’ telle que définie par la lettre du 30 avril 1997,

— en effet cette lettre vise les 'cessions d’actions’ et non les 'cessions directes d’actions', les opérations litigieuses ayant bien abouti à une cession indirecte des actions de l’EST REPUBLICAIN,

— les termes 'détenues en autocontrôle’ couvrent, par la nature même de l’autocontrôle, les cas de changement de contrôle de la Société FRANCE EST,

— l’auteur de la lettre du 30 avril 1997 est l’émetteur lui-même, soit la SA l’EST REPUBLICAIN, et les 'actions d’autocontrôle’ sur lesquelles portent le droit de préférence de la SA GHM ne peuvent être détenues qu’indirectement par une sous-filiale,

— les termes 'détenues en autocontrôle’ qui figurent expressément dans la lettre du 30 avril 1997 sont intrinsèquement liés à cet engagement et seuls lui donnent son sens, sa portée et sa mesure,

— le seul fait de qualifier les actions d’actions d’autocontrôle suffisait à prévoir que le droit de préférence devait s’exercer en cas de cession mais aussi en cas d’une opération aboutissant à faire perdre à ces actions leur nature d’actions d’autocontrôle,

— en conséquence, l’objet du droit de préférence de la SA GHM n’est pas et ne peut pas être limité à la cession directe des 45.035 actions EST REPUBLICAIN détenues par la Société FRANCE EST,

— l’objectif de la lettre du 30 avril 1997 était bien que la SA l’EST REPUBLICAIN ne puisse pas se défaire de ces actions d’autocontrôle, privées du droit de vote, sans l’accord de la SA GHM,

— en outre, une cession par apport d’une créance et augmentation de capital corrélative constitue bien une cession,

— la première opération d’apport de la créance de 128 millions d’euros détenue par la BFCM sur la Société A à la Société FRANCE EST a été structurée sous la forme d’un apport en nature, n’opérant donc pas transmission universelle du patrimoine, et est constitutive d’un transfert onéreux devant recevoir la qualification de 'cession’ et donc, l’application du droit de préférence de la SA GHM,

— par les opérations d’apport d’une créance non exigible de la BFCM à la Société FRANCE EST, puis de celle-ci à la SA l’EST REPUBLICAIN, les appelants ont emprunté des étapes qui, prises de manière isolées, auraient pu être licites,

— cependant, le contexte révélateur de ces opérations conduit à s’interroger sur la régularité des opérations d’apport,

— tant les traités d’apport que les rapports des commissaires aux apports restent muets sur la question du recouvrement de cette créance sur la Société A, l’exigibilité reportée de trois ans étant prévue sous réserve de ne pas excéder les capacités de trésorerie disponibles de cette société,

— la structure et les étapes des opérations mises en oeuvre révèlent l’intention frauduleuse, car elles aboutissent au rééquilibrage au sein du groupe intégré A/EST REPUBLICAIN souhaité par les appelants après avoir échoué à y parvenir du fait de deux décisions de justice exécutoires,

— ils ont réalisé les deux apports le plus rapidement possible, de manière quasi-simultanée et au minimum des délais légaux, sans aucune information ou communication faite aux principaux actionnaires de la SA l’EST REPUBLICAIN,

— ils ont utilisé la Société FRANCE EST comme société interposée par laquelle transite une créance pour être cédée l’instant d’après, sans aucun intérêt ni avantage pour celle-ci,

— les opérations sont présentées par les appelants comme essentielles pour la consolidation financière de l’EST REPUBLICAIN et de l’ensemble de ses filiales au sein d’A alors que pas un euro d’argent frais n’est apporté et que les comptes de l’EST REPUBLICAIN révèlent 'l’absence de comparabilité des comptes 2006 et 2007",

— la Société FRANCE EST agit dans le montage en tant que société interposée entre la BFCM et la SA l’EST REPUBLICAIN pour permettre, au travers du transfert successif de la même créance, de réaliser une augmentation de capital réservée à un tiers sans l’accord de la SA GHM,

— si c’est bien la même créance non exigible de 128 millions d’euros sur la Société A qui est apportée par la BFCM à la Société FRANCE EST puis par la Société FRANCE EST à la SA l’EST REPUBLICAIN, ce sont juridiquement deux régimes distincts d’apport qui ont été utilisés par les appelants,

— la première opération est réalisée au moyen d’un apport en nature et la deuxième opération est réalisée au moyen d’un apport partiel d’actifs, cette différence n’étant justifiée par aucun avantage financier, économique, juridique ou fiscal,

— cela révèle la fraude des appelants car, dans le cadre d’un apport en nature, l’apporteur ne peut pas voter à l’assemblée des actionnaires de la bénéficiaire de l’apport alors que l’apport partiel d’actifs autoriserait l’apporteur à voter lors de l’assemblée des actionnaires statuant sur l’apport de sa propre créance à la SA l’EST REPUBLICAIN,

— ainsi, la Société FRANCE EST, apporteur, alors actionnaire à 19 % de la SA l’EST REPUBLICAIN, pouvait voter sur les résolutions relatives à l’apport et à la valorisation de sa propre créance et à l’augmentation de capital qui lui était corrélativement réservée, lors de l’assemblée générale de la SA l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008,

— la SA l’EST REPUBLICAIN n’avait aucune obligation légale de reconstituer ses fonds propres consolidés négatifs et ni la Société FRANCE EST, ni la SA l’EST REPUBLICAIN n’avaient intérêt à participer au financement d’A par l’acquisition d’une créance partielle non exigible de 128 millions d’euros,

— le financement d’A ne devait pas incomber à la SA l’EST REPUBLICAIN qui devient pourtant, du fait des opérations frauduleuses, créancier d’A, sa situation financière n’en étant en rien améliorée puisqu’aucun apport d’argent frais n’est réalisé,

— ces opérations conduisent la SA l’EST REPUBLICAIN à perdre un de ses actifs importants, constitué de 19 % de son capital détenu en autocontrôle, qui lui permettait d’assurer son indépendance,

— la seule bénéficiaire de ces opérations est la BFCM qui ne détient plus en direct la créance sur A, mutualisant ainsi le risque de cette créance douteuse et obtenant, sans bourse délier, la majorité du capital, soit 51 %, du Groupe EST REPUBLICAIN et de ses quotidiens,

— l’argument des appelants, selon lequel ce montage aurait été nécessaire pour permettre à Monsieur B Y de garder le contrôle de l’EST REPUBLICAIN et éviter que la BFCM ne prenne ce contrôle, ne saurait prospérer,

— en effet, l’associé majoritaire à 80 % pourrait révoquer le Président qui, en tout état de cause doit lui rendre compte, Monsieur B Y ne pouvant en outre pas utiliser les droits de vote attachés aux actions EST REPUBLICAIN dans un sens différent de ce que souhaiterait la BFCM,

— compte tenu de la fraude ainsi démontrée et en application du principe 'fraus omnia corrumpit', la nullité des délibérations des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de la SA l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 doit être prononcée,

— la SA l’EST REPUBLICAIN détient toujours le contrôle de la Société FRANCE EST (par l’intermédiaire de sa filiale à 100 % SPI), mais désormais de concert avec Monsieur B Y et la BFCM, de sorte que les actions EST REPUBLICAIN détenues par la Société FRANCE EST étaient toujours des actions d’autocontrôle et auraient dû rester privées du droit de vote lors de l’assemblée générale extraordinaire de la SA l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008,

— cela conduit, en tout état de cause, à l’annulation des résolutions adoptées en violation de la réglementation d’ordre public relative à l’autocontrôle,

— contrairement aux affirmations des appelants, la réglementation relative à l’autocontrôle, fondement de la privation de droit de vote des actions EST REPUBLICAIN détenue par la Société FRANCE EST, s’applique à une situation de contrôle conjoint et de concert,

— le propre des actions détenues en autocontrôle est qu’elles ne peuvent être détenues que par une sous-filiale, la sanction étant la privation de droit de vote car il ne serait pas concevable que ces actions puissent voter et modifier ainsi l’équilibre des pouvoirs en assemblée alors qu’elles constituent des actions que la société détient, indirectement, dans son propre capital,

— or, ce qui vaut lorsque le contrôle est exercé par une personne vaut également lorsqu’il est exercé par plusieurs, l’article L 233-31 du Code de Commerce mentionnant d’ailleurs 'la détention directe ou indirecte du contrôle',

— si une action de concert est caractérisée entre Monsieur B Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM vis à vis de la Société FRANCE EST, les actions EST REPUBLICAIN détenues par la Société FRANCE EST en autocontrôle doivent être privées du droit de vote,

— or, il existe un faisceau d’indices caractérisant les éléments d’une action de concert liant Monsieur B Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM, tels qu’ils ressortent de l’article L 233-10 du Code de Commerce,

— il y a bien eu un accord entre Monsieur B Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM en vue d’acquérir, de céder, d’exercer les droits de vote de la Société FRANCE EST, lors des opérations d’apport de la créance de la BFCM et d’augmentation de capital du 29 mai 2008, notamment par l’adoption ou l’adhésion aux nouveaux statuts de la Société FRANCE EST,

— il y a bien eu mise en oeuvre d’une politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST, la politique des concertistes n’étant pas ici la prise de contrôle de la SA l’EST REPUBLICAIN mais la stratégie même mise en place par les opérations d’apport, aboutissant au rééquilibrage, qui constitue la politique concertante,

— la défense commune dans toutes les procédures judiciaires mises en oeuvre par la SA GHM afin de rétablir ses droits, tout comme le caractère exécutoire des décisions judiciaires toujours prises à l’encontre des trois concertistes, apporte un éclairage supplémentaire de leur politique commune,

— si Monsieur B Y est bien au coeur du montage, ce n’est pas à raison du contrôle qu’il détiendrait et exercerait seul sur l’EST REPUBLICAIN mais bien à raison du lien qu’il crée par lui et autour de lui, permettant la mise en oeuvre par les concertistes de leur politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST,

— l’action de concert est présumée exister de manière irréfragable entre une société et le Président de son Conseil d’administration, donc entre la SA l’EST REPUBLICAIN et Monsieur B Y,

— Monsieur B Y agit nécessairement comme mandataire de la BFCM qui l’a nommé et à qui il doit en référer, il est révocable de la présidence de la Société FRANCE EST et il est juridiquement tenu de gouverner la Société FRANCE EST en faisant sienne la politique de son actionnaire majoritaire, le Groupe CREDIT MUTUEL,

— il existe également une dépendance financière de Monsieur B Y à l’égard de son actionnaire majoritaire,

— la politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST s’est matérialisée, entre le 29 mai et le 27 juin 2008 par les décisions unanimes des actionnaires de cette société puis au-delà de cette date,

— l’intérêt de la BFCM d’incorporer au capital de L’EST REPUBLICAIN une créance de 128 millions d’euros, au demeurant non exigible, préalablement apportée à la Société FRANCE EST, pour ainsi prendre indirectement 51 % du capital d’une société qui n’a même pas les moyens de rembourser ses dettes n’était que d’exercer un contrôle au moins conjoint sur sa nouvelle filiale, la SA l’EST REPUBLICAIN,

— les actions EST REPUBLICAIN détenues par la Société FRANCE EST étaient donc bien possédées, même après le 29 mai 2008, par une société détenue indirectement par la SA l’EST REPUBLICAIN, qui la contrôle conjointement, de concert avec la BFCM et Monsieur B Y : ces actions sont donc bien des titres d’autocontrôle au sens de l’article L 233-31 du Code de Commerce,

— la Société FRANCE EST ayant voté avec ses 19 % de droits de vote EST REPUBLICAIN lors de l’assemblée générale extraordinaire de la SA l’EST REPUBLICAIN le 27 juin 2008, les délibérations doivent être annulées.

MOTIFS

Le différend entre les parties porte, d’une part, sur la validité des opérations de double apport et d’augmentation de capital réservées lors des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 qui, selon la SA GROUPE Z MEDIA, constituent une fraude à ses droits tels que stipulés dans la lettre du 30 avril 1997 et, d’autre part, sur la validité des résolutions adoptées lors de l’assemblée générale extraordinaire de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, grâce au vote des actions EST REPUBLICAIN possédées par la Société FRANCE EST, en violation de la réglementation relative à l’autocontrôle prévues à l’article L 233-31 du Code de Commerce, dans la mesure où la Société FRANCE EST serait contrôlée conjointement et de concert par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN avec la BFCM et Monsieur B Y.

— Sur la demande d’annulation des délibérations des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008, en raison de la fraude qui aurait été organisée par les appelants :

Les parties sont d’accord sur le fait que l’augmentation de capital de la Société FRANCE EST a eu pour résultat que cette société et les actions EST REPUBLICAIN qu’elle possède ne sont plus contrôlées par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, de sorte que la SA GHM ne dispose plus de la minorité de blocage dans les assemblées de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN qu’elle possédait avant les opérations de mai et juin 2008 et que, désormais, la BFCM détient 80 % des droits de vote de la Société FRANCE EST laquelle détient 51 % des droits de vote de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

Or, selon la SA GHM, ces opérations seraient en contradiction flagrante avec l’équilibre actionnarial voulu lors de la signature du Pacte d’actionnaires du 30 avril 1997 entre les membres de la famille Y et la SA MULTI MEDIA FUTUR (MMF), contrôlée par la SA GHM, et résultant également de la lettre du même jour adressée à la Société FRANCE ANTILLES , actuellement SA GHM, par Monsieur B Y, en qualité de Président de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

Il s’agirait d’une fraude à la règle obligatoire stipulée dans la lettre du 30 avril 1997, à savoir son droit d’acquérir par préférence les actions EST REPUBLICAIN détenues en autocontrôle, fraude organisée en utilisant un moyen adéquat, à savoir les opérations d’augmentation de capital, pour s’affranchir des règles de l’autocontrôle auxquelles étaient soumis les droits de vote attachés aux 45.035 actions détenues indirectement par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, dans le seul but de permettre l’entrée majoritaire de la BFCM au capital de la Société FRANCE EST puis de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

La lettre du 30 avril 1997 est rédigée de la manière suivante :

'Vous nous avez cédé ce jour le contrôle de la société Editions DNA.

En complément de cet accord, nous nous engageons , au cas où nous déciderions de céder directement ou indirectement le contrôle de cette société, à vous accorder un droit de préférence, à égalité de conditions avec un tiers. Ce droit de préférence vous est également accordé en cas de cession de tout ou partie des actions de l’Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales'.

Elle ne prévoit un droit de préférence qu’en cas de 'cession’ d’actions de l’EST REPUBLICAIN et non en cas de création d’actions nouvelles FRANCE EST par augmentation de capital.

Le fait qu’il s’agisse 'des actions de l’Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales’ ne permet pas d’interpréter l’engagement qui résulte de cette lettre comme établissant un droit de préférence en cas de modification de la répartition des actions.

Le libellé du droit de préférence s’agissant de la Société Editions DNA est d’ailleurs très différent.

Dans un cas (DNA) il est question de la cession 'directe ou indirecte du contrôle de la société’ et dans l’autre (Est Républicain) de la 'cession des actions en autocontrôle'.

Si la volonté de Monsieur B Y, lors de la rédaction de la lettre du 30 avril 1997, était, comme le soutient la SA GHM, d’empêcher la prise de contrôle de l’Est Républicain par un tiers, par quelque modalité que ce soit, il aurait utilisé les mêmes termes que ceux employés pour la Société Editions DNA, ce qui n’est pas le cas.

En l’espèce, il n’y a pas eu cession des 45.035 actions d’autocontrôle. La Société FRANCE EST n’a rien vendu, n’a perçu aucun prix de cession et possède toujours ces actions.

Par ailleurs, la SA GHM ne bénéficie d’aucun droit d’opposition à l’augmentation du capital de la Société FRANCE EST, un tel droit ne résultant ni d’un texte, ni d’un document contractuel entre les parties au litige.

La SA GHM ne peut pas se fonder sur le Pacte d’actionnaires du 30 avril 1997 qui institue, au bénéfice de la SA MMF, contrôlée par la SA GHM, un droit de préemption en cas de cession ou de mutation des actions de la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE (GCL) ou des parts sociales de la Société RENAUDOT INVESTISSEMENTS (SRI) détenues par la SA MMF ou le Groupe Y, pour soutenir l’existence d’une 'alliance capitalistique’ entre les familles Z et Y en vue d’un 'contrôle capitalistique commun’ de l’EST REPUBLICAIN, qui s’opposerait aux opérations de double apport et d’augmentation de capital réservées lors des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008.

Ce Pacte prévoit expressément, en son article 6, que :

'MMF d’une part et le Groupe Y d’autre part s’interdisent d’accomplir ou de permettre qu’il soit procédé aux opérations suivantes sans l’accord préalable de l’autre partie :

— augmentation de capital de GCL ou de SRI ayant pour effet de permettre l’entrée de tiers dans le capital,

— réduction de capital de GCL ou de SRI ayant pour effet d’évincer l’autre partie du capital de ces sociétés,

— toute opération de fusion et d’apport ayant pour effet de permettre l’entrée de tiers dans le capital,

— toute opération de scission de GCL ou de SRI,

— tout acte de disposition portant sur tout ou partie des actions de l’Est Républicain détenues par GCL ou SRI,

— toute introduction dans les actifs de GCL ou de SRI d’éléments autres que des actions de l’Est Républicain.'

Or, rien de tel n’a pas été stipulé en ce qui concerne la Société FRANCE EST, ni par le Pacte, ni par la lettre du 30 avril 1997.

Si les Groupes Z et Y avaient voulu aboutir aux mêmes obligations et interdictions pour la Société FRANCE EST, il aurait suffi de le prévoir dans un document aussi complet et présentant la même cohérence que le Pacte d’actionnaires du 30 avril 1997.

Les premiers Juges ont, à juste titre, souligné que 'l’engagement unilatéral du Président de l’EST REPUBLICAIN et le contrat synallagmatique étant concomitants, MM Y et Z n’ignoraient donc pas la possibilité ultérieure d’une opération sur le capital de la Société FRANCE EST, de la même nature que celles contre lesquelles ils s’étaient prémunis pour les Sociétés SRI et GCL-MMF'.

Il convient de rappeler que le pacte d’actionnaires qui contient un droit de préemption doit être interprété restrictivement dès lors qu’il est une limite au principe de la libre négociation des actions.

En outre, ce Pacte ne peut être invoqué dans le cadre de la présente procédure alors qu’il est inopposable à la Société FRANCE EST et à la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, qui ne l’ont pas signé, et qu’il ne concerne que les Sociétés GCL et SRI et non la Société FRANCE EST.

En définitive, il n’existait pas de 'règle obligatoire', de sorte qu’aucun détournement frauduleux d’une telle règle n’a été effectué par les opérations de double apport et d’augmentation de capital litigieuses.

Il n’y a donc pas lieu à annulation des assemblées générales extraordinaires de la Société FRANCE EST du 29 mai 2008 et de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 en raison de la fraude qui aurait été organisée par les appelants.

— Sur la demande d’annulation des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN du 27 juin 2008 pour violation de la réglementation relative à l’autocontrôle :

Il convient de rappeler que la SA GROUPE Z MEDIA (GHM) détenait avant les opérations à l’origine du présent litige environ 29 % du capital de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN et 35,64 % des droits de vote en assemblée générale extraordinaire, c’est à dire une minorité de blocage, compte tenu des 19 % du capital de l’EST REPUBLICAIN détenus en autocontrôle par la Société FRANCE EST.

La Société FRANCE EST, qui était détenue indirectement (par l’intermédiaire d’une filiale à 100 % SPI) à 99 % par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, possède en effet 45.035 actions (environ 19 % du capital) de l’EST REPUBLICAIN.

Or, en application de l’article L 233-31 du Code de Commerce, les droits de vote attachés aux actions détenues en autocontrôle ne peuvent être exercés aux assemblées générales de la société.

Du fait des opérations d’apport de la créance de la BFCM sur la Société A à la Société FRANCE EST le 29 mai 2008 et de l’augmentation corrélative par la Société FRANCE EST de son capital par la création d’actions nouvelles attribuées à l’apporteur, le capital de la Société FRANCE EST n’est désormais détenu par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN (au travers de la Société SPI) qu’à hauteur de 20 %.

En conséquence, les actions EST REPUBLICAIN que possède la Société FRANCE EST ne sont plus contrôlées par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN et recouvrent leur droit de vote, ce qui a pour conséquence que la SA GHM ne détient plus la minorité de blocage dont elle disposait précédemment dans les assemblées générales de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

Or, la SA GHM soutient qu’en réalité, la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN contrôle toujours la Société FRANCE EST 'conjointement et de concert’ avec la BFCM et Monsieur B Y de sorte que les 45.035 actions EST REPUBLICAIN détenues par la Société FRANCE EST seraient toujours privées du droit de vote dans les assemblées générales de la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

La réglementation relative à l’autocontrôle conduit à priver de droit de vote les actions d’une société possédées par elle-même, par le biais d’une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle.

Cette notion de contrôle signifie qu’une ou plusieurs sociétés exercent une influence déterminante sur la gestion d’une autre structure et n’est pas exclusivement caractérisée par la participation dans le capital.

En conséquence, le seul fait que les droits de vote dans les assemblées générales de la Société FRANCE EST soient de 80 % pour la BFCM, 20 % pour la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN, outre une voix pour Monsieur B Y, n’implique pas l’absence de contrôle de cette société par la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN.

L’article L 233-3 du Code de Commerce qui définit le contrôle d’une société énumère diverses situations de contrôle démontrant la volonté du législateur de débusquer l’influence dominante dans la société quelles que soient les modalités du contrôle.

C’est ainsi que ce texte se réfère au 'contrôle de fait’ des décisions en assemblée générale et implique une analyse in concreto du comportement de la 'société contrôlante’ pour établir son pouvoir effectif lors de la prise de décision.

Plus précisément, il dispose que 'deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale'.

Ce texte est sans ambiguïté pour permettre d’inclure dans la pratique du contrôle conjoint les personnes physiques ou les personnes morales actionnaires.

L’application de l’article L 233-3,III, du Code de Commerce suppose que les personnes agissent de concert.

Pour la définition de l’action de concert, il convient de se reporter aux indications fournies par l’article L 233-10 du Code de Commerce qui dispose que 'sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société'.

Il doit donc y avoir un accord, écrit ou verbal, entre les partenaires avec la volonté de mettre en oeuvre une politique commune, étant précisé qu’il s’agit de la politique commune des concertistes et non celle de la société contrôlée.

Or, il existe un faisceau d’indices caractérisant les éléments d’une action de concert liant Monsieur B Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM.

Il y a bien eu un accord entre Monsieur B Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM en vue d’acquérir, de céder, d’exercer les droits de vote de la Société FRANCE EST.

Cet accord s’est manifesté lors des opérations d’apport de la créance de la BFCM et d’augmentation de capital du 29 mai 2008, qui ont permis à celle-ci d’acquérir 80 % du capital et des droits de vote de FRANCE EST puis de l’adoption ou de l’adhésion aux nouveaux statuts de la Société FRANCE EST par Monsieur B Y, la SA l’EST REPUBLICAIN et la BFCM.

Les trois associés de la Société FRANCE EST ont notamment décidé, dans le cadre de ces statuts, qu’il reviendrait au Président statutaire, Monsieur B Y, présenté comme inamovible, le soin d’exercer comme il l’entend, et donc avec l’accord par avance des deux autres, les droits de vote attachés aux actions EST REPUBLICAIN, seul actif de FRANCE EST.

La BFCM, qui détient pourtant 80 % des droits de vote de FRANCE EST, a pris le soin de déclarer qu’elle ne disposait d’aucun pouvoir sur l’exercice des droits de vote attachés aux 45.035 actions EST REPUBLICAIN possédées par la société qu’elle contrôle, décidant en accord avec ses associés que ce serait l’un d’entre eux qui les exercerait.

Surtout, les nouveaux statuts de la Société FRANCE EST prévoient que toute cession d’action de la société nécessite l’accord préalable et unanime de tous les associés.

Par ailleurs, il y a bien eu mise en oeuvre d’une politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST, la politique des concertistes n’étant pas ici la prise de contrôle de la SA l’EST REPUBLICAIN mais la stratégie même mise en place par les opérations d’apport, aboutissant à la modification de l’équilibre des pouvoirs au sein de la société.

La défense commune dans toutes les procédures judiciaires mises en oeuvre par la SA GHM afin de rétablir ses droits, tout comme le caractère exécutoire des décisions judiciaires toujours prises à l’encontre des trois concertistes, apporte un éclairage supplémentaire de leur politique commune.

La politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST peut se retrouver tant dans les liens existant entre Monsieur B Y et la SA l’EST REPUBLICAIN (*), qu’entre Monsieur B Y et la BFCM (**) et qu’entre la BFCM et la SA l’EST REPUBLICAIN (***).

*Si Monsieur B Y est bien au coeur du montage, ce n’est pas à raison du contrôle qu’il détiendrait et exercerait seul sur la SA l’EST REPUBLICAIN mais bien à raison du lien qu’il crée par lui et autour de lui, permettant la mise en oeuvre par les concertistes de leur politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST.

Aux termes de l’article L 233-10-II du Code de Commerce, l’action de concert est présumée exister de manière irréfragable entre une société et le Président de son Conseil d’administration, donc entre la SA l’EST REPUBLICAIN et Monsieur B Y.

**Monsieur B Y agit nécessairement comme mandataire de la BFCM qui l’a nommé et à qui il doit en référer et est aussi tenu de 'gouverner’ la Société FRANCE EST en faisant sienne la politique de son actionnaire majoritaire, le Groupe CREDIT MUTUEL.

Il existe à la fois une dépendance de la BFCM à l’égard de Monsieur B Y et une dépendance financière de Monsieur B Y à l’égard de son actionnaire majoritaire.

Le jugement entrepris a justement souligné que la BFCM n’était pas en mesure d’exercer seule le contrôle de FRANCE EST compte tenu du risque que constituerait une mise à l’écart de Monsieur B Y et d’une opposition de sa part à toute décision qui ne recevrait pas son aval alors que les statuts lui confèrent des pouvoirs très étendus.

Mais la situation juridique créée par les statuts de la Société FRANCE EST entre Monsieur B Y et la BFCM au sein de cette société les conduit nécessairement à prendre les décisions en commun compte tenu de l’impérieuse nécessité pour le nouveau groupe de bénéficier de l’appui financier de la BFCM.

***Il existe des présomptions légales de concert entre les associés d’une SAS et les entités contrôlées instituées par l’article L 233-10-II du Code de Commerce.

C’est le cas entre une société et les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L 233-3 du Code de Commerce, soit la BFCM qui contrôle la SA l’EST REPUBLICAIN par l’intermédiaire de la Société FRANCE EST.

C’est également le cas des associés d’une société par actions simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle, soit la BFCM, la SA l’EST REPUBLICAIN et Monsieur B Y, associés de la SAS FRANCE EST qui contrôle 51 % de la SA l’EST REPUBLICAIN.

La politique commune vis à vis de la Société FRANCE EST s’est incontestablement matérialisée depuis le 29 mai 2008 par les décisions unanimes des trois actionnaires de cette société telles que le transfert de la créance de 128 millions d’euros sur la Société A à la SA l’EST REPUBLICAIN ou l’importante modification des statuts de la Société FRANCE EST.

Il est évident que l’intérêt de la BFCM d’incorporer au capital de L’EST REPUBLICAIN une créance de 128 millions d’euros, au demeurant non exigible, préalablement apportée à la Société FRANCE EST, pour ainsi prendre indirectement 51 % du capital d’une société qui n’a même pas les moyens de rembourser ses dettes n’était que d’exercer un contrôle au moins conjoint sur sa nouvelle filiale, la SA l’EST REPUBLICAIN.

Le but poursuivi de concert par les trois associés était de faire perdre à la SA GHM sa minorité de blocage, les sociétés SRI et FRANCE EST unissant leurs droits de vote pour imposer l’ouverture de capital de la SA l’EST REPUBLICAIN à la BFCM, via la SAS FRANCE EST, qui s’est substituée à SRI en qualité de premier actionnaire de la société à hauteur de 51 %.

Les actions EST REPUBLICAIN détenues par la Société FRANCE EST étaient donc bien possédées, même après le 29 mai 2008, par une société détenue indirectement par la SA l’EST REPUBLICAIN, qui la contrôle conjointement et de concert avec la BFCM et Monsieur B Y : ces actions sont donc bien des titres d’autocontrôle au sens de l’article L 233-31 du Code de Commerce.

La Société FRANCE EST ayant voté avec ses 19 % de droits de vote EST REPUBLICAIN lors de l’assemblée générale extraordinaire de la SA l’EST REPUBLICAIN le 27 juin 2008, ce qui est interdit par l’article L 233-31 du Code de Commerce, les délibérations ainsi prises doivent être annulées, en application de l’article L 235-1 al 1^er du même code.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé dans son intégralité.

L’équité commande d’allouer à la SA GROUPE Z MEDIA, la SA MULTIMEDIA FUTUR et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE, intimés, une indemnité de 15.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré,

CONDAMNE solidairement Monsieur B Y, la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN et la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL à payer à la SA GROUPE Z MEDIA, la SA MULTIMEDIA FUTUR et la SA GRANDE CHAUDRONNERIE LORRAINE la somme de 15.000 € (quinze mille euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNE solidairement Monsieur B Y, la SA du JOURNAL de l’EST REPUBLICAIN et la BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL aux dépens d’appel,

AUTORISE la SCP MILLOT-LOGIER & FONTAINE, avoués associés, à recouvrer directement les dépens d’appel conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile.

L’arrêt a été prononcé à l’audience du dix sept juin deux mil neuf par Monsieur MOUREU, Président de la deuxième chambre commerciale à la Cour d’Appel de NANCY, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile, assisté de Madame Odile ANTOINE, Adjoint administratif ayant prêté serment de greffier

Et Monsieur le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.

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