RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

première chambre civile

ARRÊT N° 606 /2016 DU 08 MARS 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/02456

Décision déférée à la Cour : Déclaration d’appel par lettre recommandée avec avis de réception en date du 02 Septembre 2015 reçue le 3 septembre 2015 d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de NANCY, R.G.n° 14/02364, en date du 30 juillet 2015,

APPELANTS :

DIRECTION REGIONALE DES DOUANES DROITS INDIRECTS DE LORRAINE, dont le siège est XXX,

Monsieur Z A directeur régional des douanes et des droits indirects de Lorraine, domicilié en cette qualité 9 rue B Chalnot – XXX

Monsieur X Y receveur régional des douanes et des droits indirects de Lorraine, domicilié en cette qualité XXX – XXX

Représentés par Maître Jean DI FRANCESCO ( SCP URBINO ASSOCIES ), avocats au barreau de PARIS ) , plaidant par Maître Marie FERNET substituant Maître Jean DI FRANCESCO, avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉE :

SOCIETE NOVACARB, SAS à associé unique RCS NANCY 442 993 283, agissant en la personne de son représentant légal, Monsieur B C, dont le siège est XXX – - XXX,

Représentée par Maître X BROCARDI ( SELAS ARSEN TAXAND ) , avocats au barreau de PARIS, plaidant par Maître X BROCARDI, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Janvier 2016, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Patricia RICHET, Présidente de Chambre,

Monsieur Yannick FERRON, Conseiller,

Monsieur Claude CRETON, Conseiller, entendu en son rapport,

qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame DEANA ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2016 , en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 08 Mars 2016, par Madame DEANA, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code deProcédure Civile ;

signé par Madame Patricia RICHET, Présidente, et de Madame DEANA , greffier ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCÉDURE :

La société Novacarb utilise du gaz naturel afin de fabriquer et commercialiser du carbonate de sodium et du bicarbonate de sodium essentiellement destinés à l’industrie du verre et à l’industrie agroalimentaire.

Considérant que cette activité est une activité de production de produits minéraux non métalliques relevant de la division 23 de la nomenclature statistique des activités économiques de la Communauté européenne (NACE) entraînant une exonération de la taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel (TICGN) pour le gaz destiné à la production d’énergie nécessaire à la fabrication du carbonate de sodium et du bicarbonate de sodium, la société Novacarb a établi des attestations d’exonération à 100% et demandé en conséquence à ses fournisseurs de gaz de ne pas appliquer la TICGN sur les quantités de gaz fournies.

A l’occasion d’un contrôle portant sur la régularité de cette exonération, le service régional d’enquêtes des douanes de Lorraine (le SRE) a saisi le service commun des laboratoires de Lyon qui a déposé le 24 avril 2013 un rapport technique dans lequel il a conclu que les activités de la société Novacarb, nécessitant la consommation de gaz, n’entrent pas dans la division 23 de la NACE. Il a en outre estimé que le procédé de fabrication du carbonate de sodium et du bicarbonate de sodium relève de la division 20 intitulée 'fabrication d’autres produits chimiques organiques de base’ et que l’utilisation de gaz par la société Novacarb ne relève pas des dispositions de l’article 265 C du code des douanes prévoyant l’exonération applicable à la 'réduction chimique'.

Le 31 mai 2013, le SRE a notifié à la société Novacarb un procès-verbal de constat d’infraction de 'manoeuvre ayant pour but ou résultat de faire bénéficier indûment son auteur ou un tiers d’une exonération, d’un dégrèvement ou d’une taxe réduite en ce qui concerne les produits pétroliers, prévue et réprimée par les articles 411-2.G et 411-1du code des douanes'.

Elle a ensuite émis le 12 juin 2013 un avis de mise en recouvrement pour un montant de 622 177 euros correspondant à la TICGN éludée.

Après avoir refusé l’offre de transaction de la direction générale des douanes et droits indirects proposant le paiement de la TICGN éludée et d’une somme de 15 000 euros au titre des pénalités, la société Novacarb a formé un recours qui a été rejeté le 23 janvier 2014.

Elle a alors assigné la direction régionale des douanes et des droits indirects de Lorraine et demandé au tribunal de :

— de constater l’irrégularité de la procédure de contrôle et d’annuler en conséquence l’avis de mise en recouvrement et de la décision de rejet subséquente ;

— de constater que la société avait droit à une exonération pour la production d’électricité à hauteur de 31 150 844 kwh pour la période de janvier 2010 à avril 2013 ;

— à titre principal, constater qu’elle aurait dû bénéficier de l’exonération pour double usage prévue par le paragraphe 4.a.2° de l’article 266 quinquies du code des douanes ;

— à titre subsidiaire, constater que le pourcentage de gaz naturel destiné à produire de la vapeur nécessaire à la densification du carbonate bénéficie de l’exonération double usage prévue au 4.a.2° de l’article 266 quinquies du code des douanes et qu’elle ne doit en conséquence acquitter que la somme de 85 929 euros au titre de la TICGN ;

Par jugement du 30 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Nancy a annulé l’avis de mise en recouvrement du 12 juin 2013 ainsi que la décision de rejet de la contestation de cet avis de mise en recouvrement, a dit qu’en conséquence il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes de la société Novacarb aux fins d’exonération de la TICGN au titre du double usage et condamné la direction régionale des douanes à payer à la société Novacarb la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a d’abord retenu que les dispositions de l’article 65-A du code des douanes ne sont applicables qu’aux dettes douanières communautaires.

Il a cependant énoncé que les principes généraux du droit applicable aux procédures relatives à la constatation et à la répression des infractions en matière douanière imposent à l’administration, lorsqu’elle se propose de prendre un acte qui fait grief à un contribuable, de mettre celui-ci en mesure de faire connaître utilement son point de vue quant aux éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision. Il a constaté que la direction générale des douanes et des droits indirects de Lorraine n’a pas communiqué avant la rédaction du procès-verbal de constatation d’infraction du 31 mai 2013 le rapport d’étude technique du 24 avril 2013 sur lequel elle s’est fondée pour rejeter l’exonération au profit de la société Novacarb de la TICGN et écarter toute autre possibilité d’exonération au titre du double usage, telle que prévue par l’article 265 C du code des douanes, privant ainsi la société Novacarb de la possibilité de présenter, durant le contrôle et avant que l’infraction ne soit constatée le 31 mai 2013, ses observations sur les conclusions du rapport établi par le service commun des laboratoires de Lyon. Le tribunal a en outre retenu que l’absence de notification de ce rapport technique a causé un grief à la société Novacarb dès lors que le laboratoire ne s’est pas limité à rejeter le bénéfice de l’exonération dont elle prétendait bénéficier, mais également celui de toutes les exonérations potentiellement applicables à la production de carbonate et de bicarbonate de sodium, privant ainsi la société Novarcab de la possibilité de faire valoir ses observations.

La direction régionale des douanes et droits indirects de Lorraine représentée par le directeur régional et le receveur régional a interjeté appel de ce jugement.

Elle conclut au rejet de l’exception de nullité de l’avis de mise en recouvrement pour non respect du principe de la contradiction.

Elle fait d’abord valoir qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que la violation des droits de la défense n’entraîne l’annulation de la décision concernée que si, sans cette violation, la procédure aurait pu aboutir à un résultat différent. Elle indique qu’en l’espèce l’absence de production du rapport du laboratoire ne peut avoir eu aucune conséquence dès lors que la société Novacarb admet elle-même qu’elle ne peut revendiquer le classement en division 23. Elle ajoute que l’argumentation relative au double usage n’a jamais été présentée aux enquêteurs au cours du contrôle ou de la notification des infractions par procès-verbal mais ultérieurement lors de la contestation de l’avis de mise en recouvrement et que c’est à cette occasion que le laboratoire a été à nouveau sollicité par l’administration sur la question du double usage.

Elle soutient qu’en outre la société Novacarb a été en mesure, tout au long de la procédure d’exposer, son point de vue et n’a pas présenté ses observations lors de la notification du procès-verbal de constat d’infraction du 31 mai 2013 alors qu’une case de ce procès-verbal était prévue pour la 'déclaration de la personne intéressée'.

La société Novacarb conclut à la confirmation du jugement. Reconnaissant que son activité ne relève pas de la division 23 de la NACE et que par conséquent elle ne pouvait bénéficier à ce titre de l’exonération de la TICGN, elle fait valoir qu’elle pouvait non seulement bénéficier d’une exonération de cette taxe pour la production d’électricité à hauteur de 31 150 844 kwh pour la période de janvier 2010 à avril 2013 mais qu’en outre elle aurait dû bénéficier de l’exonération de double usage pour le gaz naturel consommé pour la totalité du procédé de fabrication du carbonate et du bicarbonate de sodium et, à titre subsidiaire, pour la phase de densification de ce procédé.

Sur les exonérations de TICGN, la direction régionale des douanes conteste d’abord celle réclamée par la société Novacarb au titre de la production d’électricité. Elle fait valoir que cette exonération ne bénéficie qu’aux petits producteurs d’électricité, cette qualité s’appliquant lorsque la production annuelle d’électricité par site ne dépasse pas 240 gigawattheures et lorsque cette production est intégralement consommée pour les besoins de l’activité. Elle indique que si la première condition est remplie à l’égard de la société Novacarb qui produit moins de 240 gigawattheures par an, la seconde ne l’est pas puisque la société Novacarb réinjecte une petite partie de l’électricité qu’elle produit dans le réseau ERDF.

Sur l’exonération au titre du double usage, la direction générale des douanes soutient que la société Novacarb ne peut en bénéficier dans la mesure où, selon les conclusions de son laboratoire, le gaz naturel n’est pas utilisé au titre du double usage. Elle précise que :

— en phase de calcination, le gaz naturel n’est utilisé que comme combustible pour produire de la vapeur destinée aux calcinateurs ;

— en phase de densification, le gaz naturel n’est utilisé que comme combustible pour des fours qui produisent de la chaleur destinée au séchage (déshydradation).

SUR CE :

1 – Sur la régularité de la procédure de contrôle

Attendu, ainsi que l’a rappelé le tribunal, les droits de la défense et le principe de la contradiction exigent que le redevable, à l’encontre duquel l’administration des douanes envisage de délivrer un avis de mise en recouvrement, puisse faire connaître son avis dans un délai donné en ayant eu au préalable connaissance de tous les éléments qui fondent la position de l’administration des douanes ;

Attendu qu’en l’espèce à l’issue du contrôle l’administration des douanes, se fondant sur les conclusions du rapport d’analyse technique du 24 avril 2013, a notifié le 31 mai 2013 à la société Novacarb un procès-verbal de constatation de l’infraction douanière prévue par l’article 411-2. G du code des douanes ; que le 12 juin 2013, elle a émis à l’encontre de la société Novacarb un avis de mise en recouvrement pour un montant de 622 177 euros correspondant à la taxe éludée ; que la société Novacarb ayant contesté cet avis de mise en recouvrement, l’administration des douanes lui a transmis le 10 octobre 2013 le rapport d’analyse du laboratoire ;

Attendu qu’il ressort de ces éléments que l’administration des douanes n’a pas transmis à la société Novacarb, avant l’établissement du procès-verbal de notification ni même avant la délivrance de l’avis de mise en recouvrement, les conclusions du laboratoire des douanes sur lequel elle s’est fondée non seulement pour rejeter l’exonération de taxe prévue par l’article 266 quinquies 4.a.3° du code des douanes lorsque les produits énergétiques sont utilisés dans un procédé de fabrication de produits minéraux non métalliques selon la division 23 de la NACE, dont la société Novacarb avait sollicité le bénéfice, mais également pour exclure l’exonération au titre du double usage à laquelle la société Novacarb pouvait également prétendre ;

Attendu qu’il importe peu que la société Novacarb n’ait pas formulé d’observations au terme du procès-verbal de notification d’infraction ;

Attendu qu’il apparaît ainsi que la procédure n’ayant pas été contradictoire, privant ainsi la société Novacarb d’éléments essentiels pour sa défense, celle-ci est irrégulière ; qu’il convient en conséquence d’annuler l’avis de mise en recouvrement ainsi que la décision de rejet de la contestation de cet avis de mise en recouvrement ;

2 – Sur le droit de la société Novacarb au bénéfice de l’exonération de TICGN

2 – 1 Au titre de l’utilisation du gaz naturel pour la production d’électricité

Attendu que selon les dispositions du paragraphe 5.a de l’article 266 quinquies du code des douanes, 'les produits mentionnés au 1 ne sont pas soumis à la taxe intérieure sur la consommation prévue au 1 lorsqu’ils sont utilisés :

a) pour la production d’électricité, à l’exclusion des produits mentionnés au 1 utilisés par les petits producteurs d’électricité au sens du 4° du V de l’article L. 3333-2 du code général des collectivités territoriales’ ;

Attendu que la direction régionale des douanes ne démontre pas que la société Novacarb ne répond pas aux deux conditions applicables à la qualification de petit producteur d’électricité ; qu’en tout état de cause, la circonstance que la société Novacarb, tout en consommant l’électricité qu’elle produit, en réinjecterait une faible partie dans le réseau ERDF, n’entraîne pas la perte de l’exonération accordée aux petits producteurs d’électricité ; que la société Novacarb est donc fondée à revendiquer l’exonération de TICGN dans la mesure de l’utilisation de gaz naturel pour la production d’électricité ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que lors de la procédure d’enquête les quantités d’électricité produites par la société Novacarb ont fait l’objet d’une estimation de caractère nécessairement approximatif ; qu’elle produit aujourd’hui des quantités corrigées qu’il y a lieu de valider en l’absence de contestation de la direction régionale des douanes sur les valeurs indiquées ;

2 – 2 Au titre du double usage

Attendu que l’article 265 C I-2° du code des douanes dispose que les produits énergétiques ne sont pas soumis aux taxes intérieures de consommation 'lorsqu’ils font l’objet d’un double usage, c’est-à-dire lorsqu’ils sont à la fois utilisé comme combustible et pour des usages autres que carburant ou combustibles. Sont notamment considérés comme produits à double usage les combustibles utilisés dans des procédés métallurgiques, d’électrolyse ou de réduction chimique. Le bénéfice de la présente mesure est limité aux seules quantités de produits énergétiques utilisés pour ce double usage’ ; que selon l’article 1 du décret n° 2008-1001 du 24 septembre 2008,' pour l’application du 2° du I de l’article 265 C du code des douanes, du 2° du a du 4 de l’article 266 quinquies et du b du 1 du 4 de l’article 266 quinquies B du même code, un produit énergétique est employé à un double usage lorsqu’à la fois il est utilisé comme combustible et lorsque sa combustion est une étape nécessaire à sa transformation en vue d’obtenir un autre produit, recherché par l’opérateur, dans le but de l’utiliser’ ;

Attendu que contrairement à ce que soutient la société Novacarb qui se fonde sur une interprétation large qui est en contradiction avec les disposition précitée, la totalité du gaz naturel qu’elle utilise dans son processus de fabrication du carbonate et du bicarbonate de sodium ne peut bénéficier de cette exonération que si le double usage qui en est la condition est établie ; qu’il est cependant constant que dans la phase de calcination le gaz naturel est uniquement utilisé comme combustible pour la chaudière qui produit la vapeur haute pression destinée aux calcinateurs à vapeur ; que l’exonération pour double usage n’est donc pas applicable pour la part de gaz naturel consommé dans cette phase du processus de production ;

Attendu que selon l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 2 octobre 2014 (aff. C-426/12) il peut y avoir double usage du produit énergétique faisant l’objet d’une combustion dans le cadre d’un processus de fabrication dans la mesure où (…) ce processus ne peut aboutir sans que soit employée une substance dont il est constant qu’elle peut être générée uniquement par la combustion du dit produit énergétique. Le produit énergétique en cause étant alors employé comme source d’énergie dans ce processus de fabrication dans le but d’obtenir le gaz explosivement généré par la combustion du produit énergétique, il est permis de considérer que cette fonction de source énergétique fait bien l’objet de deux usages’ ;

Attendu que le processus de densification qui conduit à transformer le carbonate léger constitué d’une poudre fine de faible masse volumique apparente en carbonate lourd constitué d’une poudre plus grossière d’une masse volumique apparente nettement plus importante que celle du carbonate léger, se déroule en deux étapes ; qu’il est d’abord procédé à une réhydratation du carbonate léger en le faisant passer sous forme monohydraté qui le cristallise sous forme hexagonale plus dense ; qu’ensuite le carbonate monohydraté est transformé en carbonate anhydre dans un densificateur par un procédé qui consiste à éliminer les cristaux par un séchage veine chaude et humide avec échange des molécules ; que le procédé utilisé par la société Novacarb implique la combustion du gaz naturel générant des molécules d’eau ; qu’il apparaît ainsi que la combustion du gaz nature est une étape nécessaire à sa transformation en vue d’obtenir une autre substance (de l’eau) utilisée ensuite dans l’étape de densification pour l’hydratation du carbonate léger et le séchage en atmosphère humide du carbonate hydraté ;

Attendu que dans ces conditions la société Novacarb est fondée à bénéficier de l’exonération double usage pour la part de gaz nature destinée à produire la vapeur nécessaire à la densification du carbonate ;

Attendu qu’il convient de rejeter la demande de la direction régionale des douanes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à la société Novacarb la somme de 7 000 euros ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

Constate que la société Novacarb a droit pour la période de décembre 2009 à avril 2013 à une exonération de la TICGN pour la production d’électricité à hauteur de 31 730 843 kilowattheures, soit une exonération à concurrence de la somme de TRENTE SEPT MILLE SEPT CENT SOIXANTE EUROS (37.760 €) ;

Constate que la société Novacarb bénéficie d’une exonération de la TICGN au titre du double usage pour le volume de gaz naturel destiné à produire de la vapeur nécessaire à la densification du carbonate, soit pour la période de décembre 2009 à avril 2013 une exonération de TICGN d’un montant de CINQ CENT VINGT CINQ MILLE CINQ CENT QUATRE VINGT NEUF EUROS (525.589 €) ;

Constate que la TICGN restant à acquitter par la société Novacarb s’élève à QUATRE VINGT CINQ MILLE NEUF CENT TRENTE EUROS (85.930 €) ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, déboute la direction régionale des douanes et droits indirects de Lorraine et la condamne à payer à la société Novacarb la somme de SEPT MILLE EUROS (7.000 €) ;

La condamne aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame RICHET, Présidente de la première chambre civile de la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame DEANA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. DEANA.- Signé : P. RICHET.-

Minute en dix pages.