ARRÊT N°

R.G : 10/03132

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AUBENAS

26 mai 2010

Section : Activités Diverses

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C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 JANVIER 2012

APPELANTE :

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prise en la personne de son représentant légal en exercice

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XXX

représentée par la SELARL ALCYA CONSEIL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, plaidant par Maître MARTINET, avocat au même barreau

INTIMÉE :

Madame Z X

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XXX

XXX

représentée par Maître Anne Paola Marie NOBILI-VALLOT, avocat, substituée par Maître VAJOU, avoué à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller

GREFFIER :

Madame Marie-Christine LANDBECK, Greffier, lors des débats et Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 05 Octobre 2011, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Novembre 2011, prorogé au 3 janvier 2012

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 3 janvier 2012

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame Z X était embauchée , selon elle le 3 septembre 2001, selon l’employeur à compter du 1^er janvier 2002, suivant contrat à durée indéterminée et à temps partiel , en qualité d’agent à domicile par l’association Aide à Domicile en Milieu Rural (ADMR) de Charmes Beauchastel, ayant pour objet l’aide au maintien à domicile en milieu rural des personnes âgées, malades ou handicapées et se voyant appliquer la convention collective nationale du même nom.

Elle était convoquée par lettre du 21 juillet 2008 à un entretien préalable fixé au 31 juillet suivant et par courrier du 6 août 2008 son licenciement lui était notifié pour faute grave, au motif du non-respect de son planning de travail.

Contestant cette mesure, elle saisissait en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud’hommes d’Aubenas lequel, par jugement du 26 mai 2010, a dit que le licenciement était fondé sur une faute grave mais a fait droit à la demande de dommages-intérêts de la salariée pour non-respect par l’employeur de la durée minimale contractuelle de travail et a condamné l’association au paiement à ce titre de la somme de 9.350 euros, outre la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par acte du 18 juin 2010 l’association ADMR de Charmes Beauchastel a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la cour l’infirmation du jugement et la condamnation de Madame X au paiement de la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle soutient que :

— Occupant 16 salariés, elle a embauché en qualité d’agent à domicile, suivant contrat de travail à temps partiel annualisé de 43 heures 33 par mois Madame X qui travaillait par ailleurs pour plusieurs autres employeurs dans le cadre de chèques emploi services.

— Celle-ci l’ayant sollicitée en février puis en octobre 2006 pour être employée pour un nombre d’heures supérieur à celles effectuées, l’association, après lui avoir proposé de travailler 40 heures par mois, lui a, devant sa réticence, proposé par avenant au contrat du 1^er octobre 2006 qu’elle a accepté, de fixer la durée du travail à 35 heures mensuelles.

— C’est du fait de son refus de se présenter ensuite à la réunion annuelle de l’association, comme de respecter les plannings établis par celle-ci, que Madame X, après avoir été d’abord rappelée à l’ordre, s’est vue notifier plusieurs sanctions disciplinaires, sous la forme d’un avertissement le 28 février 2008 puis de deux blâmes les 25 juin et 21 juillet 2008 pour avoir refusé à deux reprises de se présenter chez un bénéficiaire de soins puis avoir annoncé dans les locaux de l’association qu’elle entendait désormais travailler auprès de ceux-ci en chèque emploi service.

— L’absence de changement dans son comportement et son nouveau refus de se présenter chez un bénéficiaire de l’association le samedi 19 juillet 2008, bien que l’inspection du travail lui ait rappelée entre-temps les conditions nécessaires à un refus d’exécution du travail, ont motivé son licenciement pour faute grave.

— Le planning concerné du 14 au 27 juillet 2008 ayant été établi le 26 juin 2008, l’association a bien respecté son obligation contractuelle d’un délai de 7 jours, ce planning n’était par ailleurs pas modificatif et aucune disposition contractuelle n’autorisait la salariée à refuser de travailler un samedi, ayant par ailleurs toujours bénéficié de ses jours de repos et n’ayant jamais manifesté d’impossibilité liée à sa vie familiale.

Concernant la durée du travail de la salariée, les règles de l’accord de branche du 30 mars 2006, dont est issu l’article 20 -1 de la convention collective, ont été respectées et l’association pouvait employer Madame X pour une durée mensuelle inférieure à 70 heures, ainsi que précisé par l’article 3 de l’avenant du 1^er octobre 2006 établi à la demande de la salariée et portant à 35 heures la référence mensuelle du travail effectif de Madame Z X, avec la précision de la possibilité de variation de la durée du travail, d’un tiers en plus ou moins de la durée mensuelle prévue.

Par ailleurs, les élections des délégués du personnel au sein de l’association n’ont eu lieu pour la première fois qu’en septembre 2008, soit postérieurement à la rupture du contrat intervenue le 6 août 2008, de sorte que l’association n’était donc pas soumise avant cette date à l’obligation préalable de consultation.

Subsidiairement, le montant des dommages-intérêts sollicités par la salariée est exorbitant, représentant plus de 30 mois de salaire, alors qu’elle ne peut revendiquer un dédommagement que sur la seule période du 1^er janvier 2007 au 6 août 2008, l’accord de branche ayant été étendu seulement par arrêté du 18 décembre 2006 publié le 27 décembre suivant.

Madame X, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a par appel incident sollicité :

— La confirmation du jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein et fait droit à sa demande d’indemnisation pour non-respect de la durée minimale de travail,

— Son infirmation en ce qu’il a rejeté sa demande d’indemnisation au titre de la rupture abusive et au titre des indemnités de rupture et, outre l’annulation des l’avertissements qui lui ont été notifiés, la condamnation de l’association ADMR de Charmes Beauchastel au paiement des sommes de :

—  4851,84 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

—  808,64 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  80,86 euros au titre des congés payés y afférents,

—  655 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-9350 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée minimale de travail et au titre de la requalification du contrat en un contrat de travail à temps plein,

—  2000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— Embauchée suivant contrat à temps partiel suivi de plusieurs avenants modificatifs et en dernier lieu un avenant du 1^er juillet 2007 prévoyant la modulation du temps de travail, elle avait la faculté de refuser quatre fois sur l’année de référence la modification de son planning, en application de l’article 5 de la convention collective applicable, de sorte que son licenciement pour faute grave n’est pas fondé.

— Son refus d’intervenir le samedi 19 juillet 2008 auprès d’un bénéficiaire de soins, ainsi que prévu par son planning, dans une situation qui ne revêtait aucun caractère d’urgence et pour l’apport de véritables soins pour lesquels elle n’avait aucune compétence, est motivé par le fait qu’elle travaillait habituellement la semaine et non les week-ends, de sorte qu’il s’agissait d’une modification du contrat de travail et de son planning initial, qu’elle pouvait refuser de manière non fautive.

— Elle a bien fait part de son refus à l’employeur en temps utile et dès la réception de son planning modifié , même si ce refus n’a pas été exprimé par écrit, ne pouvant se rendre disponible du fait de ses autres emplois.

— Au surplus, elle n’a été elle-même informée que téléphoniquement de la demande d’intervention et non par écrit ou la remise en main propre au moins quatre jours avant la date d’intervention, de même que l’association ne démontre pas lui avoir remis 7 jours à l’avance , soit au plus tard le 12 juillet 2008, le planning modifié rédigé le 11 juillet 2008.

— Concernant le non-respect des règles sur la durée minimale de travail dans le cas de son contrat à temps partiel, l’article 20 de la convention collective nationale applicable, issu de l’accord de branche du 30 mars 2006, interdisait un horaire mensuel de travail inférieur à 70 heures, alors qu’il est constant qu’à compter de la date d’extension en avril 2006 de l’accord de branche et jusqu’en septembre 2006, elle a effectué un horaire mensuel de travail de 22 heures puis de 35 heures, à compter de septembre 2006 jusqu’en juillet 2008.

— En tout état de cause, l’association devait, pour signer un contrat de travail prévoyant un horaire mensuel inférieur, préalablement consulter les délégués du personnel, ce qu’elle n’a pas fait et, en l’absence de délégués du personnel, démontrer que son seuil d’effectif était inférieur en salariés ou produire un procès-verbal de carence, dès lors que la mise en place des délégués du personnel était obligatoire.

Enfin, pour les motifs susvisés, les trois sanctions disciplinaires dont elle a fait l’objet à quelques mois d’intervalle doivent être annulées.

MOTIFS

Sur la relation de travail et la durée effective de travail

Il ressort des éléments versés aux débats que :

— Par contrat initial du 21 décembre 2001 prenant effet le 1^er janvier 2002, intitulé 'contrat de travail aide à domicile à durée indéterminée à temps partiel’ et prévoyant l’application de la convention collective de l’ Aide à Domicile en Milieu Rural (ADMR) , Madame X a été embauchée en qualité d’aide à domicile par l’association ADMR de Charmes Beauchastel, l’article 4 du contrat fixant l’horaire de travail hebdomadaire à 10 heures, l’heure d’embauche à 8 heures et précisant :

'Eu égard à la nature particulière de l’emploi d’aide à domicile conditionnée à la fois par la situation évolutive des personnes aidées et par les accords de prise en charge, l’horaire de travail hebdomadaire de M^me X Z est actuellement fixé à 10 heures.

La répartition de cet horaire mensuel lui sera précisée par le responsable travail.

L’association se réserve la possibilité, en cas de besoin, de faire effectuer à l’aide à domicile des heures complémentaires dans la limite du tiers de l’horaire fixé ci-dessus, soit 3 heures hebdomadaires.'

— Par avenant modificatif du 20 juin 2003 intitulé 'avenant N°1 au contrat de travail du 03/09/2001 (sic) et prévoyant en préambule : 'Cet avenant est conclu en conformité avec l’accord de branche du 31 octobre 1997, les dispositions issues de la loi du 19 janvier 2000 relative au temps partiel modulé, ainsi que l’accord de branche relatif aux emplois et rémunérations du 29 mars 2002", l’horaire de travail mensuel a été ramené à 22 heures, soit un horaire annuel de 264 heures, l’avenant précisant :

'La durée de travail réellement effectuée pourra varier d’un tiers en plus ou en moins de la durée mensuelle, soit une ²variation de 7 heures. La répartition de cet horaire mensuel sera précisée par le responsable de travail. En contrepartie de son activité, Madame X Z bénéficie d’un salaire base temps plein de 236 points soit 1180 euros par mois (accord de branche du 29 mars 2002)'

— Par avenant N°2 du 1^er juillet 2005 comportant le même intitulé et le même préambule précisant en outre : 'Madame Z X sera donc soumise à la modulation du temps de travail dans les conditions prévues par la note d’information du 28/06/2001, agréée le 20/12/2001.', la référence mensuelle du travail effectif était inchangée, soit de 22 heures, ainsi que la variation possible d’un tiers en plus ou en moins de la durée mensuelle, ainsi précisée : 'soit entre 14,67 et 29,33 heures', l’avenant précisant par ailleurs :

'Le planning de travail sera défini régulièrement par le responsable travail qui centralise les demandes.

La période de référence étant fixée du 1^er juillet au 30 juin, vous recevrez au début de chacune de ces périodes un programme indicatif de la répartition de votre durée du travail.

En contrepartie, vous percevrez une rémunération lissée de 249 points soit un salaire mensuel brut de 180,60 euros sur une base d’une durée forfaitaire de 22 heures par mois, soit 264 heures sur 12 mois.

Conformément aux articles 12 et 31 de l’accord de branche relatif à l’organisation du travail du 31 octobre 1997, le salarié a la possibilité de refuser par écrit une modification de ses horaires de travail dans la limite de deux fois par an sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement.

Les autres conditions de l’avenant A-1 signé le 01/07/2003 restent inchangées.'

— Par avenant N°3 du 1^er octobre 2006 comportant le même intitulé et le même préambule que l’avenant précédent, la référence mensuelle du travail effectif de la salariée était portée à 35 heures, l’avenant prévoyant la même variation possible en plus ou en moins de la durée mensuelle du travail effectif, les mêmes conditions d’établissement et de transmission du planning de travail, ainsi que de la répartition de la durée du travail, et portant à la rémunération lissée à 255 points, soit un salaire mensuel brut de 301 euros, les conditions de possibilité de refus par la salariée d’une modification de ses horaires restant inchangées.

Les avenants susvisés , tous signés par la salariée, viennent concrétiser la mise en place d’une annualisation de la durée de travail de la salariée et le lissage correspondant de sa rémunération, le dernier avenant modifiant la durée mensuelle effective du travail en la portant à 35 heures étant conformes aux souhaits exprimés en ce sens par la salariée dans deux courrier adressés par elle les 10 février et 3 octobre 2006 à l’employeur, versés par celui-ci aux débats ;

S’agissant d’un contrat de travail à temps partiel conclu par une association ayant pour objet l’aide à domicile en milieu rural, la spécificité des contraintes de ce type d’emploi retire son caractère obligatoire à la mention, exigée pour les contrats à temps partiel de droit commun, de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ; le contrat mentionne également, sans toutefois les préciser les modalités de communication à la salariée de ses horaires de travail et précise par contre les limites dans lesquelles pourront être effectuées des heures complémentaires ;

Par ailleurs, ce n’est qu’à partir de l’avenant du 1^er juillet 2005 qu’est abordée la modification éventuelle de la répartition de la durée de travail et la possibilité et les conditions du refus par la salariée de cette modification ;

Il est en outre également versé aux débats un avenant du 1^er juillet 2007, signé par le président par intérim de l’association et non signé par la salariée, qui reprend à l’identique les mentions du précédent avenant sur la durée du travail et la rémunération mais précise en outre, en conformité avec les énonciations contenues dans un accord de branche intervenu le 30 mars 2006, modifiant la convention collective applicable et s’imposant à ce titre à la salariée, les conditions de modification des horaires de travail ; l’avenant porte notamment au nombre de quatre les refus permis au salarié sur la même période de référence des modifications proposées, sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement, dans le cas du non-respect par l’employeur du délai de prévenance de 7 jours, et, en cas d’urgence, d’un délai de prévenance inférieur à 4 jours et prévoit également que la salariée s’engage accepté les interventions d’urgence telles que définies dans l’accord de branche ;

Sur la durée minimale du travail

Concernant le non-respect des règles sur la durée minimale de travail dans le cas de son contrat à temps partiel, l’article 20 de la convention collective nationale applicable, issu de l’accord de branche du 30 mars 2006, interdisait un horaire mensuel de travail inférieur à 70 heures, alors qu’il est constant qu’à compter de la date d’extension en avril 2006 de l’accord de branche et jusqu’en septembre 2006, elle a effectué un horaire mensuel de travail de 22 heures puis de 35 heures, à compter de septembre 2006 jusqu’en juillet 2008.

L’article 20-1 de l’accord de branche du 30 mars 2006, étendu par arrêté du 18 décembre 2006, relatif à l’aménagement du temps de travail et aux conditions relatives à la modulation du temps plein comme à celle du temps partiel, modifiant la convention collective nationale applicable de l’aide à domicile énonce, concernant la durée minimale contractuelle :

'Le recours au travail à temps partiel doit faire l’objet d’un contrat de travail écrit dans les conditions de l’article L. 212 '4 ' 3 du Code du travail.

Afin que les salariés concernés puissent bénéficier des prestations en nature et en espèces de la sécurité sociale, la durée du travail ne peut être inférieure à soixante-dix heures par mois, ou deux cents heures par trimestre ou huit cents heures par an.

Lorsque la situation ne permet d’assurer soixante-dix heures par mois, deux cents heures par trimestre ou huit cents heures par an, des contrats de travail d’une durée inférieure peuvent être négociés après consultation des délégués du personnel, s’ils existent.'

Il n’est pas contestable, au vu des éléments présentés, que la salariée effectuait courant 2006 un horaire mensuel de travail de 22 heures, porté à 35 heures à compter de l’avenant du 1^er octobre 2006, sans qu’aucune mise en conformité ne soit intervenue ensuite avec les dispositions susvisées, applicables à compter de la date d’extension du 18 décembre 2006 ;

Les articles 18 et 20-1 de l’accord de branche disposent, d’une part que la mise en place du temps partiel modulé nécessite, de la part de l’employeur, une information des salariés précédée d’une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent, d’autre part que lorsque la situation ne permet d’assurer 70 heures par mois, 200 heures par trimestre ou 800 heures par an, des contrats de travail d’une durée inférieure peuvent être négociés après consultation des délégués du personnel, s’ils existent ;

Il appartenait en tout état de cause à l’association de se mettre en conformité avec les dispositions conventionnelles en procédant à l’information de sa salariée, après le cas échéant consultation des institutions représentatives du personnel, et de négocier avec Madame X un contrat de travail d’une durée inférieure à celle conventionnellement prévue, sans qu’elle puisse se retrancher derrière l’absence jusqu’en septembre 2008, sur laquelle elle n’apporte aucune démonstration hormis ses allégations dans ses écritures, d’élection de délégués du personnel du fait de son effectif, dont elle devait justifier de l’impossibilité par la production d’un procès-verbal de carence,

Le non-respect des dispositions conventionnelles sur la durée minimale du travail est avéré et emporte requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein; celle-ci doit s’apprécier dans ses effets à compter seulement de la date d’extension de l’accord de branche susvisé, étendu par arrêté du 18 décembre 2006 publié au journal officiel le 27 décembre 2006, il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné cette requalification, de le réformer sur la période retenue et l’indemnisation allouée, laquelle ne doit s’opérer que sur la période allant du 1^er janvier 2007 à la date de la rupture le 6 août 2008 ; il y a lieu de retenir le calcul effectué par l’association, sur la base des taux horaires applicables, et de la condamner à ce titre au paiement de la seule somme de 5830,37 euros ;

Sur les sanctions disciplinaires

Il est acquis que Madame X, avant d’être licenciée le 6 août 2008 pour faute grave et après avoir été initialement rappelée à l’ordre par courrier du 5 décembre 2007 de l’association pour son absence non justifiée le 22 novembre 2007 à une réunion du personnel comprise dans son temps de travail effectif, s’est vu notifier :

— le 28 février 2008 un avertissement pour avoir refusé téléphoniquement le 4 février 2008 d’effectuer une intervention d’urgence le vendredi 8 février 2008 chez une personne aidée,

— le 25 juin 2008 un blâme pour avoir refusé le vendredi 2 mai 2008 de se présenter chez une personne aidée,

— le 21 juillet 2008 un blâme pour avoir déclaré dans les locaux de l’association que, suite à son blâme précédent, elle allait désormais travailler en chèque emploi service chez les bénéficiaires de l’association.

Il n’est pas contestable que Madame X travaillait pour d’autre employeur que l’association dans le cadre de chèques emploi service et que par ailleurs les deux refus de travailler le 8 février puis le 2 mai 2008 concernaient des jours ouvrables autres que le samedi et exprimaient le refus par la salariée d’une modification des horaires de travail ;

La répartition du temps de travail de la salariée est précisée sur les plannings établis par l’association, dans le cadre de son pouvoir normal de direction et l’accord de branche intervenue le 30 mars 2006 prévoit en son article 5 concernant la répartition de la durée du travail, les conditions de changement des calendriers individualisés et le délai de prévenance :

'Les horaires de travail sont précisés aux salariés par écrit lors de la notification du planning d’intervention pour le personnel d’intervention ou lors de la réunion de service pour le personnel administratif.

La notification du planning a lieu selon une périodicité mensuelle, par remise en main propre au salarié ou par courrier.

Les plannings sont notifiés au salarié au moins 7 jours avant le 1^er jour de leur exécution.

Afin de mieux répondre aux besoins des usagers, de faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l’activité, et d’assurer une continuité de service, les changements des horaires de travail peuvent être modifiés dans un délai inférieur à 7 jours et dans la limite de 4 jours, sauf les cas d’urgence cités ci-dessous.

En cas d’urgence et pour les salariés visés à l’article 2 du présent accord et par les dispositions des articles L. 212 ' 4 ' 3, L. 212 ' 4 ' 4, L. 212 ' 4 ' 6 et L. 212 ' 8 du Code du travail, l’employeur devra vérifier que l’intervention est justifiée exclusivement par un acte essentiel de la vie courante et s’inscrit dans un des cas suivants :

* remplacement d’un collègue en absence non prévue : maladie, congés pour événements familiaux ou congés exceptionnels,

* besoin immédiat d’intervention auprès d’enfants ou de personnes dépendantes du à l’absence non prévisible de l’aidant habituel,

* retour d’hospitalisation non prévu

* aggravation subite de l’état de santé de la personne aidée.

Il sera tenu compte de la situation particulière des salariés à employeurs multiples.

Les contreparties :

* En contrepartie d'1 délai de prévenance inférieur à 7 jours, le salarié a la possibilité de refuser 4 fois, par année de référence, la modification de ses horaires sans que ce refus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

(…) Tout salarié refusant une modification d’horaires devra le confirmer par écrit à l’employeur.'

Il en ressort que le planning d’intervention des salariés doit leur être notifié par l’employeur dans un délai de prévenance de 7 jours et que c’est seulement dans le cas du non-respect de ce délai, pour des raisons d’urgence ou non, que le salarié peut, dans la limite de quatre refus sur une année, refuser une modification apportée à ses horaires par l’employeur, sans que ce refus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement, à condition que le refus soit confirmé par écrit ;

S’agissant de l’avertissement du 28 février 2008, le courrier de notification vient sanctionner le refus exprimé téléphoniquement le 4 février 2008 et non confirmé par écrit par la salariée, ce que celle-ci ne conteste pas, d’effectuer le 8 février 2008 'une intervention d’urgence (préparation de repas) chez une personne aidée’ ;

Outre qu’aucune situation d’urgence n’est démontrée comme étant conforme aux énonciations de l’accord de branche, le courrier susvisé ne mentionnant aucunement le motif de l’absence impromptue de la salariée initialement prévue et devant se déduire du même courrier qu’il a été seulement fait appel téléphoniquement à Madame X pour la modification envisagée, l’association ne produit aucune pièce établissant qu’un planning correspondant à l’intervention avait été communiqué par écrit et notifié à la salariée ;

En tout état de cause, le délai de prévenance étant antérieur à 7 jours, Madame X était en droit de refuser la modification apportée, dans les limites envisagées par l’accord ; bien que son refus n’ait pas ensuite été confirmé par elle par écrit, l’association ne conteste pas en avoir été informée en temps utile quatre jours avant l’intervention et disposait du temps nécessaire pour pallier ce refus ;

De surcroît, Monsieur D E, conseiller de la salariée présent à l’entretien préalable à la sanction notifiée, a précisé par courrier du 20 février 2008 à la direction départementale du travail que l’employeur lui a interdit de prendre la parole au cours de cet entretien, entraînant ainsi son départ et celui de la salariée, ce qui entache l’entretien préalable d’irrégularité ; pour l’ensemble de ces motifs, il y a lieu d’annuler l’avertissement prononcé ainsi de manière disproportionnée ;

S’agissant du blâme du 25 juin 2008, venant sanctionner le refus par la salariée de travailler le vendredi 2 mai 2008 au motif de son indisponibilité en raison de deux chèques emploi service en lui rappelant que le planning modificatif correspondant lui avait été transmis dans le cadre des délais légaux et tenait compte des indisponibilités signalées par elle, si l’association démontre avoir respecté le délai de prévenance de 7 jours, il ressort du non-respect par l’employeur de la durée minimale de travail que celui-ci ne peut reprocher à la salariée, mise de ce fait dans l’obligation de travailler chez d’autre employeur, son refus pour cette raison de la modification, qu’elle avait, de surcroît, confirmé par un écrit reçu par lui en temps utile ; il y a lieu d’annuler la sanction prononcée ;

S’agissant enfin du blâme notifié le 21 juillet 2008 au motif des propos de la salariée tenus le 30 juin précédent devant la secrétaire de l’association, selon lesquels elle allait désormais travailler en chèque emploi service chez les bénéficiaires de celle-ci, propos venant en réaction au blâme précédent notifié cinq jours seulement auparavant, il convient également pour les motifs susvisés d’annuler la sanction ainsi prononcée ;

Sur la rupture

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, mentionne :

'… Le samedi 19 juillet 2008, vous n’avez pas assuré une intervention chez Madame Y prévue par votre planning. Cette personne n’a donc pas été aidée ce jour là dans la réalisation des actes de la vie quotidienne. Nous n’avons à ce jour aucun refus écrit ou demande d’absence de votre part.

Lors de notre entretien, vous nous avez seulement expliqué ne pas vouloir travailler les week-ends.

De tels faits caractérisent un manquement grave à votre obligation de respect des directives et instructions en vigueur au sein de l’association et telles qu’elles sont décrites dans votre contrat de travail et la convention collective nationale ADMR. Tout cela a fortement perturbé le fonctionnement du service.

Par votre comportement, vous avez en outre porté atteinte à l’image de l’ADMR auprès des usagers et de leurs familles. En effet, nos engagements contractuels envers nos bénéficiaires doivent être respectés et la non réalisation d’interventions sans avertir porte atteinte à la qualité de notre service.

Les explications que vous nous avez données lors de l’entretien n’ont pas modifié notre appréciation sur la gravité des faits qui vous sont reprochés.

De tels manquements de votre part ont déjà été constatés le 28 février 2008 et le 25 juin 2008 et vous ont valu d’être sanctionnée. Vous n’avez manifestement pas tenu compte de nos observations et n’avez pas saisi l’opportunité de modifier votre comportement…'

Le grief retenu comme faute grave est celui du refus par la salariée, venant après deux précédents refus pour les mêmes raisons, d’effectuer le 19 juillet 2008 auprès d’un particulier une intervention concernant les actes de la vie quotidienne, cependant contenue dans son planning correspondant, au prétexte qu’elle devait se réaliser un samedi ;

La répartition de l’horaire mensuel de la salariée mentionnée effectuée par le responsable travail, sous la forme de la définition régulière à venir d’un planning de travail, après centralisation des demandes, intervient normalement dans le cadre de l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction et si ce dernier peut de principe, en l’absence de toute clause contractuelle expresse excluant pour la salariée le travail du samedi, faire usage de ce pouvoir de direction en imposant à celle-ci de travailler ce jour ouvrable, sauf à avoir pris en compte dès l’origine un motif d’indisponibilité pour raisons familiales exprimées alors par la salariée, tel n’étant pas le cas en l’espèce puisque Madame X, dans un courrier, adressé le 10 février 2006 à l’association, sollicite une augmentation de sa durée mensuelle de travail, en précisant : 'je suis prête à faire l’effort de travailler quelques samedis par mois’ ;

Cependant, il ressort des motifs susvisés que l’association, en ne respectant pas la durée minimale mensuelle de travail de 70 heures depuis le 1^er janvier 2007 jusqu’à la date de la rupture le 6 août 2008 et en limitant celle-ci à 35 heures par mois, a obligé ainsi Madame X à travailler pour le compte d’autres employeurs, sous la forme de chèques emploi service, cela nécessitant pour l’association de tenir compte de sa situation ;

Celle-ci, qui en outre ne démontre aucunement que l’intervention fixée dans le planning pour le samedi 19 juillet 2008, même si elle venait pallier un remplacement non prévu d’un autre salarié, correspondait à un acte essentiel de la vie courante et était dans ce cas conforme aux seules fonctions d’aide à domicile de la salariée et revêtait bien un caractère d’urgence, ne peut dès lors lui reprocher son indisponibilité et, par là même, l’exercice d’une liberté de travailler justifiant son refus de la modification apportée, de sorte que ce manquement fautif de l’employeur à ses obligations lui interdit de retenir une faute grave à l’encontre de la salariée ; il s’ensuit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à indemnisation ; il y a donc lieu d’infirmer le jugement en ce qu’il a retenu une faute grave de la salariée ;

Il convient de faire droit aux demandes de Madame X au titre des indemnités de rupture et de condamner l’association ADMR de Charmes Beauchastel, qui les conteste seulement dans leur principe mais non sur leur montant, au paiement des sommes de 808,64 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de 80,86 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que de celle de 655 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Madame X était âgée de 42 ans au moment de la rupture et bénéficiait d’une ancienneté de plus de six ans dans l’association, il y a lieu de lui allouer, en l’absence de tout justificatif présenté par la salariée venant expliciter le préjudice résultant des difficultés inhérentes à la période de chômage et de recherche d’un nouvel emploi, la somme de 4000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la rupture abusive ;

Il convient également d’ordonner la délivrance par l’association des documents de fin de contrat rectifiés ;

Par ailleurs, la salariée bénéficiant d’une ancienneté de plus de deux ans et l’entreprise occupant plus de 11 salariés, le licenciement est intervenu en application de l’article 1235 ' 3 du Code du travail, il convient donc de condamner la société au remboursement envers l’institution nationale publique PÔLE EMPLOI venant aux droits des ASSEDIC des indemnités de chômage versées à Madame X, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame X les frais exposés par elle non compris dans les dépens, il convient de condamner l’association ADMR de Charmes Beauchastel au paiement de la somme de 1500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et celle d’appel ;

L’association ADMR de Charmes Beauchastel devra supporter le paiement des entiers dépens de première instance et d’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne l’association Aide à Domicile en Milieu Rural (ADMR) de Charmes Beauchastel à payer à Madame Z X la somme de 5830,37 euros en indemnisation du non-respect de la durée minimale de travail,

Annule l’avertissement notifié le 28 février 2008 et les blâmes notifiés les 25 juin et 21 juillet 2008,

Dit que le licenciement le 6 août 2008 de Madame X par l’association Aide à Domicile en Milieu Rural (ADMR) de Charmes Beauchastel est dénué de cause réelle et sérieuse et condamne l’association au paiement des sommes de :

—  4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

—  808,64 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  80,86 euros au titre des congés payés y afférents,

—  655 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

Ordonne le remboursement par l’employeur envers l’institution nationale publique PÔLE EMPLOI venant aux droits des ASSEDIC de tout ou partie des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à cet organisme conformément aux dispositions de l’article L 122-14-4 al2, devenu l’article L. 1235'4 du Code du travail,

Condamne l’association Aide à Domicile en Milieu Rural (ADMR) de Charmes Beauchastel à payer à Madame Z X la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et celle d’appel,

Condamne l’association Aide à Domicile en Milieu Rural (ADMR) de Charmes Beauchastel aux entiers dépens de première instance et d’instance d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président et par Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT