ARRÊT N°

R.G : 13/05405

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES E DE NÎMES

Ordonnance de référé du13 novembre 2013

Section : Référé

RG :R 13/48

X

C/

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 01 JUILLET 2014

APPELANTE :

Madame Y X

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de Maître Romain GEOFFROY, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

XXX

prise en la personne de son Président en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Barbara MICHEL, avocate au barreau de NÎMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président, spécialement désigné à cet effet,

Madame Anne DELIGNY, Vice-Président placée,

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 25 Avril 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 01 Juillet 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président , publiquement, le 01 Juillet 2014,

date indiquée à l’issue des débats.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame Y X a été engagée à compter du 1^er juillet 1993 en qualité de d’infirmière par la SA Hôpital Privé les Franciscaines.

Après consultation du comité d’entreprise en décembre 2012, l’employeur adressait le 24 janvier 2013 aux salariés un courrier les informant de la dénonciation d’un usage dans les termes suivants :

« Depuis juin 2000 les congés payés sont décomptés de la façon suivante pour les salariés de nuit : 18 nuits de congés payés en 10 heures soit 180 heures par an (la vérification de l’octroi de 5 semaines de congés par an étant réalisée en fin d’exercice).

Ce décompte fait référence aux 30 jours ouvrables accordés aux salariés de jour, soit 5 semaines de 35h de congés payés qui représentent 175h de congés.

Lors de sa mise en oeuvre, l’application de cette mesure avait un objectif de simplification du décompte et une meilleure compréhension par tous.

A ce jour nous sommes amenés à revenir sur cette mesure pour les raisons suivantes :

— Plusieurs services travaillent désormais en nuit de 12h, il est donc impossible de leur accorder 18 nuits travaillées, cela ne serait pas équitable avec l’ensemble des salariés,

— L’outil de paie utilisé à ce jour a déjà fait l’objet d’une modification de paramétrage pour permettre la co existence de 2 compteurs de congés payés, envisager un 3^e compteur est impossible techniquement,

— De plus en plus de salariés alternent des jours et des nuits travaillées,

— Des modifications de plus en plus nombreuses de quotité de travail à la demande des salariés en cours d’année modifient le décompte et le rendent difficile à suivre,

— Certains salariés multiplient les prises de congés dans l’année, ce qui génère des coûts de gestion significatifs et crée un déséquilibre avec la gestion de congés payés des salariés travaillant de jour,

— Le recours au temps partiel de nuit a doublé depuis la mise en 'uvre de ce décompte, nous contraignant à un décompte manuel.

Nous vous informons donc que cet usage est supprimé sur les congés qui sont à prendre à partir du mois de juin 2013 (exercice N sur le bulletin de salaire).

Le délai restant à courir avant la mise en 'uvre de ce décompte doit nous permettre de définir des nouvelles modalités de décompte pour l’ensemble des parties concernées.

Nous vous proposons une réunion le mercredi 13 Février à 18h30 pour répondre à l’ensemble de vos interrogations."

Contestant la suppression de cet avantage et alléguant l’impossibilité de prendre effectivement ses temps de pause, l’appelante comme d’autres salariés, a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Nîmes pour entendre :

— dire et juger que le droit individuel à accoler des congés de cycle à des congés payés relève bien du champs d’application de l’article L 2245-5 du code du travail en ce qu’il concerne non seulement la durée du travail mais aussi l’articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales,

— dire et juger que la salariée a bien un droit individuel à accoler des congés de cycle à des congés payés, que ce droit est intégré à son contrat de travail et ne pouvait être modifié unilatéralement, et en conséquence, d’une part ordonner à titre provisoire toute mesure n’étant pas conforme à ce droit, et d’autre part, et juger comme nulle et sans effet la procédure de dénonciation engagée par l’employeur celle-ci caractérisant un trouble manifestement illicite,

— dire et juger enfin qu’en ne payant pas les temps de pause de la salariée l’employeur viole ses obligations et sera condamné à une provision correspondant à 15.237,83 euros,

— ordonner ces condamnations sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner l’employeur à verser à la salariée la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du Code procédure civile,

— condamner l’employeur aux entiers dépens.

Après avoir ordonné une mission de conseillers rapporteurs qui s’est déroulée le 17 juillet 2013 à 22h00, la formation de référé, par ordonnance du 13 novembre 2013, a dit n’y avoir lieu à référé et a condamné les parties requérantes aux dépens.

Par acte du 4 décembre 2013 Madame X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance rendue 13 novembre 2013 en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé,

— En conséquence :

— in limine litis, constater tout d’abord les pleins pouvoirs du juge des référés pour statuer sur ces questions, le trouble manifestement illicite pouvant tout à fait résulter de la violation d’une loi bien sûr mais aussi des dispositions contractuelles ;

— Au principal :

— constater que la salariée bénéficie de semaines de repos complètes en ne posant que les nuits travaillées,

— constater tout d’abord que ces questions de temps et de rythmes de travail auraient dû être abordées lors de la négociation annuelle obligatoire de fin 2012, ce qui n’a pas été fait, l’employeur ayant donc violé les règles applicables en la matière ;

— constater que ce droit qui est une des causes de l’engagement du salarié ou de son maintien dans l’emploi, est devenu un élément essentiel à l’exécution loyale du contrat de travail et que donc, s’y étant intégré il ne peut être modifié unilatéralement ;

— constater qu’en supprimant ce droit faisant comme s’il s’agissait d’un usage, alors qu’il ne s’agit en rien d’un droit collectif, l’employeur adopte une position ayant un impact négatif important sur l’organisation de la vie privée du salarié, et qu’en tout état de cause ce comportement s’analyse en un trouble manifestement illicite ;

— constater aussi que l’employeur viole les règles relatives à la durée du travail dès lors que les salariés travaillant la nuit pendant plus de 10 heures d’affilées sont soit tenus de se tenir à sa disposition permanente et ne peuvent bénéficier, après 6 heures d’activité continues, d’un temps de pause, soit ne peuvent même pas prendre de pause ;

— constater en tout état de cause la carence totale de l’employeur en matière de preuve des temps de pause ;

— constater que le temps, en principe consacré aux pauses, au cours duquel les salariés se tiennent à la disposition permanente de l’employeur constitue du temps de travail effectif et doit être rémunéré comme tel, qu’il en est de même à fortiori lorsque le salarié ne peut pas prendre sa pause ;

— constater qu’à aucun moment l’employeur n’a tenté d’organiser la prise et le respect de ces pauses ;

— constater que dans ces hypothèses en ne payant pas les salariés pendant cette demi-heure cette situation caractérise à l’évidence à nouveau un trouble manifestement illicite ;

— En conséquence,

— Sur la question des congés :

— dire et juger que la salariée a bien un droit individuel à prendre des congés en ne posant que des nuits (18), que ce droit est intégré à son contrat de travail et ne pouvait être modifié unilatéralement, et en conséquence, d’une part ordonner à titre provisoire toute mesure n’étant pas conforme à ce droit, et d’autre part, juger comme nulle et sans effet la procédure de dénonciation engagée par l’employeur celle-ci caractérisant un trouble manifestement illicite ;

— Sur la question des pauses :

— dire et juger qu’en ne payant pas les temps de pause la salariée l’employeur viole ses obligations relatives à la durée du travail, au repos et aux temps de pause, qu’ainsi ces périodes doivent s’analyser en du temps de travail effectif, que ce dernier n’a jamais fait l’objet d’une rémunération, en conséquence la créance de la salariée due au titre de ces périodes est incontestable, la clinique sera condamnée à verser une provision sur salaire correspondant à 15.237,83 euros, que cette créance n’est pas contestable, outre de communiquer les bulletins de paye afférents ;

— dire et juger que la violation des règles sus visées cause au salarié un préjudice nécessairement indemnisable et non contestable et en conséquence condamner l’employeur à leur payer la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts ;

— ordonner ces condamnations sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

— condamner l’employeur à verser à la salariée la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile ;

— condamner l’employeur aux entiers dépens ;

Elle soutient que :

— la violation des dispositions contractuelles constitue un trouble manifestement illicite, ainsi le fait de ne pas évoquer la question du fractionnement des congés lors de la négociation annuelle obligatoire constitue une violation des règles posées aux articles L.2242-1 et suivants du code du travail, violation qui sera sanctionnée par la nullité et donc l’inopposabilité de toute tentative de suppression de l’avantage querellé,

— cet avantage s’était intégré au contrat de travail en sorte que la dénonciation d’un usage ne pouvait remettre en cause ce qui est devenu l’un des éléments essentiels du contrat de travail, en outre la suppression unilatérale du droit à la prise de congé en nuits travaillées est une violation de l’article 8 de la CEDH aux termes duquel «Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale»,

— ainsi, avec le nouveau système, les salariés perdent le droit à 4 semaines non travaillées dont ils bénéficiaient auparavant sur l’année dès lors qu’il sont contraints de prendre et de cumuler plus rapidement les jours de congés auxquels ils ont droit pour bénéficier d’une semaine complète, en supprimant cet avantage, l’employeur bouleverse non seulement les rythmes de repos, mais aussi par voie de conséquence les rythmes de la vie personnelle,

— le personnel se tient en permanence à la disposition de l’employeur pendant le temps normalement consacré aux pauses et ce afin d’assurer la continuité du service, le non paiement comme l’absence d’attribution de ce temps de pause constituent un trouble manifestement illicite, ce maintien à la disposition de l’employeur est caractérisé par l’attribution en permanence d’un « bip », la faiblesse des effectifs rendant impossible de fait la prise des pauses, la prise de ces pauses au sein de la « tisanerie » pour se tenir à proximité des chambres,

— l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu’il a satisfait à ses obligations en matière de prise de pause effective, la direction elle même reconnaît que le rapport d’activité, seul rapport communiqué est «un rapport médical, pas de contrôle au travail''.

La S.A. Hôpital Privé Les Franciscaines, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation de l’ordonnance et la condamnation de l’appelante au paiement de la somme de 700,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— il n’est justifié d’aucun trouble manifestement illicite, la procédure de congés payés appliquée en cours d’année a été identique sur le fond à celle des années précédentes, un délai supplémentaire a été accordé au salarié pour déposer sa demande de congés ; au contraire, décider que désormais pour l’ensemble du personnel le calcul des congés payés s’effectuera en jour sur une base de 30 jours par période de référence n’est en réalité que la stricte application des dispositions légales, l’inspection du travail a non seulement validé le nouveau dispositif mais a pointé l’illicéité de l’ancien,

— la négociation annuelle obligatoire était terminée lorsque la mesure a été arrêtée,

— à aucun moment il n’a été interdit aux salariés de prendre leurs 2 ou 3 nuits de congés comme auparavant, ni d’accoler avec des repos de cycle, des récupérations, des jours fériés ou de travail de nuit ; la clause du contrat de travail fait référence aux dispositions légales et n’institue nullement un mode particulier de décompte des jours de congé,

— la dénonciation de l’usage est régulière et non abusive puisque, bien au contraire, elle vise à se conformer aux prescriptions légales, il ne s’agit pas d’une modification des horaires ni du rythme de travail mais des modalités de calcul des congés payés, il ne s’agit pas non plus d’une atteinte au droit au repos ni d’une violation de I’article 8 de la CEDH relative au droit au respect de la vie privée et familiale,

— toute demande de provision suppose d’apporter la preuve de I’existence d’une obligation non sérieusement contestable en application de l’article L1455-7 du code du travail,

— le débat ne se situe pas dans la prise d’un temps de pause mais dans la demande faite de requalification de la pause en temps de travail effectif ; sur la base des rapports d’activité concernant chacun des demandeurs présents sur la quinzaine considérée, il a été établi que pour chaque nuit travaillée, des fenêtres de temps de plus de 3/4 d’heures ne révélaient aucun traçage soignant en sorte que l’ensemble des salariés a pu bénéficier de plusieurs heures sans intervention d’actes soignants tracés, ce qui permet la prise d’un temps de pause d’une demi heure,

— l’employeur rappelle que le personnel avait pris l’habitude de prendre collectivement les pauses ce qui pouvait provoquer des interruptions, depuis lors une note prévoit que les pauses doivent être prises par roulement, au plus tard avant 3 heures, avec obligation de laisser son « bip », seule une impossibilité de prendre effectivement la pause a été signalée.

MOTIFS

Aux termes de l’article R 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Sur le décompte des jours de congé

L’appelante soutient qu’avec le nouveau système pour décompter ses jours de congés, elle perdrait le droit à quatre semaines non travaillées dont elle bénéficiait auparavant sur l’année dès lors qu’elle se trouve contrainte de prendre et de cumuler plus rapidement les jours de congés auxquels elle a droit pour bénéficier d’une semaine complète.

Seule l’existence d’un trouble manifestement illicite est invoquée par les salariés qui arguent d’une violation des dispositions contractuelles argumentant que l’avantage consistant à décompter les jours de congés en « heures de nuits ouvrées » s’était intégré au contrat de travail en sorte que la dénonciation d’un prétendu usage ne pouvait remettre en cause ce qui est devenu l’un des éléments essentiels du contrat de travail, bouleversant par ailleurs l’organisation de leur rythme de travail et ayant ainsi des répercussions sur leur vie privée, ce qui constituerait en outre une violation de l’article 8 de la CEDH.

Or, comme le rappelle le courrier de l’employeur du 24 janvier 2013, l’usage consistant à permettre aux salariés de nuit de décompter leurs jours de congé en posant 18 nuits de congés payés correspondant à 10 heures, soit 180 heures par an, n’a jamais été intégré au contrat de travail de chacun des salariés concernés même si, et cela est parfaitement compréhensible et humainement concevable, chacun a pu intégrer ce mode de fonctionnement dans l’organisation de sa vie privée et familiale.

Il n’en demeure pas moins que les salariés bénéficiaient ainsi d’un usage qui pouvait être maintenu qu’autant que les circonstances ayant présidé à son institution perduraient.

L’employeur a avancé des raisons sérieuses et objectives, notamment les distorsions que cela générait entre les salariés, justifiant qu’il y soit mis fin, étant au surplus rappelé que la modification apportée ne faisait que réintégrer le processus de prise de congé dans un dispositif légal, auquel le contrat de travail renvoie, ce qui n’était pas le cas auparavant et ce qui avait été critiqué par l’inspecteur du travail.

L’employeur a régulièrement dénoncé cet usage après consultation, en décembre 2012, des institutions représentatives du personnel, à savoir le comité d’entreprise, et information portée individuellement à chacun des salariés leur accordant un délai de prévenance suffisant.

L’employeur ajoute sans être démenti que ce nouveau mode de prise de congé n’a tourné au détriment d’aucun salarié, qu’ à aucun moment il n’a été interdit aux salariés de prendre leurs deux ou trois nuits de congés comme auparavant, ni d’accoler avec des repos de cycle, des récupérations, des jours fériés ou de travail de nuit.

L’employeur fait justement observer que :

— pour la semaine longue, les cinq nuits décomptées sous l’ancien système correspondaient à 5/18 nuits soit 0.277 ; qu’avec le nouveau système légal cela correspond à 6 /30 jours ouvrables soit 0.2 en sorte que le nouveau système est donc plus favorable concernant les semaines longues

— pour la semaine courte, les deux nuits correspondaient à 2/18 soit 0.11 ; qu’avec le nouveau système légal, il ne sera pas décompté six jours de congés mais quatre jours puisque le premier jour de congés correspond au premier jour où le salarié devait travailler soit en l’occurrence le mercredi ; que cela aboutit à 4/30 soit 0.13 soit un nombre effectivement plus important mais qu’en réalité sur 2 semaines de cycle les différences sont neutralisées.

Il ajoute que les salariés ne prennent pas systématiquement des semaines courtes comme en attestent les demandes de congés payés versées aux débats.

Enfin l’appelante considère par ailleurs que le fait de ne pas évoquer la question du fractionnement des congés lors de la négociation annuelle obligatoire constituerait une violation des règles posées aux articles L.2242-1 et suivants du code du travail, violation qui serait sanctionnée par la nullité et donc l’inopposabilité de la dénonciation de l’avantage antérieurement appliqué.

L’employeur rétorque justement que si, pendant la période de négociation annuelle obligatoire, il lui est effectivement interdit de prendre des décisions unilatérales, en application des dispositions de l’article L.2243-2 du code du travail, aucun texte ne lui interdit de prendre de telles mesures unilatérales une fois les négociations terminées, qu’en l’espèce, les négociations annuelles obligatoires de l’année 2012, et qui ne concernaient que l’année 2012, avaient pris fin par la signature, le 12 octobre, d’un accord d’entreprise, que la question du temps de travail avait du reste été évoquée avec la mise en place d’un compte épargne temps. Il pouvait donc en décembre 2012 puis en janvier 2013 prendre des mesures unilatérales telle la dénonciation d’un usage.

Il en résulte que sur ce premier point, l’appelante ne justifie d’aucun trouble manifestement illicite de nature à permettre au juge des référés d’ordonner le rétablissement de l’usage antérieur.

Sur le temps de pause

L’appelante invoque à l’appui de sa réclamation, les dispositions de l’article L.3121-33 du code du travail qui prévoit que le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes toute les six heures, la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que les règles « en matière de temps minimal de repos constituent des règles de droit social d’une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. '', l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 sur le droit à la protection de la santé.

Elle expose qu’il lui est effectivement impossible de prendre son temps de pause compte tenu des contraintes liées à l’organisation du service et des tâches lui incombant.

Pour se rendre compte de la réalité du travail accompli, les conseillers prud’hommes ont ordonné une mission les ayant conduits à se rendre au service de nuit de l’hôpital privé les Franciscaines.

Il résulte de leur rapport que : le temps de pause n’est pas consigné par le personnel (sur les ordinateurs mis à la disposition des infirmiers comme tout autre support pouvant enregistrer ce type de renseignement), qu’ainsi la question de la prise effective ou non de ce temps de pause reste non résolue, l’employeur n’ayant alors publié aucune consigne particulière, qu’il ne fait aucun doute que tout événement peut survenir pendant une pause exigeant que celle-ci soit interrompue, pour autant la fréquence de ce genre d’événement n’est pas précisée en sorte qu’il ne peut être utilement soutenu que le personnel de nuit se trouve dans une incapacité de principe de prendre sa pause alors que le personnel admet pouvoir prendre sa pause « dans le fenêtres de tranquillité », qui, sur une durée de nuit de 10 heures, apparaissent parfaitement concevables à supposer que cette pause soit prise par roulement et par service comme le prévoit actuellement la note de service prise, depuis le début du présent contentieux, par l’employeur.

Ainsi, à ce stade de l’examen des faits et du litige, il n’est pas possible d’affirmer que l’employeur ne met pas à la disposition de ses salariés les moyens matériels, humains et concrets leur permettant de prendre leur pause effective, au contraire les notes des 6 et 12 décembre 2013 précisent les conditions de prise effective de ces pauses, et les salariés ne démontrant pas davantage qu’ils se trouvent dans l’impossibilité de prendre leur pause étant au surplus rappelé que la pause, qui ne constitue pas du travail effectif, n’est pas incompatible avec des interventions, pourvu que celles-ci restent exceptionnelles, il en résulte que l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est pas davantage rapportée.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé n’y avoir lieu à référé.

L’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

— Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que l’appelante supportera les dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT