ARRÊT N°

R.G : 13/01592

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES

D’ORANGE

Jugement du 12 mars 2013

Section: Encadrement

RG:11/220

Y

C/

SA SODEXO AFRIQUE – Z

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2014

APPELANT :

Monsieur C Y

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Laurent PENARD de la SCP PENARD-OOSTERLYNCK, avocat au barreau de CARPENTRAS

INTIMÉE :

SA SODEXO AFRIQUE – Z

prise en la personne de son Président en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Philippe CHASSANY de la SCP CHASSANY WATRELOT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, plaidant par Maître Franck JANIN, avocat au même barreau

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 22 Mai 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Septembre 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 16 Septembre 2014, date indiquée à l’issue des débats.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur C Y était embauché le 28 octobre 1992 par la SA SODEXO AFRIQUE- Z en qualité de responsable d’entretien pour des fonctions s’exerçant au Congo, la relation de travail prenant fin le 9 septembre 1994.

Au lendemain de la fin de relations de travail, il était embauché par la société NATIONAL COMPANY MANAGEMENT et SERVICES LTD ( NCMS), sise en A B, pour un contrat prenant fin le 30 novembre 1998.

Du 4 au 18 décembre 1998, il effectuait une mission de 14 jours pour le compte de la société Z ayant un objet identique à celui de la société SODEXO AFRIQUE.

En septembre 2011, à la réception de son relevé de carrière auprès de la CRCAM, il apparaissait que la période de travail comprise entre les années 1993 et 1998 n’était pas retenue.

Contestant cette lacune dans son relevé de carrière, il saisissait en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud’hommes d’Orange lequel, par jugement du 12 mars 2013, l’ a débouté de l’ensemble de ses demandes.

Par acte du 4 avril 2013 Monsieur Y a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, il demande l’infirmation du jugement et la condamnation de la SA SODEXO AFRIQUE- Z au paiement des sommes de :

—  37.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du manquement à l’obligation de conseil et d’exécution de bonne foi du contrat de travail

—  1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il soutient que :

Sa demande à l’encontre de la société SODEXO AFRIQUE sur l’ensemble des périodes contractuelles visées est bien recevable au regard de ses liens d’intérêts avec la société saoudienne NATIONAL COMPANY MANAGEMENT et SERVICES LTD ( NCMS), qui partage ses services sur site et il y a bien lieu de retenir une situation de co emploi, comme l’a fait la Cour de cassation envers la société SODEXO dans un cas d’espèce comparable.

Les services de la société SODEXO ont d’ailleurs eux-mêmes retenu dans un courrier sur la reconstitution de sa carrière la période du 10 septembre 1994 au 3 décembre 1998 où il était affecté comme responsable de maintenance au sein de la société saoudienne, la société SODEXO produit aussi en cause d’appel une 'attestation employeur’ pour un 'personnel expatrié ayant conclu un contrat de travail avec une entreprise située en France’ pour permettre au salarié de faire valoir ses droits au chômage et cette attestation vaut reconnaissance de sa qualité d’employeur; la société saoudienne doit bien être considérée comme sa filiale et la société mère doit bien répondre de ses obligations.

Elle devait l’assurer contre le risque vieillesse lorsqu’il était son salarié à l’étranger ou à tout le moins l’informer de son absence d’assurances sur ce risque, ce qu’elle n’a pas fait à l’époque, lui occasionnant une perte de chance ; elle ne peut renverser la charge de la preuve en invoquant, comme retenue par le conseil de prud’hommes, la qualification particulière qu’avait le salarié du fait de son expérience de l’expatriation, alors que du fait de son affiliation au régime ARRCO, le salarié pouvait considérer que sa situation avait été régularisée vis-à-vis du régime général de la caisse de retraite.

À la différence, la société SPIE BATIGNOLLES, pour laquelle il a aussi travaillé en s’expatriant, a bien procédé à la fois aux démarches affiliation et au prélèvement des cotisations pour ses salariés.

Le contrat de travail précisait d’ailleurs bien qu’un contrat d’assurance collectif serait souscrit ou encore que les cotisations chômage seraient supportées par l’employeur.

Il a ainsi perdu le bénéfice de 75 mois de cotisations représentant 25 trimestres, et dont le bénéfice d’une durée de cotisation de 17 % supérieure à celle seulement retenue, ce qui justifie l’indemnisation de son préjudice à hauteur de 37.000 euros.

La SA SODEXO AFRIQUE- Z, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation du jugement et la condamnation de Monsieur Y au paiement de la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

Sur l’ensemble de la période revendiquée, il n’existe aucun lien entre elle et Monsieur Y de septembre 1994 à décembre 1998, période pour laquelle il a travaillé pour le compte de la société saoudienne qui n’est par une filiale du groupe SODEXO et, quand bien même, l’intervention d’une société dans le processus de recrutement pour une autre société ne suffit à lui conférer la qualité d’employeur du salarié, que revêt la seule société étrangère.

Au regard des documents produits, émanant de la société saoudienne, et du propre curriculum vitae du salarié dans lequel celui-ci fait bien la distinction entre ses employeurs successifs. Ce dernier ne démontre pas qu’il aurait pendant la période considérée reçu de directive de la part de la société SODEXO AFRIQUE ; le fait que son relevé de carrière prend sa retraite complémentaire mentionne la société SODEXO ALLIANCE sur cette période ne vient pas non plus démontrer que la société SODEXO AFRIQUE, qui correspond à une structure différente, aurait été alors son employeur ; elle doit en conséquence être mise hors de cause pour cette période.

La demande d’indemnisation du salarié est en outre infondée, le statut d’expatriation qui était le sien ne lui permettant pas de bénéficier du système d’assurance sociale obligatoire et impliquant, au titre de la protection sociale, une affiliation volontaire de sa part à un régime d’assurance volontaire facultative, tel qu’instauré par la loi n° 76-1287 du 31 décembre 1976.

La jurisprudence citée par lui s’inscrit dans le contexte de l’application d’une convention collective prévoyant expressément que le personnel expatrié doit bénéficier du régime général de base d’assurance vieillesse, ce qui n’est pas le cas pour la société SODEXO.

Il ne peut non plus être fait référence à la jurisprudence citée du 25 janvier 2012 qui vient sanctionner la société sur la base d’un prétendus défaut d’information, ce fondement juridique n’ayant pas été énoncé auparavant.

En l’absence de tout texte légal ou directif communautaire obligeant la société à une telle obligation, le droit d’information du salarié sur sa retraite concerne ses seuls rapports avec les services de la CNAV, le droit à l’information sur la retraite avant l’expatriation a quant a lui été instauré seulement par la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites et ce droit est toujours supporté par les services de l’État chargés de la liquidation des pensions, et non par l’employeur.

Subsidiairement, le préjudice invoqué consistant en une perte de chance, la réparation du dommage ne peut en être que partielle et il convient dans le cas d’espèce de tenir compte de l’expérience professionnelle de Monsieur Y en matière d’expatriation, qui démontre, au vu des documents produits, sa parfaite information de ses droits en la matière, ayant déjà cotisé auparavant au régime volontaire de la Caisse des Français de l’étranger pour les années 1979 à 1988, la mention faite de cotisations sur ses bulletins de paie d’alors n’emporte donc aucune démonstration.

Les termes du contrat signé par lui le 28 octobre 1992 avec la société démontrent par ailleurs que celle-ci avait rempli à son égard son devoir d’information et les mentions portées sur ses bulletins de paie étaient elles aussi très claires.

Toujours subsidiairement et tenant les observations sur l’indemnisation d’une perte de chance, l’indemnisation du préjudice ne porterait que sur une période de 22 mois entre le 28 octobre 1992 et le 9 septembre 1994, où il a bien validé quatre trimestres pour l’année 1992, ensuite son préjudice ne peut être retenu à partir de la prétendue valeur de rachat des trimestres non cotisés, à hauteur de 17 %.

MOTIFS

Il ressort des éléments versés aux débats que :

— Par contrat de travail à durée indéterminée du 28 octobre 1992, Monsieur Y a été embauché par la SA SODEXO AFRIQUE- Z en qualité de responsable d’entretien pour des fonctions s’exerçant au Congo sous forme de missions, avec affectation sur l’une des exploitations gérées par l’employeur, le contrat mentionnant au titre du régime de prévoyance qu’il 'implique de plein droit à votre affiliation aux organismes de prévoyance auxquels l’employeur adhère, selon votre nationalité et la catégorie professionnelle à laquelle vous appartenez.

Vous serez affiliés à : UAP – ASSEDIC

les cotisations sont payées par l’entreprise sur la base d’un salaire net forfaitisé.'

Un certificat de travail établi le 5 octobre 1994 atteste que la relation de travail a pris fin le 9 septembre 1994.

— Par contrat de travail du 10 septembre 1994 établi en langues anglaise et arabe, Monsieur Y a été embauché par la société NATIONAL COMPANY MANAGEMENT et SERVICES LTD ( NCMS), domiciliée à X en A B, en qualité de superviseur maintenance.

Un certificat de travail établi aussi en langue anglaise le 29 novembre 1998 à X, A B, atteste que la relation de travail a pris fin le 10 novembre 1998

— Par contrat de travail du 4 décembre 1998, Monsieur Y a été de nouveau embauché par la SA SODEXO AFRIQUE- Z en qualité de consultant en maintenance.

Un certificat de travail établi le 8 janvier 1999 atteste que la relation de travail a pris fin le 18 décembre 1998.

Le relevé de carrière établi pour Monsieur Y à la date du 29 septembre 2011 par la CARSAT du sud-est mentionne comme périodes non retenues au titre du régime général les années 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 et 1998, aucun trimestre n’étant donc pris en considération sur ces périodes travaillées ;

Le relevé de retraite complémentaire ARRCO le concernant, établi le 11 octobre 2007, fait par ailleurs apparaître les activités travaillées suivantes :

— en 1992

* du 1^er janvier au 7 mai au titre de la société SPIE BATIGNOLLES SUD-EST

* du 3 août au 25 septembre au titre de la société BEC FRERES

— en 1993

* du 1^er octobre au 31 octobre au titre de l’EARL DOM LA JAUFRETTE

— en 1995

* du 1^er janvier au 31 décembre au titre de la société SODEXHO ALLIANCE

— en 1996

* du 1^er janvier au 31 décembre au titre de la société SODEXHO ALLIANCE

— en 1997

* du 1^er janvier au 31 décembre au titre de la société SODEXHO ALLIANCE

— en 1998

* du 1^er janvier au 31 décembre au titre de la société SODEXHO ALLIANCE

Enfin, une attestation du 23 octobre 2009 de la Caisse de sécurité sociale des Français de l’étranger mentionne que Monsieur Y a bien cotisé pour 'la période d’affiliation à l’assurance volontaire 'vieillesse’ :

* du 1^er janvier au 30 septembre 1979

* du 1^er janvier au 31 décembre 1980

* du 1^er janvier au 31 décembre 1981

* du 1^er janvier au 31 décembre 1982

* du 1^er janvier au 31 décembre 1983

* du 1^er janvier au 31 décembre 1984

* du 1^er janvier au 31 décembre 1985

* du 1^er janvier au 31 décembre 1986

* du 1^er janvier au 31 décembre 1987

* du 1^er janvier au 30 avril 1988

* du 1^er septembre au 31 décembre 2006

* du 1^er janvier au 31 décembre 2007

* du 1^er janvier au 31 décembre 2008

* du 1^er janvier au au 30 avril 2009.

Sur l’existence d’un co-emploi

Monsieur Y invoque la qualité d’employeur de la SA SODEXO AFRIQUE- Z sur l’ensemble de la période allant du 28 octobre 1992 au 18 décembre 1998 et non seulement pour la première et la dernière période travaillée, au motif pour la période intermédiaire du 10 septembre 1994 au 10 novembre 1998, de sa qualité de co employeur aux côtés de la société NATIONAL COMPANY MANAGEMENT et SERVICES LTD ( NCMS) ;

Il est constant que plusieurs sociétés peuvent avoir la qualité de co-employeurs s’il existe entre elles une confusion d’intérêts, d’activité et de direction, et notamment manifestée par la perte d’autonomie industrielle, commerciale et administrative de la société filiale au sein d’un groupe ;

Or, et étant constaté d’abord que, au vu des périodes travaillées ci-dessus mentionnées, Monsieur Y s’est retrouvé sans employeur pendant la période non travaillée du 11 novembre au 4 décembre 1998, ce dernier ne démontre pas par les éléments qu’il produit une situation remplissant les critères du co emploi pendant cette période intermédiaire, en effet :

La seule production d’une page Internet non commentée du groupe SODEXO consistant en la carte géographique de ses lieux d’implantation au Moyen-Orient et principalement en A B,, dans laquelle figure le sigle de la société NCMS, relativement aux partages de son bureau de X pour des services sur site partagés sur ce bureau, ne confère pas à la société saoudienne la qualité de filiales du groupe et emporte encore moins démonstration qu’à travers ce lien de bonne entente commerciale, le groupe SODEXO ait, notamment par l’intermédiaire de sa filiale SODEXO AFRIQUE entretenu une confusion d’intérêts comme d’activité avec la société étrangère ;

Il n’est pas non plus démontré qu’il soit intervenu dans la relation contractuelle propre entre la société saoudienne et son salarié, entérinée par un contrat rédigé en langue anglaise et comportant le versement d’une rémunération dans la monnaie locale ;

Au demeurant, le salarié fait parfaitement le distinguo dans son curriculum vitae versé aux débats et recensant ses différents employeurs et périodes travaillées sur tout le cours de son évolution professionnelle, entre la société SODEXO pour son emploi entre octobre 1992 et août 1994 comme responsable entretien pour la restauration et l’hébergement sur une plate-forme pétrolière ELF au Congo et la société NATIONAL COMPANY MANAGEMENT et SERVICES LTD pour celui ensuite de superviseur maintenance de septembre 1994 à décembre 1998 en A B ;

Le fait que le groupe SODEXO ait aussi entendu, par le biais de sa filiale SODEXHO ALLIANCE assumer sur par ailleurs seulement une partie de la période litigieuse et au-delà, entre le 1^er janvier 1995 et le 31 décembre 1998 la prise en charge des cotisations de retraite complémentaire du salarié correspond aussi seulement à des règles de gestion propre au groupe dans la prise en charge de l’évolution professionnelle régulière constatée en son sein de ses salariés, sans pour autant que cet engagement unilatéral excède la gestion d’un seul le régime complémentaire de retraite et la délivrance d’une attestation d’employeur devant servir à un salarié expatrié sur la période, à l’appui de sa demande d’allocations de chômage ;

Il ne peut donc être retenu la qualité de co employeur de la société SODEXO AFRIQUE sur la période du 10 septembre 1994 au 3 décembre 1998 où Monsieur Y a contracté selon la loi locale applicable avec la société saoudienne NATIONAL COMPANY MANAGEMENT et SERVICES LTD ( NCMS) ;

Sur l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail

Il n’est pas contestable pour autant que la société SA SODEXO AFRIQUE- Z a été l’employeur de Monsieur Y , d’abord pendant la période de presque deux ans allant du 28 octobre 1992 au 9 septembre 1994 pour une relation de travail au Congo avec un détachement au Nigéria, puis ensuite seulement 14 jours pour l’accomplissement d’une mission spécifique aussi en Afrique en Tanzanie et que, sur cette période d’expatriation, les trimestres travaillés par le salarié non pas été pris en charge au titre de la retraite de base du régime général de sécurité sociale, à défaut de cotisations au titre de la caisse vieillesse ;

Si le premier contrat conclu précise seulement la filiation de plein droit du salarié aux organismes de prévoyance auxquels adhère la société, et expressément à l’organisme UAP et à l’institution nationale publique ASSEDIC pour la couverture du risque de chômage, il n’en reste pas moins que la prise en charge par une société du groupe SODEXO des cotisations au titre du régime de retraite complémentaire sur une période élargie au-delà de la seule période travaillée a pu entraîner la confusion chez le salarié sur la prise en charge par l’employeur aussi des cotisations sur une période travaillée en expatriation ne relevant plus du régime obligatoire de cotisation mais de celui seulement volontaire mis en place , antérieurement à la période considérée, par la loi n° 76-1287 du 31 décembre 1976 pour une affiliation volontaire des salariés expatriés à un régime d’assurance volontaire facultative au titre de la protection sociale du risque vieillesse ;

Quand bien même il convient de constater l’absence de dispositions conventionnelles imposant à l’employeur une obligation d’information préalable de son salarié expatrié sur le maintien ou non de régimes obligatoires et de prévoyance dont celui-ci bénéficiait en France, l’employeur reste tenu, en application des dispositions des articles 1134 du Code civile et elle 1222 – 1 du Code du travail, d’une obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail, au titre de laquelle il doit procéder à cette information sur la situation résultant au regard de la protection sociale pendant la durée d’expatriation et il ne peut être considéré en l’espèce qu’il y a satisfait pleinement par les seules mentions contractuelles portées ;

L’expérience professionnelle acquise par le salarié du fait de ses longues périodes d’expatriation pour le travail, dont fait preuve son parcours professionnel, et le fait qu’il ait été amené de longue date, depuis le mois de janvier 1979, à cotiser volontairement et régulièrement jusqu’en 1988 puis de nouveau entre 2006 et 2009 au régime de protection sociale instauré par la loi susvisée ne rend pas pour autant obsolète, au regard des engagements spécifiques différents pouvant être adoptés en ce domaine par les différents employeurs, ce devoir d’information de la société que le salarié avait déjà interrogée le 7 avril 1993, en cours d’exécution du contrat de travail, sur le caractère non systématique de la cotisation par la société à une caisse de retraite pour seulement certains de ses salariés et la seule information donnée doit être considérée comme incomplète et insuffisante et lui occasionnant un préjudice sous la forme d’une perte de chance de souscrire volontairement à l’assurance vieillesse ; il convient donc de réformer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef ;

Sur l’indemnisation

Le préjudice financier comme moral occasionné porte sur la perte de huit trimestres non cotisés obligeant à leur rachat éventuel par le salarié et, en l’absence d’éléments d’information fournis sur ce plan, l’omission fautive de la société dans son obligation d’information claire et complète doit être cantonnée à la somme de 8.000 euros venant en dommages-intérêts à ce titre, au paiement de laquelle doit être condamnée la société SODEXO AFRIQUE- Z ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Y les frais exposés par lui non compris dans les dépens, il convient de condamner la société SODEXO AFRIQUE- Z au paiement de la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel ;

La société SODEXO AFRIQUE- Z devra supporter le paiement des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement,

Statuant à nouveau,

Dit que la société SA SODEXO AFRIQUE- Z a manqué à son obligation d’information sur la situation des droits sociaux de son salarié Monsieur C Y sur le paiement des cotisations d’assurance contre le risque vieillesse durant la période d’emploi du 28 octobre 1992 au 9 septembre 1994 et du 4 au 18 décembre 1998 ;

En conséquence, condamne la société SA SODEXO AFRIQUE- Z à réparer la perte de chance en résultant et à payer à Monsieur C Y la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts,

Condamne la société SA SODEXO AFRIQUE- Z à payer à Monsieur C Y la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel,

Condamne la société SODEXO AFRIQUE- Z aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT