Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRET DU 24 MARS 2011

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/07337

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Février 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2004080650

APPELANTS

G.I.E. C

ayant son siège : XXX

SA Z

ayant son siège : XXX

représentés par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués à la Cour

assistés de M^e Didier FAIZANT, avocat au barreau de PARIS, toque : T 10, plaidant pour la SCP BIGNON & LEBRAY,

INTIMES

Madame K DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE représentée par Monsieur I J, Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi

demeurant : XXX – XXX

assistée de Monsieur Emmanuel SELLIER, inspecteur muni d’un pourvoir spécial,

SA E

ayant son siège : XXX

représentée par la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENNE, avoués à la Cour

assistée de M^e Caroline ARENE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0164,

COMPOSITION DE LA COUR :

Après le rapport de Madame Colette PERRIN, Présidente, et conformément aux dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Février 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente

Madame P Q-R, Conseillère

Madame L M, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Anne BOISNARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, présidente et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société E, créée en 1985, a pour activité la formation professionnelle en langues pour les salariés des entreprises et des administrations.

La société Z regroupe quant à elle de nombreux établissements hôteliers et de restauration commerciale dans le monde. En 1996, elle a créé un GIE dénommé C comme centrale de référencement de ses membres afin de rationaliser les achats de produits non alimentaires, de produits d’équipement et de services ; un des adhérents du GIE est la SNC Academie Z qui participe au référencement des fournisseurs linguistiques.

Dès 1985, la société E a réalisé des prestations pour différentes sociétés du groupe Z; elle a signé un premier contrat de référencement en 1999 visant l’ensemble des établissements des enseignes du groupe Z dans la région parisienne-Ile de France adhérant à la centrale C ; le 1^er janvier 2001, elle a signé avec le GIE C, un contrat de référencement d’une durée d’un an, renouvelable pour une durée indéterminée, visant le territoire national, aux termes duquel E, moyennant une commission annuelle de 6%, était référencée en qualité de fournisseur du groupe Z, C s’engageant à présenter activement E et à recommander l’achat de ses services à toutes les entités du groupe et à ses partenaires sans toutefois lui garantir un volume d’heures annuel.

En 2003, C a lancé un nouvel appel d’offres pour choisir des fournisseurs référencés en langues sur le marché national.

L’offre de E a été rejetée au motif que son prix était plus élevé que celui de son concurrent et E a été officiellement informée par courrier recommandé en date du 30 mars 2004 que, pour ce motif, il était mis fin à son contrat à compter du 1^er octobre 2004.

La société E estime que, sans même attendre le résultat de l’appel d’offres, C a brutalement, dès le mois de janvier 2004, diminué ses commandes de prestations d’environ 60% sur le site d’Evry et de près de 40% sur la totalité de l’entreprise et qu’elle a ainsi été victime d’une rupture brutale de son contrat.

Aucune solution amiable n’ayant pu être trouvée entre les parties, la société E, par courrier recommandé en date du 24 juin 2004, a mis en demeure le GIE C de l’indemniser du préjudice subi du fait de la rupture brutale de leurs relations commerciales par l’allocation d’une somme de 2.207.720 euros et de lui rembourser la prime de référencement de 100.008 euros versée sans contrepartie et en violation des dispositions de l’article L 442-61-3 du code de commerce, en lui indiquant qu’elle n’entendait pas lui régler la commission de 8.039 euros qui lui était réclamée à ce titre comme solde de l’année 2003.

Saisi du litige K de l’Economie et des Finances a fait procéder à une enquête.

C’est dans ces circonstances que la société E par actes en date du 5 octobre 2004, a assigné C et Z en présence de Monsieur K de l’Economie, des Finances et de l’Industrie.

Par jugement du 22 février 2007, le tribunal de commerce de Paris a jugé que Z et C avaient brutalement rompu, à leurs torts exclusifs, les relations commerciales qui les liaient à la société E et a :

— condamné solidairement Z et C à lui payer la somme de 200.000 euros de dommages et intérêts ainsi que la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement à charge pour E de fournir une caution bancaire ou équivalente couvrant en cas d’exigibilité de leur remboursement éventuel toutes les sommes versées en exécution du présent jugement plus les intérêts éventuellement courus en ces sommes,

— dit les parties mal fondées en leurs demandes autres, plus amples ou contraire et les a déboutées,

— dit le présent jugement opposable à Monsieur K de l’Economie, des Finances et de l’Industrie,

— condamné solidairement la société Z et C aux dépens.

La cour

Vu l’appel interjeté le 25 avril 2007 par le GIE C et la société Z ;

Vu les conclusions signifiées le 31 juillet 2009 par lesquelles C et Z demandent à la cour :

à titre liminaire, de mettre hors de cause Z,

sur la cessation des relations commerciales entre C et E:

à titre principal :

— dire et juger que la résiliation des relations commerciales entre C et E est intervenue régulièrement et que E a bénéficié d’un délai de préavis suffisant,

— dire et juger qu’aucun abus de droit n’a été commis par C,

à titre subsidiaire:

— dire et juger que E n’établit pas la réalité du préjudice qu’elle prétend avoir subi,

en conséquence, débouter E de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusion à ce titre.

sur le contrat de référencement:

— dire et juger qu’aux termes du contrat de référencement conclu avec E, C n’exige aucun avantage constitutif d’une condition préalable à la passation de commandes,

— dire et juger justifiée la rémunération perçue par C au titre des prestations qu’il a réalisées pour le compte de E,

en conséquence, débouter E de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à ce titre.

A titre reconventionnel:

— recevoir C en ses demandes, fins et conclusions et le dire bien fondé,

— condamner E à payer à C la somme de 14.850 euros hors taxe soit 17.760,60 euros TTC au titre des prestations de référencement réalisées pendant les trois premiers trimestres de l’année 2004 et la somme de 8 039,31€, majorées des intérêts contractuels à compter du 24 mars 2005,

— condamner E à payer à C la somme de 30.000 euros pour procédure abusive,

— condamner E à payer tant à C qu’à Z la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire et juger, à titre principal, irrecevable la demande du Ministre en paiement d’une amende et à titre subsidiaire dire et juger celle-ci infondée,

— condamner E aux entiers dépens.

Vu les conclusions signifiées le 8 octobre 2009 par lesquelles K de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi demande à la cour de :

— recevoir l’intervention du ministre chargé de l’économie sur le fondement de l’article L 470-5 du code de commerce,

— dire et juger que la rupture partielle des relations commerciales mise en oeuvre par Z et C vis à vis de E constitue un trouble à l’ordre public économique et présente un caractère abusif au sens de l’article L 442-6-I-1° du code de commerce,

— dire et juger qu’en soumettant lors de l’appel d’offres de 2003 E à des conditions commerciales ou des obligations discriminatoires, Z et C ont commis une faute au sens de l’article L 442-6-I-1° du code de commerce, au préjudice de E,

— condamner Z et C aux entiers dépens et au paiement au profit de l’Etat de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions signifiées le 10 novembre 2009 par lesquelles E demande à la cour de confirmer en tous points le jugement du 22 février 2007, de déclarer E recevable et bien fondée en ses demandes et ce faisant de :

— condamner solidairement Z et C à payer à E la somme de 2.000.000 euros à titre de dommages et intérêts,

vu les dispositions de l’article L 442-6 3° du code de commerce, de dire et juger abusive, nulle et de nul effet toute clause prévoyant une prime de référencement sans contrepartie,

— de dire et juger que les primes de référencement versées par E sont indues et en conséquence, condamner solidairement Z et C à payer à E la somme de 100.008 euros au titre des primes indûment versées,

vu l’article L 470-5 du code de commerce,

— dire l’arrêt à intervenir opposable au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie,

— condamner solidairement Z et C à payer à E la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur ce

sur la demande de la société Z visant à être mise hors de cause

Considérant que le GIE C a été créé alors que des relations commerciales existaient entre la société E et plusieurs sociétés du groupe Z ; que cette création s’est inscrite dans le cadre de l’organisation administrative du groupe sans pour autant modifier le rôle de la société Z, le GIE intervenant seulement comme centrale d’achats auprès des prestataires référencés ;

Que l’enquête effectuée par la DGCRF a mis en évidence l’absence d’autonomie du GIE C et de son adhérent, la société Académie Z, également filiale du groupe Z, qui participait au référencement des fournisseurs de prestations linguistiques ;

Qu’ainsi le gérant de l’Académie Z décrit celle-ci comme « un centre de ressources pour le groupe Z qui a pour vocation de vendre des prestations de formation aux divisions et filiales du groupe, prestations soit produites directement par l’Académie soit par des sous traitants » ;

Que M^me B, directrice des achats du groupe indique que l’Académie Z est le pôle d’expertise de la formation. C’est l’endroit où l’on se rend pour se former, mais que « tout ce qui a trait à la formation sous l’aspect commercial et en ce qui concerne les fournisseurs référencés est géré par la direction générale des achats » ;

Qu’elle relate que c’est sa direction qui a organisé l’appel d’offres et informé la société E ;

Que le courrier en date du 12 novembre adressé à E pour lui annoncer la consultation est à entête de C mais est cosigné par M. D pour l’Académie Z et par M. Y, G Z avec la mention «services transversaux, direction générale des achats » et les références sociales de la SA Z ;

Que le courrier avisant E que son offre n’a pas été retenue est également signé par le G Z ;

Que ces éléments démontrent que le GIE C et la société Académie Z ne sont que des structures administratives dépourvues d’autonomie, les décisions étant prises par la SA Z ; qu’en conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de mise hors de cause de la société Z ;

Sur la rupture des relations commerciales

Considérant que les sociétés C et Z font valoir que l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce est inapplicable et que C a mis fin au contrat la liant à E en respectant le préavis contractuel sans se rendre coupable d’une quelconque rupture brutale, et estime que celui-ci a couru à compter de l’avis du lancement d’appel d’offre, concernant les activités qui faisaient l’objet des relations contractuelles, soit le 12 novembre 2003 ; que le préavis qui s’en déduit est de onze mois et que par conséquent il ne peut lui être reproché une rupture abusive ;

Considérant que la société E soutient qu’il y a lieu de tenir compte des relations commerciales d’une durée de 19 années et affirme que l’intention définitive de ne plus poursuivre les relations commerciales n’a pas été notifiée dans le lancement de l’appel d’offres, et que le délai de préavis n’a jamais commencé à courir ;

Considérant que K de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi indique que l’enquête a permis d’établir que la modification unilatérale de l’organisation du marché par le groupe Z a constitué une rupture abusive des relations commerciales au sens de la loi et de la jurisprudence ;

Considérant que les relations commerciales ont débuté en 1985 par des prestations fournies à différentes sociétés ayant des liens capitalistiques avec la société Z ou utilisant l’enseigne Z ; que celles-ci se sont poursuivies à partir de 1988 avec la société Académie Z, puis avec le GIE et ce, de manière ininterrompue jusqu’à la fin 2004, soit pendant 19 ans ; que la mise en place de nouvelles structures administratives par le groupe et la signature de contrats de référencement à partir de 1999 n’a eu pour but que de rationaliser la gestion de ces prestations, d’en assurer un meilleur suivi par la société Z, qu’elle n’occulte pas pour autant les relations commerciales antérieures établies avec la société E ; que le gérant de la société Académie Z indique qu’à partir de 2001, celle-ci a été retenue comme prestataire quasi exclusif, démontrant ainsi la montée en puissance de cette relation ; qu’il s’agit en conséquence d’une relation stable et bien établie ;

Considérant que les appelantes prétendent que la société E a bénéficié d’un préavis de 10 mois, décomptant celui-ci à compter de l’appel d’offres, notifié à la société E le 12 novembre 2003 et par lequel C avise celle-ci qu’une consultation d’offres Formation Langues à laquelle E serait invitée à participer allait être organisée, ajoutant « le contrat de référencement n°900048 dont vous êtes titulaire est maintenu dans ses termes actuels jusqu’à l’établissement d’un nouveau contrat de référencement au profit du ou des candidats qui aura/auront été sélectionnés dans le cadre de ladite consultation » ;

Que la société E qui déposait sa candidature manifestait ainsi son acceptation d’une modification des termes de son contrat ; que l’appel d’offres qui visait le territoire national ne lui permettait pas de supposer qu’elle ne remplirait pas les conditions par rapport à d’autres candidats et qu’elle serait totalement écartée, d’autant qu’il était indiqué que le but était de retenir1, 2 ou 3 prestataires et que, si depuis 2001 elle était devenue le prestataire quasi exclusif de l’Académie Z, il était loisible aux entités du groupe de choisir directement leur prestataire en matière de formation linguistique ;

Que le 6 février 2004, Z a écrit à la société E « nous avons tenu compte de votre antériorité au sein du groupe Z et à ce titre nous avons pris la décision de vous retenir dans la short-list à l’occasion du deuxième tour de notre consultation… Cependant nous tenons à vous préciser qu’en l’état actuel, votre proposition en date du 3 février 2004, nous paraît difficilement acceptable. En effet cette dernière n’est pas conforme à la grille tarifaire qui vous a été remise et ne nous permet pas de comparer votre offre à celles des autres partenaires qui ont respecté le cadre de réponse » ;

Que ce courrier faisait expressément référence à un problème de présentation tarifaire et à une difficulté de comparer les différentes offres en termes de prix ; qu’il ne constitue pas plus que l’appel d’offres une notification claire et sans ambiguïté de l’intention de résilier le contrat de référencement ;

Qu’il convient de relever que la société Z et le GIE n’ontt pas manifesté leur intention de ne pas poursuivre leurs relations avant l’appel d’offres ;

Que la société E n’a fait l’objet d’aucune remarque au titre des prestations fournies pendant 19 ans, ni en termes de qualité, ni de prix ;

Considérant que l’appel d’offres a été présenté comme étant destiné à référencer plusieurs prestataires au plan national ; que, si depuis plusieurs années, la société E était devenue le prestataire quasi exclusif de l’Académie Z, il n’était pas interdit aux sociétés du groupe de faire appel à d’autres prestataires ; que dès lors l’appel d’offres en vue d’un référencement pouvait légitimement laisser supposer à E qu’elle avait des chances de faire partie des sociétés retenues ; que ni l’avis d’appel d’offres, ni le courrier lui annonçant qu’elle faisait partie de la short list ne dénonçaient clairement et sans ambiguïté la fin de son contrat de référencement ; que l’avis d’appel d’offres ne peut dès lors être retenu comme marquant le début du préavis ;

Considérant que lors de l’enquête diligentée par l’administration, M. N D, gérant de la SNC Académie Z a relaté « qu’à partir du mois de mars 2004 c’est à dire au moment de la signature du nouveau contrat de référencement, l’Académie Z a cessé de vendre des formations en langues. A partir de ce moment là les divisions et filiales ont été invitées à s’adresser aux fournisseurs référencés. Cette information s’est faite verbalement , lors d’appels téléphoniques ou lors de réunions tenues avec les DRH. Nous avons toujours veillé lors des échanges à ne pas mettre en avant les nouveaux fournisseurs pour préserver la continuité du courant d’affaires de E » ; qu’il résulte de ces dires que la nouvelle organisation qui prévoyait que désormais l’organisme de formation reprenait la maitrise en direct des formations, a été mise en place avant même la notification à E de ce qu’elle n’était pas retenue et ne lui a pas été notifiée ;

Que, de plus, c’est dès décembre 2003 soit dès le lancement de l’appel d’offres, que C a brutalement réduit ses commandes et a continué en 2004 par rapport à l’année précédente à hauteur de 56 % du chiffre d’affaires, la baisse s’accentuant de 60% au premier trimestre à 87,5% au dernier trimestre ;

Que l’administration a relevé que cette diminution présentait un caractère exceptionnel tenant à la réorganisation des formations linguistiques par l’Académie Z et au référencement d’un deuxième fournisseur ; qu’ainsi le chiffre d’affaires réalisé avec le nouveau prestataire Langues et Entreprises avait été de 104 406,90€ pour le 2^e et 3^e trimestre 2004 ce qui correspondait quasiment à la diminution par rapport à l’année précédente du chiffre d’affaires réalisé avec E ;

Considérant en conséquence, que contrairement à la notification le 31 mars 2004 de la fin des relations commerciales au 1^er octobre 2004, les relations commerciales ont brutalement cessé dès la fin de l’année 2003 ;

Qu’il s’ensuit que, dès l’appel d’offres, C a mis fin brutalement et abusivement au contrat de référencement conclu avec la société E en modifiant l’organisation de la prestation et en référençant un nouveau prestataire ;

Qu’il s’ensuit que ce n’est qu’au terme final de l’appel d’offres que le GIE a clairement manifesté son intention de rompre les relations ; que le préavis doit démarrer à cette date ; qu’en conséquence la société E n’a bénéficié d’aucun préavis ;

Considérant qu’au regard de relations commerciales stables et établies pendant 19 ans, il n’est pas déraisonnable de considérer que la société E aurait dû bénéficier d’un préavis de 12 mois et qu’en raison du comportement fautif de la société Z et du GIE C, la rupture a été abusive ;

Sur les pratiques discriminatoires

Considérant que la société E soutient, qu’à l’occasion de l’appel d’offres, les pratiques d’Z ont été discriminatoires, déloyales et contraires au droit de la concurrence, en ce que l’appel d’offres n’a été qu’une couverture juridique à son éviction brutale et sans motif, pour la remplacer par un autre prestataire et que cet appel d’offres a favorisé de manière discriminatoire une autre entreprise, la société Langues et Entreprises, avec laquelle la société Z a des intérêts liés ;

Considérant que, les appelantes font valoir que plusieurs critères objectifs ont été pris en compte pour faire le choix d’une autre société dont la proposition s’est révélée, à plusieurs titres, de meilleure qualité que celle de la société E et que les deux sociétés ont en outre répondu aux même appel d’offres, de sorte qu’il n’y a eu aucune discrimination ;

Considérant que la société E a, dès le premier contrat de référencement, eu pour obligation d’acquitter une redevance de 6% sur le chiffre d’affaires réalisé avec les entités et filiales du groupe avec lesquelles elle traitait directement jusqu’en 2001 ; qu’à compter de cette date elle devait passer par l’intermédiaire de l’Académie Z seule habilitée à facturer les entités, le coût interne annuel de cette organisation étant chiffrée par Z à 88 740€ ;

Considérant que l’appel d’offres de décembre 2003 reprenait le système en vigueur avant 2001 ;

Que E expose que si son offre a été considérée comme moins intéressante c’est parce que Z lui a appliqué ce coût de gestion qui n’avait pas lieu d’être ce que ne conteste pas Z qui indique que « la société Langues et Entreprises a proposé un outil extranet (qui existait depuis 1999), alors que E a évoqué dans sa réponse « la création d’un outil extranet » ;

Que l’administration relève que les deux sociétés n’ont pas répondu au même cahier des charges, E s’en tenant , « stricto sensu, aux services prévus par le contrat de référencement, la société Langues et Entreprises ayant négocié « une offre intégrant la conduite de projet et l’utilisation d’un outil extranet développé spécifiquement pour Z » et « faute d’avoir été informée de l’existence d’une telle possibilité, la société E se trouvait manifestement dans l’impossibilité de concurrencer l’offre de Langues et Entrepises » ;

Considérant que la « shortlist » comprenant 8 candidats a laissé en blanc la partie relative aux tarifs de chaque prestataire ; qu’Z ne fournit aucun élément chiffré sur ce point ; que dès lors aucune comparaison objective des tarifs pratiqués par chacune des entreprises visées dans la « short list » n’a pu être réalisée ; que la demande formulée par C concernant la présentation tarifaire par la société E n’avait pas d’utilité ;

Considérant de plus que la société Langues et Entreprises a bénéficié d’un référencement en contrepartie d’une redevance de 3% soit la moitié par rapport à E tout en bénéficiant d’un marché plus important que celui prévu dans l’appel d’offres puisqu’il s’agit du marché Europe ;

Qu’elle a bénéficié au surplus de l’insertion publicitaire de son nom sur les tickets de restaurant distribués par la société Foragora, filiale d’Z qui sur le site internet Z Services figure comme regroupant « des prestations de conseils et services : achats de formations, organisation logistique et administrative, évaluation de la qualité et de l’efficacité des formations dispensées » ; que la société E indique que, lors de l’appel d’offres, M. A était le directeur général de Foragora Z Services ; qu’il est devenu administrateur puis a pris des fonctions de direction et d’administration au sein de Langues et Entreprises ; que dès lors la société Z ne conteste pas l’existence de ces relations privilégiées ;

Que ces éléments démontrent que l’appel d’offres a constitué un simulacre ; que si Z était libre de changer de prestataire, elle devait le faire en respectant ses obligations contractuelles vis à vis de la société E d’une part en lui assurant un préavis suffisant pour se réorganiser, d’autre part si elle entendait mettre en concurrence plusieurs prestataires, dont le prestataire avec lequel elle était en relations d’affaires depuis 19 ans, en adoptant un comportement loyal ;

Sur la réparation du préjudice

Considérant que la société E verse un rapport établi par M. F, expert judiciaire qui a constaté entre 2001 et 2003 une progression moyenne du chiffre d’affaires de 19% par année et un pourcentage de marge de 50,95 % , en déduisant un bénéfice perdu de 1 244 600€ au titre des quatre années nécessaires selon la société E à sa réorganisation, outre une pondération au titre de l’atteinte à son image et à celui d’une perte du marché «France entière » et « Europe », ce dernier ayant été finalement apporté au candidat retenu ;

Considérant que la société E ne peut obtenir que la réparation du préjudice résultant du caractère brutal de la rupture et non celui découlant de la rupture ;

Qu’elle ne peut se prévaloir d’un préjudice résultant du choix d’un autre prestataire par la société Z, ni des accords passés avec ce dernier pour chiffrer son propre préjudice ; qu’au demeurant en participant à l’appel d’offres elle avait nécessairement envisagé un aléa susceptible d’affecter au moins partiellement le montant de ses prestations avec le groupe ;

Que, de plus son contrat de référencement visait le territoire français ; que si elle a fait des investissements particuliers en région parisienne, elle ne justifie pas avoir dédié ceux-ci à ses seules relations avec le GIE C ;

Que la société E ne démontre pas une atteinte à son image, le choix d’un nouveau partenaire faisant partie de la vie des affaires ; que son seul préjudice consiste dans l’inobservation d’un délais de préavis suffisant qu’il y a lieu de calculer en fonction de son chiffre d’affaire et de sa marge brute ;

Considérant qu’il résulte du rapport de la Direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes que le chiffre d’affaires de la société E avec le groupe Z n’a enregistré qu’une seule diminution en 2001, année où ont été privilégiées les formations informatiques et qu’il a été de :

—  313 768€ en 2001

—  360 480€ en 2002

—  444 681€ en 2003 ;

Que l’expert F a affecté ces mêmes chiffres des frais proportionnels et a retenu un pourcentage de marge de 50, 95%, ramenée à 50% par la société E et qui est raisonnable au regard des prestations de service réalisées nécessitant le recours à du personnel qualifié ;

Que, au regard de la moyenne du chiffre d’affaires et de la marge brute, c’est à juste titre que les premiers juges ont alloué à la société E la somme de 200 000€ en réparation de son préjudice lié à la rupture brutale des relations commerciales ;

Sur la validité du contrat de référencement

Considérant que les sociétés C et Z soutiennent qu’C a parfaitement réalisé les prestations prévues par le contrat de référencement, que la rémunération de 6% prévue dans le contrat et qui correspond au prix de ces différentes prestations est parfaitement justifiée ; que si elle a consenti un taux de 3% à la société Langues et Entreprises c’est en raison des prestations de cette dernière ;

Considérant que la société E fait valoir que la clause de référencement ne contenait aucune contrepartie ;qu’ainsi elle doit être qualifiée d’abusive et être réputée nulle et que les primes de référencement versées à ce titre doivent être remboursées au titre de la répétition de l’indu ;

Considérant que l’article 3 du contrat de référencement stipulait que la rémunération correspondait aux prestations suivantes :

— sélection du fournisseur et de ses services,

— recommandation des produits et des services du fournisseur aux établissements

expédition des tarifs,

— présentation au fournisseur des membres par C,

— mise en avant des conditions sur l’intranet ;

Considérant que si C verse aux débats un constat en date du 6 octobre 2004 réalisé dans les bureaux de la direction « des partenariats du groupe Z » ayant eu pour objet de consulter le site internet, il est relevé l’existence de pages écran intitulées « catalogue C » listant les hôtels du groupe et un fichier intitulé «offre privilégiée groupe Z 2003 » concernant les prestations de la société E ; qu’il convient de relever que cette fiche qui comporte des tarifs détaillés est identique à celle en termes de présentation matérielle, de prestations offertes et de tarifs à celle de l’année 2001, les appelantes n’en produisant pas d’autres ;

Que les catalogues produits par X, qui concernent les années 2000 et 2001, sont constitués de la liste des fournisseurs avec leurs coordonnés sans aucune description des services proposés ;

Que le GIE ne produit aucun document justifiant d’une recommandation des services des prestataires à ses membres ; que si un courrier du 12 mars 1999 a été adressé aux fournisseurs référencés afin de leur présenter les membres du GIE et de les aviser qu’ils pouvaient prendre contact directement avec ceux-ci, cet envoi ne peur être retenu comme une exécution par le GIE de ses obligations d’autant qu’aux termes du nouveau contrat de référencement passé en 2001, il était interdit aux fournisseurs référencés de s’adresser directement aux membres du GIE ;

Que le GIE produit des courriers mentionnant l’envoi de CDROM aux directeurs des hôtels du groupe indiquant « vous pourrez y consulter toutes les fiches des fournisseurs référencés », il ne justifie pas de l’envoi de fiches autres que celles versées au titre des offres 2001 et 2003 ce qui démontre l’absence de mise à jour des tarifs et des prestations réalisées, étant observé que les deux fiches ne comportent aucune description du fournisseur , ni de recommandation de celui-ci alors même que les prestations de présentation et de recommandation à charge du GIE étaient essentielles puisque la société E avait été privée par le contrat de référencement de 2001 d’organiser directement sa promotion auprès des membres du GIE, et que ceux-ci restaient libres de recourrir à d’autres prestations ;

Considérant qu’il a été prévu à la charge de la société Langues et Entreprises une redevance fixée à 3% alors que l’administration relève que les services offerts par cette dernière ne sont pas ceux visés au contrat de référencement d’C et qu’en conséquence, ils ne constituent pas un allègement des prestations de l’Académie Z ; qu’ainsi l’écart avec le taux de rémunération demandé à E n’est pas justifié alors même que Langues et Entreprises a bénéficié de contreparties beaucoup plus importantes et avait toute liberté de contacts directs avec les membres du GIE ;

Considérant qu’il s’ensuit que le taux de la redevance mise à la charge E soit 6% versée est manifestement disproportionnée au regard des prestations qui devaient lui être fournies et que de plus les prestations prévues à la charge d’Z qui avaient notamment pour objet de la recommander auprès des membres du GIE n’ont pas été réalisées ;

Considérant qu’il y a lieu de constater que le GIE n’a pas exécuté les prestations dont il avait la charge ; qu’il y a lieu de prononcer l’annulation du contrat de référencement du 1^er janvier 2001, de condamner les appelantes à verser une somme de 100 008€ au titre des redevances indûment versées et de rejeter les demandes du GIE C au titre des redevances non perçues ;

sur la demande du GIE C à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

Considérant que le GIE C ne démontrent pas que la procédure engagée par la société E destinée à faire reconnaître ses droits, pas plus que ses conclusions sur le délai d’exécution du jugement ne présentent un caractère abusif ; qu’il y a lieu de rejeter la demande du GIE C ;

sur l’amende civile

Considérant que dans ses dernières conclusions, K de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ne demande pas le prononcé d’une amende civile ; qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce point ;

sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société E et l’Etat ont engagé des frais non compris des les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à leur charge, qu’il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif et de rejeter la demande de la société Z et du GIE C à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Reçoit l’intervention du ministre chargé de l’économie sur le fondement de l’article L470-5 du code de commerce,

Dit l’arrêt opposable au ministre chargé de l’économie,

Rejette la demande de la société Z visant à sa mise hors de cause,

Confirme le jugement en ce qu’il a dit que la SA Z et le GIE C ont brutalement rompu , à leurs torts exclusifs, les relations commerciales qui les liaient à la Sa E et condamné solidairement Z et C à lui payer la somme de 200.000 euros de dommages et intérêts ainsi que la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et y ajoutant :

Dit que la rupture partielle des relations commerciales mise en oeuvre par la société Z et le GIE C vis à vis de la société E constitue un trouble à l’ordre public économique et présente un caractère abusif,

Dit que la redevance de 6% au titre du contrat de référencement en date du 1^er janvier 2001 est abusive et prononce son annulation,

Condamne solidairement la société Z et le GIE C à payer la somme 100 008 € au titre des primes indûment versées,

Rejette toute autre demande, fin ou conclusion,

Condamne solidairement la société Z et le GIE C à payer la somme de 3 000€ à l’Etat et celle de 5 000 € à la société E au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement la société Z et le GIE C aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier

XXX

La Présidente

C. PERRIN