COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 18 DÉCEMBRE 2012

(Rédacteur : Madame Brigitte Roussel, Président)

(PH)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 11/03853

XXX

c/

Monsieur B X-A

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 mai 2011 (RG n° F 10/01860) par le Conseil de Prud’hommes – formation paritaire – de Bordeaux, section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 09 juin 2011,

APPELANTE :

XXX, agissant en la personne de son

représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, Calle Santa Anna 51 – XXX,

Représentée par Maître Alexandre Laure, avocat au barreau de Paris substituant Maître François Cornut, avocat au barreau de Lyon,

INTIMÉ :

Monsieur B X-A, né le XXX à XXX, demeurant XXX,

Représenté par la SELARL Alain Guérin & Jérôme Delas, avocats au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 octobre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte Roussel, Président,

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

M. B X-A a travaillé, directement ou indirectement, à compter du 1^er septembre 2004, pour le compte de la société Progosa Shipping Investment, ayant son siège en Espagne et une activité de manutention portuaire. Il produit un contrat de travail du 1^er septembre 2006, conclu avec la société Compagnie d’Equipements et d’Outillages Portuaires, concernant un poste de directeur de cette filiale au Togo.

Selon courrier de la société société Progosa Shipping Investment, en date du 31 mars 2007, il a ensuite été nommé directeur de la filiale Cameroun, avec extension à la république Centre Afrique et le Tchad et un contrat de travail a été conclu conclu entre la société Proposa Cameroun et M. X-A, en qualité de directeur 'Cameroun-Hinterlands'.

Selon procès-verbal de délibération du conseil d’administration de la

société SE2M du 10 décembre 2007, faisant suite à un courrier de la société Progosa, il a été nommé directeur de la filiale du Burkina Faso et le 1^er janvier 2008 un contrat de travail a été signé concernant cette fonction de 'directeur, délégué régional Burkina Faso'.

Il a ensuite été nommé administrateur directeur général de l’ONATRA en République Démocratique du Congo et par avenant du 12 mai 2008 la société Progosa Shipping Investment a précisé que la durée de sa mission était de un an, avec possibilité de renouvellement, que cette nomination n’influait pas sur ses rapports hiérarchiques et qu’il devait rapporter tant au président du groupe qu’à son vice-président directeur général et au responsable du projet.

Cet avenant précisait que : 'au terme de cette mission, quelle qu’en soit la cause ou la forme, et même dans le cas de révocation de votre statut d’administrateur général de l’ONATRA par l’autorité de tutelle de cet organisme avant le terme de la durée de votre mission, sauf si le licenciement intervenait pour faute lourde dûment reconnue, vous bénéficierez d’une garantie d’emploi à un poste de direction générale au sein de notre groupe notamment auprès d’une de nos filiales africaines représentatives, accompagnée d’une garantie de rémunération au même niveau que celui qui sera le vôtre – hors indemnité de mission, et ce, jusqu’à l’âge légal de votre départ à la retraite'.

Il était ajouté que 'en acceptant la présente mission, vous vous interdisez pendant une période de cinq années à compter de la fin de votre mission, pour quelque motif que ce soit, d’accepter, d’exercer, directement ou indirectement, toute fonction mission, pour le compte de l’ONATRA, que ce soit pour votre compte ou pour le compte de tout autre employeur', et que les autres dispositions de son contrat demeuraient inchangées.

Le contrat de travail produit, daté du 1^er septembre 2008, concernant cette fonction de directeur général de l’ONDATRA au Congo, n’est signé par aucune des parties et comporte la mention 'projet'.

Par courrier du 26 avril 2009, adressé à la société Progosa Shipping Investment, M. X-A relevait que sa mission se terminait le 1^er juin 2009 et précisait qu’il n’entendait pas la renouveler. Il sollicitait la mise en oeuvre de la garantie d’emploi prévue à l’avenant.

M. X-A précise que sa mission au sein de l’ONATRA s’est poursuivie, à la demande de l’employeur durant trois mois et produit les fiches de paie correspondantes.

À compter du 1^er septembre 2009, M. X-A se trouvait en France et diverses affectations ont été envisagées par l’employeur, la dernière étant une affectation au Sénégal.

M. X-A indique que ses salaires ne lui ont plus été payés à compter de mars 2010 et que ses cotisations n’ont pas été réglées auprès des ASSEDIC (GARP) et autres organismes, alors qu’il est resté à là disposition de son employeur depuis le 1^er septembre 2009.

Par courrier du 17 février 2010, la société Progosa Shipping Investment a convoqué M. X-A à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 25 février 2010 à Paris.

Par courrier du 3 mars 2010, la société Proposa Shipping Investment a licencié M. X-A pour faute grave au motif que : 'le comportement qui vous est reproché, qui nous a été révélé par les divers intervenants dans ce dossier, a gravement nui tant à l’image de notre société en République Démocratique du Congo, qu’à la pérennité de notre contrat, dont vous aviez la responsabilité'.

Il était ajouté que : 'en application de votre clause particulière de garantie de rémunération, vous continuerez à percevoir votre rémunération jusqu’au 14 mai 2010, date de votre 60^e anniversaire » et que : 'étant maintenu à votre domicile, et payé depuis le 14 août 2009, nous considérons que vos congés payés sont soldés'.

Le 28 juin 2010, M. X-A a saisi le Conseil de Prud’hommes de Bordeaux afin de voir dire que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d’obtenir divers rappels de salaire et diverses indemnisations.

Statuant sur l’exception d’incompétence territoriale soulevée par l’employeur, le Conseil de Prud’hommes s’est déclaré territorialement compétent. Il a, sur le fond, confirmé l’ordonnance du bureau de conciliation du 3 septembre 2011 ayant condamné la société Progosa Shipping Investment à payer à M. X-A la somme de 8.334 € au titre du salaire de mars 2010, celle de 8.334 € au titre du salaire d’avril 2010 et celle de 4.167 € au titre de salaire de mai 2010. Le Conseil a ordonné la remise au salarié, sous astreinte, d’un certificat de travail et des bulletins de paie d’octobre 2009 à mai 2010.

Le Conseil s’est déclaré en partage de voix pour le surplus.

Statuant sur l’appel interjeté par la société Progosa Shipping Investment, la Cour d’Appel de céans, par arrêt rendu le 10 avril 2012, a confirmé le jugement déféré en ce qu’il a retenu la compétence du Conseil de Prud’hommes de Bordeaux et a condamné la société Progosa Shipping Investment à payer à M. X-A la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour a dit y avoir lieu à évocation de l’ensemble du dossier au fond et a ordonné la réouverture des débats à l’audience du 29 octobre 2012 afin que que la société Progosa Shipping Investment conclue au fond.

En l’état du dossier devant la Cour au jour de cette audience, la société société Progosa Shipping Investment n’a pas déposé de nouvelles conclusions et son conseil a précisé lors de l’audience ne pas être en mesure de présenter d’autres explications que celles contenues dans ses conclusions déposées le 6 février 2012, relativement au fond du litige.

La Cour a estimé qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer le dossier à une audience ultérieure, alors que la société Progosa Shopping Investment avait été invitée expressément à conclure au fond par arrêt du 10 avril 2012.

Dans ses conclusions du 6 février 2012, la société Progosa Shipping Investment se limitait à soutenir essentiellement que M. X-A connaissait les difficultés économiques de l’entreprise lors de son embauche, qu’il avait failli à sa mission, s’étant livré à un chantage pour obtenir un salaire confortable jusqu’à sa retraite et qu’après la signature du contrat, il avait refusé d’effectuer la moindre mission.

Elle ajoutait que les parties n’avaient pas soumis le contrat à la loi française, aucune clause ne prévoyant l’application de la loi française.

Par conclusions déposées le 9 février 2012 et développées oralement devant la Cour, auxquelles il est expressément fait référence, M. X-A demande à la Cour de :

— confirmer le jugement déféré et évoquer l’ensemble du litige,

— confirmer l’astreinte à hauteur de 30 € par jour à compter du 3 septembre 2010 jusqu’à l’arrêt,

— ordonner, sous astreinte de 1.000 € par jour et par document, la délivrance de bulletins de salaire conformes pour les mois d’octobre 2009 à mai 2010 et le paiement des salaires des mois de mars à mai 2010,

— condamner la société Progosa Shipping Investment à lui payer, sous astreinte, les sommes de :

—  10.000,00 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  173,00 € à titre de remboursement de frais professionnel,

—  5.549,00 € au titre des frais de rapatriement de ses effets personnels,

—  880,00 € au titre du remboursement de l’arriéré des cotisations avancées par le

salarié,

—  750.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la garantie d’emploi et de rémunération,

—  18.601,49 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  27.502,20 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  100.000,00 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  250.020,00 € à titre d’indemnité compensatrice de clause de non-concurrence,

—  100.000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la réticence dolosive à remettre les documents légaux et à payer les

salaires et les cotisations,

lesdites sommes avec intérêt au taux légal à compter de l’introduction de la demande et avec application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamner la société Progosa Shipping Investment à verser, sous astreinte, auprès des organismes (GARP, CFE, Caisse sociale des Français de l’étranger, CRE et Y) les cotisations à jour jusqu’au 14 mai 2010, avec faculté réservée à la Cour de liquider les astreintes prononcées,

— condamner la société Progosa Shipping Investment à lui payer la somme de 4.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur ce,

Il convient d’examiner les différentes demandes formées par M. X- A à l’aune des dispositions contractuelles liant les parties au jour de la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire l’avenant du 12 mai 2008 et le dernier contrat de travail régissant les relations des parties, en date du 1^er janvier 2008, étant relevé que le contrat daté du 1^er septembre 2008 n’est signé par aucune des parties et ne peut donc avoir aucun effet.

M. X-A produit également le statut PROPOSA des salariés expatriés régissant les relations entre le groupe PROPOSA et 'le collaborateur engagé pour travailler en Afrique Noire'.

— L’employeur ne justifie aucunement du paiement des salaires des mois de mars, avril et mai 2010 et le jugement déféré doit être, en conséquence confirmé en ce qu’il a alloué, de ces chefs, à M. X-A les sommes de 8.334 €, 8.334 € et 4.165 €.

Cette décision doit également être confirmée en ce qui concerne la remise au salarié, sous astreinte, d’un certificat de travail et des bulletins de paie d’octobre 2009 à mai 2010.

Le Conseil de Prud’hommes s’est expressément réservé la possibilité de liquider l’astreinte par lui prononcée et la demande de liquidation devant la Cour s’avère donc irrecevable, en application de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991.

Il n’y a pas lieu de prévoir, en l’état du litige, une nouvelle astreinte.

Le contrat de travail du 1^er janvier 2008 prévoit un droit à congés payés de

six jours par mois de service, avec six jours effectués au compte de l’employeur dans un des pays de l’Afrique occidentale ou de l’Afrique centrale, avec un maximum de quatre mois il est précisé que pendant toute la durée de son congé, la société versera à l’employé, une allocation qui sera basée sur le salaire dont l’employé aura bénéficié au cours des 12 mois ayant précédé la date de son congé, à l’exclusion de primes de rendement éventuelles et de toute somme ayant un caractère de remboursement de frais.

En application de cette disposition, il convient de faire droit à la demande d’indemnité compensatrice de congés payés, à hauteur de 10.000 €, sans qu’il n’y ait lieu à prévoir d’astreinte.

M. X-A justifie avoir engagé des frais professionnels, donnant lieu à obligation de remboursement par son employeur, à hauteur de 173 €.

En application du statut PROPOSA des expatriés, l’employeur a la charge

de rapatrier, lors du retour définitif en France, le transport par voie maritime des effets personnels du collaborateur et de sa famille.

La société Progosa Shipping Investment a, d’ailleurs, par courrier du 3 mai 2010, notifié à M. X-A qu’elle demandait à son successeur de prendre toute mesure pour rapatrier ses effets personnels.

Au vu des devis produits, il convient d’allouer de ce chef à M. X-A la contrepartie en euros de la somme de 5549 US dollars.

Le statut des expatriés PROPOSA prévoit que les filiales du groupe sont

affiliées aux caisses CFE, mutuelle complémentaire, prévoyance, régime français de l’assurance-chômage, caisse de retraite des expatriés.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de M. X-A visant à condamner la société Progosa Shipping Investment à verser auprès des organismes GARP, CPE, CRE et Y les cotisations à jour jusqu’au 14 mai 2010, et ce sous astreinte de 50 € par jour et par organisme.

M. X-A justifie avoir versé à la place de son employeur la somme de 880 € à titre de cotisations à la caisse CFE afin de maintenir son droit aux prestations.

Il convient d’ordonner le remboursement de cette somme à M. X- A par l’employeur.

L’avenant du 12 mai 2008 prévoit une clause de garantie d’emploi jusqu’à

'l’âge légal du départ en retraite'.

Il ressort des courriers échangés entre les parties que celles-ci sont en désaccord sur la définition de l’âge légal de départ en retraite, l’employeur estimant qu’il s’agit de l’âge de 60 ans, soit en l’espèce mai 2010, et M. X-A de celui de 65 ans, dans la mesure où il n’avait pas atteint un nombre suffisant de trimestres pour obtenir une retraite à taux plein à 60 ans. Toutes deux se réfèrent ainsi au droit social français qui régit ce point en litige au regard de l’affiliation du salarié aux organismes sociaux français.

En application de l’article L 351-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, l’assurance vieillesse garantit une pension de retraite à l’assuré qui en demande la liquidation à partir d’un âge déterminé.

En application de l’article R 351-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, l’âge prévu au premier alinéa de l’article L 351-1 est fixé à 60 ans. À partir de cet âge chaque assuré peut demander la liquidation d’une pension de vieillesse dans les conditions prévues à cet article et à l’article L 351-8.

Au vu de ces dispositions légales et des éléments de la cause, et même si M. X-A ne totalisait pas à 60 ans un nombre de trimestres suffisants d’affiliation pour obtenir une retraite à taux plein, il apparaît que l''âge légal de départ en retraite’ tel que prévu à la clause de garantie d’emploi, correspond, en l’espèce, à l’âge de 60 ans.

M. X-A étant né le XXX, il ne peut prétendre au paiement de son salaire que jusqu’au 14 mai 2010.

Dans ces conditions, il convient de le débouter de sa demande de ce chef.

En ce qui concerne le licenciement, l’employeur ne verse au débat aucune

pièce et les griefs allégués à l’encontre de M. X-A dans la lettre de licen-ciement ne se sont donc aucunement justifiés.

Les relations entre les parties étant régies par le contrat de travail signé par les parties le 1^er janvier 2008, l’avenant du 12 mai 2008 et le statut du personnel expatrié PROGOSA, il apparaît que sont applicables à la présente rupture, à défaut d’autres dispositions conventionnelles, les textes expressément visés aux contrats de travail du 1^er janvier 2008, à savoir : la réglementation du travail en vigueur au Burkina Faso, la convention collective interprofessionnelle du 9 juillet 1974 du Burkkina Faso et la convention collective des auxiliaires de transport du 5 juillet 1979 du Burina Faso.

L’indemnité de licenciement correspond, en application du statut du personnel expatrié PROPOSA, à 4/10^e du salaire mensuel moyen par année d’ancienneté.

Il convient d’allouer de ce chef à M. X-A la somme de 18.601,49 €.

En application du statut susvisé, la durée du préavis est de trois mois.

Il convient, en conséquence, de faire droit à la demande de M. X-A en indemnité compensatrice de préavis et en congés payés y afférents, à hauteur de 27.502,20 €.

En application du code du travail du Burkina Faso, tout licenciement abusif donne lieu, à défaut de réintégration du travailleur, au paiement de dommages et intérêts.

Est considéré comme abusif le licenciement effectué sans motif légitime.

Les dommages et intérêts alloués ne peuvent excéder 18 mois de salaire.

Le licenciement de M. X-A qui n’est justifié par aucun élément du dossier s’avère abusif.

Il convient d’allouer à M. X-A, au vu des circonstances de la cause, notamment de son salaire et de son ancienneté, la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts.

En ce qui concerne la demande relative à l’indemnité compensatrice de la

clause de non-concurrence, il apparaît que l’avenant du 12 mai 2008 comprend une clause interdisant au salarié pendant une période de cinq ans à compter de la fin de sa mission d’exercer directement ou indirectement toute fonction pour le compte de l’ONDATRA.

Cette clause n’est assortie d’aucune contrepartie financière et le respect par M. X-A d’une telle clause, même illicite, depuis son licenciement lui a nécessairement causé un préjudice.

Il convient de lui allouer de ce chef, en réparation du préjudice subi, la somme de 150.000 €.

La non remise des documents de rupture, des bulletins de salaire et des

salaires a causé à M. X-A un préjudice spécifique, liée aux difficultés administratives par lui rencontrées et aux tracas procéduraux, qu’il convient de réparer par l’octroi d’une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts.

Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la

demande en ce qui concerne les sommes ayant un caractère salarial et à compter du présent arrêt en ce qui concerne les dommages et intérêts.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X-A la

somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens doivent être laissés à la charge de la société Progosa Shipping

Investment qui succombe dans ses prétentions principales.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

' Confirme le jugement déféré en ce qui concerne la condamnation de la société Progosa Shipping Investment à payer à M. X-A des rappels de salaire et à lui remettre divers documents.

' Déclare irrecevable la demande en liquidation de l’astreinte prononcée par le Conseil de Prud’hommes.

Statuant au fond sur évocation :

' Condamne la société Progosa Shipping Investment à payer à M. X- A les sommes suivantes :

—  10.000 € (dix mille euros) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  173 € (cent soixante treize euros) à titre de remboursement de frais professionnels,

— la contrepartie en euros de la somme de 5549 US dollars au titre des frais de rapatriement des effets personnels,

—  880,00 € (huit cent quatre vingt euros) en remboursement des cotisations

avancées par M. X-A,

—  18.601,49 € (dix huit mille six cent un euros et quarante neuf centimes) à titre

d’indemnité de licenciement,

—  27.502,20 € (vingt sept mille cinq cent deux euros et vingt centimes) à titre

d’indemnité compensatrice de préavis,

lesdites sommes avec intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes, le 28 juin 2010,

—  100.000 € (cent mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  150.000 € (cent cinquante mille euros) à titre de dommages et intérêts au titre du

respect de la clause de non-concurrence illicite,

—  10.000 € (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts pour non-remise des

documents de rupture, de bulletins de salaire et de salaires,

—  1.000 € (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

lesdites sommes avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

' Ordonne la capitalisation des intérêts échus sur les sommes allouées, dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

' Condamne la société Progosa Shipping Investment à verser auprès des organismes GARP, CFE,CRE et Y les cotisations sociales afférentes à M. X-A jusqu’au 14 mai 2010, et ce sous astreinte de 50 € (cinquante euros) par jour de retard et par organisme concerné.

' Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

' Condamne la société Progosa Shipping Investment aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Madame Brigitte Roussel, Président, et par Madame Anne-Marie Lacour-Rivière, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A-M. Lacour-Rivière B. Roussel