ARRÊT N°

R.G. : 15/02515

XXX

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D’AVIGNON

07 avril 2015

RG:13/01057

C

C/

C

C

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

1^re chambre

ARRÊT DU 08 SEPTEMBRE 2016

APPELANT :

Monsieur H C

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Candice DRAY, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Julien FLANDIN, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉES :

Madame X C

née le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Alexandre MEYRONET, Plaidant, avocat au barreau de GRASSE

Madame I C

née le XXX à XXX

6 LOtissement les Muriers BS Léon C

XXX

Représentée par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGLER GOUGOT BREDEAU-TROEGLER, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Représentée par M^e Jean-michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Mai 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. André JACQUOT, Président,

M^me Anne-Marie HEBRARD, Conseiller,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Carole MAILLET, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 17 Mai 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 08 Septembre 2016 ;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Anne-Marie HEBRARD, Conseiller, en l’absence du Président légitimement empêché,

publiquement, le 08 Septembre 2016, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, par mise à disposition au greffe de la Cour.

*****

EXPOSÉ DU LITIGE

M. AP AW C est décédé le XXX à Aix-en-Provence en laissant pour lui succéder son conjoint survivant M^me I D veuve C, épousée sous le régime de la séparation de biens et ses deux enfants issus de ses précédentes unions, X C et H AO C, en l’état d’un testament authentique reçu par maître Z, notaire à la Roque-d’Anthéron 14 janvier 1997 et d’un codicille du 13 septembre 2004 déposé au rang des minutes de Maître E, notaire à la Roque-d’Anthéron le 8 octobre 2008.

Chargé du partage amiable de la succession, maître E a le 1^er juillet 2009 dressé un procès-verbal de difficultés.

Désigné par ordonnance de référé du 27 janvier 2010 à la requête de M. H AO C, M. H AG, expert judiciaire, a déposé son rapport le 27 juillet 2012.

Saisi par acte huissier des 11 et 14 février 2013 par M^me X C au contradictoire de M. H AO C et de M^me I D veuve C, le tribunal de grande instance d’Avignon a par jugement du 7 avril 2015 :

' ordonné l’ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de M. AP AW C né le XXX et décédé le XXX,

' désigné M. le président de la chambre des notaires du Vaucluse ou son délégataire pour procéder aux opérations de compte liquidation et partage,

' dit que pour une bonne administration de la justice, le notaire désigné ne doit pas avoir été le notaire de l’une ou l’autre des parties,

' dit qu’en cas d’empêchement du notaire commis, il sera procédé à son remplacement par le président de la chambre des notaires,

' nommé M^me BH-BI, juge, pour surveiller les dites opérations et dit qu’il sera procédé à son remplacement en cas d’empêchement par ordonnance rendue sur simple requête ;

' dit que le notaire commis dressera un état liquidatif établissant les comptes entre copartageants, la masse partageable, les droits des parties ;

' rappelé que le notaire désigné devra accomplir sa mission d’après les documents et renseignements communiqués par les parties, d’après les informations qu’il peut rechercher lui-même et d’après les modalités précisées dans le dispositif de la présente décision ;

' rappelé qu’il appartient aux parties de produire devant le notaire les documents nécessaires à l’établissement de l’état liquidatif chiffré dans le délai imparti par celui-ci et rappelé que le notaire a le devoir de contrôler les déclarations des intéressés ;

' rejeté toutes les demandes de M^me X C relatives au terrain de Mallémort, quartier des chemins d’Alleins appartenant à M. H C,

' dit que M. H C doit rapporter à la succession les somme de 115'560 € au titre de l’indemnité d’occupation, 102 000 € au titre de la donation déguisée de l’acte du 10 mai 1974 et de la valeur du bien subrogé et 75'000 € au titre du fonds de commerce soit au total la somme de 292'580 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

' dit que M^me I D veuve C doit rapporter à la succession la somme de 92'970,0 7 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

' dit que M^me X C doit rapporter à la succession la somme de 60'700 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

' dit que s’ajoutent à ces rapports les avoirs et liquidités du de cujus qui représentent 118'000 €(à parfaire) dont M^me I D a l’usufruit,

' dit que sera retenue au passif de la succession la créance de M^me I D veuve C d’un montant de 60'836 € en capital, avec intérêts au taux de 8 % à compter du 1^er juillet 2004, soit 107'071,36 € au 31 décembre 2013 avec intérêts à hauteur de 405,57 € par mois à compter de janvier 2014 jusqu’à la signature de l’acte de partage définitif ;

' rejeté toutes les demandes de M^me W C relatives au recel successoral de M^me D veuve C et de M. AP C ;

' dit que le notaire désigné tiendra compte des droits des parties dans la succession pour déterminer la part de chacun des héritiers ;

' débouté M^me W C de sa demande de dommages et intérêts et de toutes ses autres demandes relatives au rapport à succession ;

' dit n’y avoir lieu application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre des parties ;

' dit que les dépens qui comprendront les frais et honoraires du notaire liquidateur seront employés en frais privilégiés de liquidation et partage, avec distraction au profit des avocats de la cause ;

' ordonné l’exécution provisoire.

Le 28 mai 2015 M. H C a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 12 avril 2016 auxquelles il est expressément référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, l’appelant sollicite la cour au visa des articles 843 et 1315 et suivants du code civil,

— de juger que la charge de la preuve des donations indirectes et déguisées prétendument reçues par l’appelant pèsent sur les intimées, que cette preuve n’est pas rapportée faute d’établir l’intention libérale et l’appauvrissement de M. AP AW C et en conséquence, d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu des donations déguisées et indirectes à son profit et l’a condamné à rapporter à ce titre la somme de 292'560 € à la succession de son père ,

— de confirmer le dit jugement en toutes ses autres dispositions et notamment en ce qu’il a ordonné le partage et désigné le président de la chambre départementale des notaires de Vaucluse avec faculté de délégation afin qu’il procède à l’ouverture des opérations de compte liquidation et partage,

— de débouter les intimées de leurs appels incidents et de toutes leurs demandes et de les condamner in solidum aux entiers dépens distraits au profit de Maître Candice Dray, avocat, ainsi qu’à lui payer la somme de 4500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières écritures en réplique auxquelles il est également explicitement renvoyé :

' notifiées par RPVA le 20 novembre 2015, M^me I D veuve C demande à la cour :

de débouter M. H C de son appel et M^me X C de son appel incident en ce qu’il est dirigé à son encontre,

de la recevoir en son appel incident et y faisant droit, statuant à nouveau,

— de déclarer prescrite et en toute hypothèse infondée la demande de M. H C de nullité du codicille du 13 septembre 2004 et de l’en débouter,

— de juger que M. H C devra rapporter à la succession les valeurs des donations indirectes dont il a bénéficié en une somme totale de 593'010 €,

— de juger que M^me X C devra rapporter à la succession la donation indirecte dont elle a bénéficié en une somme de 36'200 € , de juger qu’elle devra rapporter à la succession la donation indirecte dont elle a bénéficié en une somme de 75'000 €, de dire qu’elle n’a commis aucun recel successoral et de débouter M^me X C de toutes ses prétentions à ce titre,

— de déclarer prescrite et en toute hypothèse infondée la demande de M^me X C tendant à la restitution d’une somme de 9144 € au titre du contrat souscrit auprès de la compagnie AXA et de l’en débouter ,

— de juger que la succession est débitrice envers elle du remboursement du prêt qu’elle avait consenti à M. AP C selon reconnaissance de dette du 25 septembre 1985 pour l’une somme de 60'836 € et que cette dette s’établit au 31 décembre 2013, en principal et intérêts, à la somme totale de 107'071,36 € outre une somme de 405,57 € de janvier 2014 jusqu’au mois au cours duquel sera signé l’acte définitif de partage,

— de débouter M^me X C et M. H C de toutes demandes plus amples ou contraires,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné l’ouverture des opérations de compte liquidation et partage de la succession de M. AP AW C en ce qu’il a désigné le président de la chambre des notaires du Vaucluse ou son délégataire pour procéder aux opérations de compte liquidation et partage,

— enfin de condamner M. H C aux entiers dépens, ceux d’appel distraits à la SCP Coulomb Divisia Chiarini, avocat, ainsi qu’à lui payer la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

' notifiées par le RPVA le 14 mars 2016, M^me X C requiert la cour au visa des articles 843 et 778 ainsi que 2224 du code civil,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a décidé du rapport de 3 des 4 libéralités énumérées au paragraphe II-B-1,

— de l’infirmer en ce qu’il a décidé que la vente du terrain situé à Mallemort, quartier des Chemins d’Alleins par actes notariés des 28 février et 2 mars 1981 n’était pas une donation déguisée et statuant à nouveau, de juger que M. H C a bénéficié des 4 donations déguisées et indirectes énumérées au paragraphe II – B-1 des motifs ci-dessus, que ce dernier doit rapporter à ce titre la somme totale de 491 010 € décomposée comme suit : 198'450 € + 115'560 € + 75'000 € + 102'000 €,

— de juger que M^me I D veuve C a bénéficié des dons manuels énumérés au paragraphe II- B- 2 des motifs ci-dessus et doit rapporter à ce titre la somme totale de 303'931,62 €,

— de condamner M^me I D veuve C à lui payer la somme de 9144 € au titre des échéances du contrat AXA indûment perçues par elle, de juger qu’elle a bénéficié du don manuel cité au paragraphe II- B-3 des motifs ci-dessus,

— de juger que les parties au présent litige doivent le rapport à la succession de ces libéralités,

— de dire que M. H C et M^me D veuve C se sont rendus coupables de recel successoral en dissimulant les donations rapportables dont ils ont bénéficié et en conséquence de les condamner à l’ensemble des peines civiles prévues par les articles 778 et suivants du code civil outre les intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— de les condamner enfin à lui payer la somme de 10'000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral né du recel par eux commis et celle de 8000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

SUR CE

Sur les opérations de compte, liquidation et partage de la succession de M. AP AW C

Les parties s’accordent sur l’ouverture de telles opérations ainsi que sur la désignation du président de la chambre des notaires du Vaucluse ou de son délégataire pour procéder aux dites opérations de compte liquidation et partage.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef ainsi que sur la nomination d’un juge pour surveiller ces opérations, sur les dispositions prévoyant son remplacement et celui du notaire en tant que de besoin ainsi que sur la définition de la mission du notaire.

Sur le codicille du 13 septembre 2004

Si M. H AO C qualifie toujours ce codicille de litigieux, il n’en poursuit pas l’annulation.

Sur les donations déguisées et indirectes au bénéfice de M. H C

Aux termes des dispositions des articles 843 et 893 du code civil, seule une libéralité qui suppose un appauvrissement du disposant dans l’intention de gratifier son héritier est rapportable à la succession.

' Sur le terrain de Mallemort, XXX

Suivant acte authentique des 28 février et 2 mars 1981, M. AP AW C a vendu à M. H AO C et à M^me A AE épouse C une parcelle de terre labourable et XXX, quartier des chemins d’Alleins pour une superficie de 29 a 83 ca moyennant le prix de 12 000 F soit 1829,39 €.

Il est spécifié dans l’acte que le ' prix a été payé comptant avant les présentes hors la vue du notaire, au vendeur qui le reconnaît et lui en consent bonne et valable quittance '. Le notaire a été destinataire des frais d’acte qui lui ont été réglés à hauteur de 3 400 F et qu’il a quittancé au nom de M. et M^me H C,

Les déclarations de l’acte authentique relatives au paiement du prix hors la vue du notaire ne font foi que jusqu’à preuve contraire.

Il appartient donc à M^me X C et à M^me I D veuve C d’établir que la quittance donnée n’a pas la valeur libératoire qu’implique son libellé et que M. AP AW C n’a pas reçu paiement du prix de cession.

Dans le codicille du 13 septembre 2004, M. AP AW C déclare une avance sur héritage faite à son fils H AO d’ 'un terrain à Mallemort XXX de 29 a 83 ca sur lequel il a construit sa maison et hangar'. Il affirme ainsi ne pas avoir perçu le prix de vente du terrain. M^mes X C et I D ne peuvent rapporter une preuve négative.

M. H AO C soutient avoir effectivement réglé le prix d’achat de 12 000 F et les frais d’acte. Son beau-père, AD AE déclare, suivant attestation datée du 10 mars 1991 et produite devant l’expert judiciaire, avoir prêté le 1^er mars 1981 la somme de 12 000 F en espèces à sa fille A et à son gendre H AO C en vue de l’acquisition d’un terrain à Mallemort, terrain qui leur a permis la construction de leur habitation principale en 1983, somme qui lui a été rendue ce jour le 10 mars 1991.

La cour ne peut que relever qu’à la date de la signature de l’acte de vente le 28 février 1981 par M. AP AW C et par M. et M^me H AO C, la somme de 12 000 F en espèces nécessaire au paiement du prix n’était en tout état de cause pas en possession des acquéreurs puisqu’elle ne leur a été remise par M. AD AE que le 1^er mars 1981. La déclaration de M. AP AW C figurant à l’acte authentique est donc fausse.

De plus si le reçu de paiement des frais de la vente est établi par la SCP Georges, AP et O P, notaires associés à Mallemort à hauteur de 3 400 F au nom de M et M^me H C, la somme provisionnelle de 3 300 F a été versée à partir d’un compte CCP n° 244541 V qui n’est pas identifiable.

La cour estime donc, contrairement au tribunal, que la seule attestation de M. AD AE établie 10 ans après la vente et remise à l’expert judiciaire en 2010 est insuffisante pour rapporter la preuve tant du prêt de la somme de 12'000 F en espèces par celui-ci à sa fille et son gendre, que surtout, du versement de cette somme de 12 000 F par M. H AO C et/ou son épouse A AE à M. AP AW C qui le dénie.

Les éléments matériel ( absence de paiement du prix de vente ) et intentionnel ( déclaration par le donateur d’une avance sur héritage ) de la donation étant rapportés en preuve et M. AP AW C ayant appauvri son patrimoine dans l’intention de gratifier son fils H AO, la donation de ce terrain sise commune de Mallemort, quartier des chemins d’Alleins, est rapportable à sa succession.

Les parties sont en désaccord sur la valeur du terrain qui doit être rapportée à la succession, M. H AO C soutenant que la valeur du terrain nu doit seule être rapportée alors que Mesdames X C et I D veuve C estiment que c’est la valeur du terrain construit qui est due en rapport.

Le terrain vendu qui n’était pas inclus dans le périmètre de la zone constructible de la commune de Mallemort y a été inclus lors de la refonte du plan d’occupation des sols en 1986. Ce passage du terrain en zone constructible résulte d’une cause étrangère à M. H AO C et conduit à prendre en compte la valeur du terrain sur la base de sa constructibilité. L’expert Croset l’a évalué à 198 450 € . Cette somme sera rapporté par M. H AO C à la succession.

Il sera observé que le débat sur la qualité d’agriculteur ou non de l’appelant à la date de la signature de l’acte de vente des 28 février et 2 mars 1981 est sans intérêt à partir du moment où la situation du terrain s’est véritablement modifiée et sa valeur accrue à la modification du plan d’occupation des sols incluant le terrain litigieux dans la zone constructible par tous sans limitation.

' Sur l’immeuble indivis sis BS des frères Y à Mallemort

Suivant acte authentique du 10 mai 1974 la SCI de Saint-Joseph a vendu à M. AP AW C et M^me Q BK F , son épouse, ainsi qu’à M. H AO C, lesquels ont acquis à concurrence de 2/ 5^e indivis pour chacun de M. AP AW C et de M. H AO C et de 1/ 5^e indivis pour M^me Q F, l’immeuble sis à Mallemort, quartier de Saint-Joseph, XXX ou C.D. 23 cadastré section XXX pour une superficie de 15 a 18 ca moyennant le prix de 250'000 F qui a été payé comptant à concurrence de 50'000 F « dès avant les présentes » et en dehors de la comptabilité du notaire et à concurrence de 200'000 F à l’instant même ainsi que le constate la comptabilité du notaire, à la SCI de Saint-Joseph, venderesse, qui leur en a donné quittance.

L’acte se précise que « l’acquéreur déclare avoir effectué ce paiement savoir de ses deniers personnels à concurrence de 50'000 F et d’un prêt qui lui a été consenti par la caisse régionale de crédit à l’école mutuelle des Bouches-du-Rhône à concurrence de 200'000 F… ledit prêt de la somme de 200'000 F consenti… suivant acte dressé par M^e Milan, notaire aujourd’hui même … ».

Là encore, il appartient à M^me X C d’établir que M. H AO C n’a pas réglé sa quote-part d’acquisition de l’immeuble soit 100 000 F et non pas à l’appelant de démontrer qu’il l’a réglée.

Le tableau d’amortissement du prêt de 200 000 F consenti par la caisse régionale de crédit agricole mutuel des Bouches-du-Rhône le 10 mai 1974 établi au seul nom de M. AP C qui l’a signé le 18 novembre 1974 et le dire de Maître Jeannin, avocat de M. H AO C devant l’expert B dans le cadre de son divorce d’avec M^me F sont insuffisants en l’absence de communication de sont le tant des chèques prétendument tirés par M. AP AW C de 50'000 F lors du compromis de vente et de 23000 F en règlement des frais d’acte, que des relevés de comptes bancaires de ce même AP AW C attestant du prélèvement des échéances du prêt, pour établir que ce dernier a seul payé l’intégralité du prix d’acquisition de cet immeuble et par là-même la quote-part des 2/ 5^e de M. H AO C.

Au surplus, l’indivision de cet ensemble immobilier situé 30 avenue des frères Y, commune Mallemort a été liquidée par l’acte authentique de partage du 13 février 1995 intervenu entre M. AP AW C, M^me Q F épouse C et M. H AO C en prenant en compte les investissements réalisés sur l’ensemble immobilier pris en charge par le seul AP AW C . Les droits de chaque co-partageant ont été établis en tenant compte de la créance due tant par M^me Q C que par M. H AO C à M. AP AW C. Les parties ont ensuite décidé d’attributions transactionnelles et M. H AO C s’est vu attribuer un lot propriété indivise de ses parents comprenant le hangar avec terrain situé à Mallemort avenue BT-BU d’un montant égal à ses droits abandonnés dans l’indivision de l’ensemble immobilier de l’avenue des frères Y.

Ce partage transactionnel devenu définitif par la levée de la condition suspensive du divorce des époux C / F constatée le 9 janvier 1996, ne remet pas en cause la propriété indivise de l’immeuble de l’avenue des frères Y. S’il prend en compte les investissements réalisés sur l’ensemble immobilier par le seul M. AP AW C, il n’intègre pas le règlement par ce dernier des échéances du prêt affecté à l’acquisition de ce bien qu’il aurait prétendument réglé pour le compte de l’ensemble des indivisaires ni n’évoque une quelconque demande de M. AP AW C de se voir attribuer la totalité de l’immeuble du seul chef qu’il en a seul réglé le prix d’achat.

Enfin le codicille du 13 septembre 2004 ne fait pas allusion à une quelconque avance sur héritage soit du hangar avec terrain sis BS BT-BU appartenant à son fils H après le partage transactionnel du 13 février 1995, soit des 2/ 5^e du prix d’acquisition l’ensemble immobilier de l’avenue des frères Y.

Dès lors pas plus l’élément matériel à savoir le paiement de la quote part de M. H AO C dans l’acquisition du bien immobilier de l’avenue des frères Y à Mallemort par son père AP AW C et l’appauvrissement du patrimoine de ce dernier que l’intention de M. C père de gratifier son fils H AO C ne sont rapportés en preuve par M^me X C. Il n’y a donc pas lieu à rapport à la succession par M. H AO C de la valeur du bien subrogé – le hangar avec terrain avenue Jules BU -Croset à la somme de 102'000 €.

Il n’est pas contesté par M. H AO C qu’il a occupé à titre privatif de manière continue pendant 9 ans de 1975 à 1984, un appartement dans l’ensemble immobilier du 30 avenue des frères Y dont il était à cette date propriétaire indivis. À ce titre il est susceptible d’être redevable d’une indemnité d’occupation à l’indivision.

Il ne peut cependant comme le tribunal être fait abstraction du partage transactionnel intervenu le 13 février 1995 qui liquide l’indivision de l’ensemble immobilier de l’avenue des frères Y et qui, atteint de l’autorité de la chose jugée, s’impose aux parties contractantes comme à ses héritiers. La liquidation du régime matrimonial des époux C / F a entraîné la liquidation de l’indivision de l’ensemble immobilier de l’avenue des frères Y et la transaction porte sur la liquidation de cette indivision qui ne pouvait se faire sans la présence de M. H AO C . Elle est intervenue entre ce dernier qui a accepté d’abandonner sa quote part indivise dans l’ensemble immobilier de l’avenue des frères Y au profit de la pleine propriété du hangar avec terrain de la BS BT-BU et ses parents.

L’indivision a été liquidée le 13 février 1995, la réalisation de la condition suspensive du prononcé du divorce de M. AP AW C et de M^me Q F en a été constatée le 9 janvier 1996, sans que M. AP AW C ou/et M^me Q F épouse C ne réclament à leur fils H AO C paiement d’une indemnité d’occupation.

Les seuls héritiers de M. AP AW C du fait de l’existence de 1974 à 1985 de l’indivision conventionnelle entre l’appelant et ses parents, alors même que cette indivision conventionnelle donnait à chaque indivisaire le droit d’occuper le bien, ne sont pas recevables à soutenir qu’une telle occupation privative des lieux indivis à titre gratuit par M. H AO C constitue une libéralité personnellement procurée par M. AP AW C à son fils et à solliciter rapport à la succession d’une indemnité d’occupation à ce titre, l’avantage acquis ne pouvant qu’accroître l’indivision .

La décision entreprise ne peut qu’être réformée en ce sens, aucune somme n’étant rapportable à la succession au titre d’une indemnité d’occupation des locaux dans l’ensemble immobilier alors indivis de l’avenue des frères Y.

' Sur le fonds de commerce de débroussaillage

Dans son codicille du 13 septembre 2004 M. AP AW C déclare avoir fait une avance sur héritage à son fils H AO du matériel, fonds de commerce et stock de son entreprise de traitement chimique et débroussaillement mécanique dont il lui a réglé la gérance du 1^er janvier 1985 au 31 décembre 1991. Il estime en 1985 la valeur du matériel à 291'000 NF, celle du stock à 250'000 NF et celle du commerce à 500'000 NF.

L’expert AG a évalué ce fonds, éléments corporels ou incorporels confondus, selon son état à l’époque au 31 décembre 1991 à la somme de 75'000 €.

X C et I D veuve C soutiennent qu’une donation indirecte a été faite par leur père et époux à M. AP AW C par l’abandon du fonds de commerce lui appartenant donné en location-gérance le 4 janvier 1988 à la société EDECA, société interposée, sans contrepartie. M. H AW C indiquant ne pas avoir été réglé du prix du matériel, des produits et du fonds

M. H AO C réplique que deux fonds de commerce ont co-existé, lui-même s’étant enregistré en tant qu’exploitant personnel dès 1980 et le fonds de son père lui ayant été donné en location-gérance en 1985 puis à la société EDACA en 1988 avant de disparaître par cessation d’exploitation en 1991. Il souligne que le fonds paternel ne comportait à l’origine aucun stock de produits ou marchandises, que le matériel devenu vétuste a été restitué et que rien ne vient prouver que la société EDECA a continué d’exploiter gratuitement le fonds de M. AP AW C ni que celui-ci a eu l’intention de gratifier son fils.

Il s’évince des extraits K bis communiqués aux débats que :

— le 1^er juillet 1960 M. AP AW C a créé et exploité en son nom propre un fonds de commerce de débroussaillage situé 38 avenue BT-BU à Mallemort enregistré au registre du commerce et des sociétés de Tarascon sous le n) 736 071 788,

— le 1^er avril 1980 M. H AO C a créé et exploité en son nom propre un fonds de commerce de débroussaillage et applications chimiques situé quartier des chemins d’Alleins à Mallemort à l’enseigne EDACA enregistré au registre du commerce et des sociétés de Tarascon sous le n° 318 782 554 ,

— le 4 janvier 1985 M. H AO C a pris en location-gérance le fonds de son père,

— le 4 janvier 1988 la SARL EDACA a été immatriculé au registre du commerce et des sociétés de Tarascon sous le n°343758389 pour des activités de « débroussaillement et application chimique agricole, vente de produits chimiques, de matériels et fournitures liées à leur application »,

— par acte du 31 décembre 1987 a été résilié le contrat de location-gérance conclu le 4 janvier 1985 entre M. H AO C et M. AP AW C ;

— par deux actes sous seings privés du 4 janvier 1988, M. H AO C a vendu son propre fonds de commerce à la SARL EDACA, et cette dernière société a conclu un contrat de location-gérance avec M. AP AW C père ;

— la location-gérance entre la SARL EDACA et M. AP AW C a été résiliée le 29 septembre 1991.

Ainsi à partir de 1980 coexistent pendant cinq années les deux fonds du père et du fils.C avant que le premier ne donne son fonds en location gérance au second. Les factures d’achat de matériel établies de décembre 1979 au 28 février 1981 établissent l’achat par M. H AO C d’un certain nombre de matériel sans que soit d’ailleurs rapportée la preuve du paiement par ce dernier de la totalité de ces factures et plus particulièrement de celle de 77 000 F à M AP AW C. Elles corroborent cependant la création et l’exploitation d’un fonds propre par M. H AO C, vingt ans après son père alors qu’il travaillait avec et pour lui depuis sept années . A la date de cette création de fonds, M. AP AO C a soixante ans comme étant né le XXX. Il atteindra les soixante cinq ans un mois après avoir donné son fonds en location-gérance à son fils, lequel créera trois ans après sa société EDECA. .

Ces dates ont leur importance. En effet, en prélude à une transmission familiale, il est d’usage courant de créer soit un nouveau fonds au nom du successeur ou une société dont l’objet est d’exploiter l’entreprise initiale que son propriétaire lui donne en location ; le fonds nouvellement créé ou la société d’exploitation est donc locataire-gérant. Cette location gérance constitue le premier volet de l’opération de passation de pouvoirs au profit du successeur désigné, tout en permettant au loueur qui demeure propriétaire de son entreprise de s’assurer un revenu en concédant la location. Au regard du droit fiscal, l’opération présente une certaine neutralité dans la mesure où la mise en gérance ne constitue pas une cession d’entreprise au sens de l’article 201 du code général des impôts. L’héritier dirigera seul l’exploitation du fonds, le chef d’entreprise étant un loueur avec le statut fiscal et social y attaché.

À l’arrivée du terme, le locataire-gérant qui n’acquiert pas le fonds doit le restituer. Il doit alors le rendre avec tous ses éléments dans l’état dans lequel ils se trouvaient au moment de la conclusion du contrat de gérance. Cette obligation n’implique pas toutefois celle de rendre un fonds ayant nécessairement la même valeur marchande qu’en début de contrat. Le contrat doit être précis sur les conditions de la restitution du fonds, du matériel et des marchandises, ainsi que d’éventuelles modalités d’indemnisation en cas de perte ou de dépréciation. Tel n’est pas le cas du contrat de gérance signé le 4 janvier 1988 entre M. AP AW C et la SARL EDACA qui précise simplement qu’à l’expiration du contrat , M. AP AW C reprendra les produits et marchandises restant dans les mêmes conditions d’inventaire estimatif dressé par les deux parties. Cet inventaire s’il a été véritablement établi, n’est pas communiqué à la cour.

Dans son codicille M. AP AW C affirme ne pas avoir obtenu restitution du fonds, du matériel et des marchandises. M^mes X C et I D ne peuvent rapporter une preuve négative. M. H AO C doit donc démontrer qu’il a, en sa qualité de gérant de la SARL EDACA qui s’est substituée à lui, effectivement procédé à ces restitutions, la cour estimant tout comme le premier juge que l’interposition de cette société EDECA ne fait pas obstacle au rapport éventuel à la succession de la donation du fonds.

Il entend rapporter la preuve par la production de sa propre attestation datée du 6 octobre 91 et remise à son père AP AW C, lequel l’a déposée entre les mains de l’expert B désigné pour procéder à l’estimation des biens des époux C/F dans le cadre de la liquidation de leur régime matrimonial consécutif à leur divorce, que le 1^er janvier 1985 les produits et marchandises du fonds étaient inexistants de telle sorte que ce dernier n’a touché aucune indemnité pour ce soit-disant stock lors de la signature du contrat de location gérance.

La cour admet que M. AP AW C ne peut modifier la teneur de ce stock de marchandises à son gré, pour le rendre quasi-inexistant dans le cadre de la procédure de liquidation de son régime matrimonial – l’expert n’a pris en considération au titre des ressources de l’époux que les seules redevances de location-gérance – et d’un niveau relativement important lorsqu’il entend procéder au partage de ses biens. L’extrait de la situation comptable de l’entreprise de débroussaillage de M. AP C au 31 décembre 1984 ne renseigne pas la case stock final. Cette pièce extraite du bilan ne permet pas à la cour de faire une juste appréciation de la véritable situation de l’exploitation personnelle de M. AP AW C au 31 décembre 1984.

Il est annexé au contrat de location gérance du 4 janvier 1988 un état du mobilier et du matériel garnissant le fonds exploité par M. AP AW C. Ce matériel n’est pas évalué. Aucune pièce ne permet de déterminer sa date d’acquisition, son prix d’achat et son état au 31 décembre 1984.

L’appelant prétend avoir restitué tant le fonds que le matériel vétuste ou obsolète à son père à la fin de la location gérance dénoncée par la SARL EDECA par lettre recommandée avec avis de réception du 29 septembre 1991. A cette dernière date, M. AP AW C a 71 ans et ne reprendra pas l’exploitation de son fonds bien que demeurant inscrit au registre du commerce et des sociétés.

La communication de la seule liste d'' évaluation du matériel restitué ' correspondant à celle du matériel annexée à l’acte de location vente de 1988 ne peut faire preuve de cette restitution.

M. H AO C ne rapporte pas la preuve de la restitution du fonds, de sa perte ou de sa dépréciation. Celui-ci s’est fondu dans le fonds exploité par la SARL EDECA, personne interposée à M; H AO C. L’élément matériel de la donation indirecte est donc établi et l’intention de gratifier de M. AP AW C révélée par le codicille de 2004.

C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu une donation indirecte au profit de M. H AO C de la part de son père pour un montant évalué, en fonction des chiffres d’affaires déclarés, à la somme de 75 000 €, éléments corporels et incorporels compris, écartant le rapport non contradictoire réalisé par Fiduciel Expertise dès lors que les chiffres disponibles ne portent que sur les années 1979 à 1984 et que l’expert judiciaire a valablement appliqué le pourcentage da valorisation pour aboutir à la valeur 1991 recherchée.

Sur les dons manuels en faveur de M^me D veuve C

Tout comme devant le premier juge, M^me X C soutient que les investigations de l’expert Crouzet sont incomplètes, que la construction de la maison sur le terrain appartenant à sa belle mère est intervenue au cours du mariage avec son père et que les nombreuses sorties d’argent suspectes des comptes bancaires n’ont pas été prises en compte par l’expert alors qu’elles ne correspondent à aucune dépense connue du défunt pour lui-même ou le couple et que certaines sont le règlement de factures de travaux d’entreprise. Pour elle toutes les sorties inexpliquées doivent être rapportées par Madame I D à la succession la somme totale pour un montant total de 303 931,62 €.

M. H AO C ne critique pas la décision de ce chef.

M^me I D admet toujours devoir rapporter la seule somme de 75 000 € dont elle a bénéficié de la part du défunt à titre de don manuel pour lui permettre d’acquérir la maison de Pertuis dont elle est propriétaire.

Le premier juge après un examen minutieux de l’ensemble des pièces et plus particulièrement des relevés de compte joint des époux C/D a retenu les quatre prélèvements suspects réalisés à hauteur de 4540,52 € le 26 janvier 2007, 3928,65 € le 9 décembre 2004, 4700 € le 4 janvier 2003 et 4800 € le 22 décembre 2004, soit au total 17 970,07 € comme correspondent à des factures d’entreprises du bâtiment qui ont participé à la construction de la maison appartenant en propre à M^me D et en conséquence ordonné le rapport de ces sommes à la succession.

Pour les autres sommes, tout comme l’expert, le tribunal a , à bon droit , jugé qu’en ce qui concerne les autres sommes prélevées sur le compte joint qui ne correspondent pas aux sommes créditées sur le compte de M^me I D veuve C, il ne peut être présumé de leur perception par cette dernière. De plus le lien entre la diminution des placements de M. AP AW C et les mouvements sur les comptes de M^me I C n’est pas établi de manière certaine, cette dernière disposant de revenus personnels constitués de revenus locatifs et de pensions de retraite.

Par suite, la décision déférée mérite confirmation en ce qu’elle a ordonné le rapport à la succession par M^me I D veuve C des dons à hauteur de 92 970 ,07 €.

Sur les dons manuels en faveur de M^me X C :

Le tribunal a ordonné le rapport à la succession par M^me X C de la somme de 60 700 € retenant une avance sur héritage d’un montant de 140 000 F – 36 200 € après application du principe du profit subsistant – pour l’achat de son appartement, 24 500 € au titre d’un solde de prêt immobilier, ne considérant comme présent d’usage que la remise de 10 000 € pour l’achat d’un véhicule automobile à l’occasion de son anniversaire.

M. AP AW C disposait effectivement de revenus mensuels confortables mais il n’en demeure pas moins que le don de 24 500 € permettant de solder un prêt immobilier outrepasse le simple présent d’usage et doit donc être rapportée à la succession.

Le tribunal sera donc confirmé en ce qu’il a ordonné le rapport à la succession par M^me X C de la somme de 60 700 € .

Sur la créance de M^me I D veuve C

Suivant reconnaissance de dette du 25 septembre 1985, M. AP AW C reconnaît devoir à M^me I D veuve C la somme de 399 060 francs et s’engage à la lui rembourser avec intérêts au taux de 8% l’an payable annuellement à terme échu le 25 septembre et pour la première fois le 25 septembre 1986.

Dans le codicille du 13 septembre 2004, M. AP AW C déclare '… Madame D I m’a prêté en plusieurs fois la somme de 399 080 N.F trois cent quatre vingt dix neuf mille et soixante NF reconnaissance de dette du 25 septembre 1985. Somme que je n’ai jamais remboursée à Madame D capital et intérêts. Maître B, expert liquidateur de mon divorce en a contrôlé et validé les justificatifs . '

M^me D I justifie des virements réalisés en faveur de son mari à hauteur de la somme de 399 080 F soit 60 836 €. La créance est justifiée.

Aucune des parties ne critique la disposition du jugement fixant au passif de la succession la créance de M^me I D veuve C à la somme, compte étant tenu de la prescription quinquennale, de 107 071,36 € avec intérêts à hauteur de 405,57 € par mois à compter du mois de janvier 2014 jusqu’à la signature de l’acte de partage définitif.

Sur la demande en paiement de M^me X C par M^me I D veuve C de la somme de 9 144 € au titre des échéances du contrat AXA

Les parties s’accordent sur le fait que M^me I D veuve C désignée usufruitière d’un contrat XXX a renoncé à cet usufruit le 2 août 2008 au profit de M^me X C et qu’elle a perçu sur son compte quatre virements de 2 286 € les 25 juin 2008, 24 juillet 2007, 25 août 2008 et 29 septembre 2008.

La demande de M^me X C formée pour la première fois devant la cour par ses conclusions du 22 septembre 2015 est atteinte par la prescription quinquennale.

Sur le recel successoral

L’article 778 du code civil dispose que l’héritier qui a recelé des biens des droits d’une succession est réputé accepter purement et simplement cette succession, sans-pouvoir prétendre à aucune part dans les biens ou droits divertis ou recelés.

Le recel traduit la fraude commise par l’héritier pour rompre l’égalité du partage et nécessite que soit rapportée la preuve d’une intention frauduleuse de l’héritier receleur qui désireux de s’assurer un avantage particulier a procédé à la dissimulation d’un bien ou d 'un héritier. Le recel successoral suppose non seulement un élément matériel mais également un élément intentionnel.

Le premier juge a relevé que M^me I D veuve C a spontanément déclaré et reconnu avoir bénéficié d’un don manuel de 76 000 € de la part de son conjoint et elle a elle même communiqué les relevés de compte et les factures relatives à la construction de sa maison, répondant à toutes demandes du notaire et de l’expert. M^me X C ne rapporte pas la preuve de son intention frauduleuse de telle sorte que le recel successoral ne peut être retenu à son encontre.

S’agissant de M. H AO C, il n’est pas plus rapporté par cette dernière X C la preuve d’une véritable intention frauduleuse de son frère, qui ne peut être tirée du seul constat de l’élément matériel du recel et de sa contestation après l’introduction d’une action en justice qui le rendrait coupable de recel faute d’un repentir actif. La volonté de dissimuler alors même que les différentes opérations concernant les biens immobiliers ou l’exploitation du fonds ont fait l’objet d’actes notariés ou de sous-seings publiés consultables par tous, que le silence est insuffisant à caractériser le recel et que les contestations soulevées ont donné lieu à divergences entre la cour et le premier juge.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de recel successoral M^me X C.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par M^me X C

Dès lors que le recel successoral n’a pas été retenu à l’encontre de M. AP AO C et de M^me I D veuve C, M^me X C ne peut qu’être déboutée de sa demande en paiement par ces derniers de la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de sonj préjudice moral prétendument né du recel par eux commis.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Chacune des parties succombe partiellement en ses demandes. En conséquence les dépens d’appel seront comme ceux de première instance employés en frais de liquidation sans que l’équité commande que soit octroyé à l’une ou l’autre des parties le bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, en matière civile, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

' rejeté toutes les demandes de M^me X C relatives au terrain de Mallémort, quartier des chemins d’Alleins appartenant à M. H C,

' dit que M. H C doit rapporter à la succession les sommes de 115'560 € au titre de l’indemnité d’occupation, 102 000 € au titre de la donation déguisée de l’acte du 10 mai 1974 et de la valeur du bien subrogé et 75'000 € au titre du fonds de commerce soit au total la somme de 292'580 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

Statuant à nouveau de ces seuls chefs,

Dit que M. H C doit rapporter à la succession les sommes de :

—  198 450 € au titre de la donation déguisée du terrain de Mallemort, XXX,

—  75'000 € au titre du fonds de commerce,

soit au total la somme de 273 450 € ;

Y ajoutant,

Déclare irrecevable comme prescrite la demande en paiement formée par M^me X C en paiement par M^me I D veuve C de la somme de 9 144 € au titre des échéances du contrat AXA Vie ;

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ;

Emploie les dépens d’appel dont distraction au profit des avocats de la cause, en frais privilégiés de liquidation partage.

Arrêt signé par M^me HEBRARD, Conseiller, par suite d’un empêchement du Président et par M^me MAILLET, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,