ARRÊT N°

R.G. : N° RG 16/02481

JB

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NIMES

02 mai 2016

RG:14/05709

SAS SOGEA SUD BATIMENT

C/

[…]

EURL ECMO

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2^e chambre section A

ARRÊT DU 10 JANVIER 2019

APPELANTE :

SOGEA SUD venant aux droits et obligations de la SNC DUMEZ SUD, prise en la personne de son président en exercice domicilié ès qualités audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Raphaël LEZER de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e VERNHET de la SCP SCHEUER-VERNHET & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉES :

[…] agissant par la personne de son représentant légal en exercice, y domicilié

Residence de la Lauvette, […]

[…]

Représentée par M^e Philippe MARIA de la SCP MARIA-RISTORI-MARIA-JOUHAUD, Plaidant, avocat au barreau de GRASSE

Représentée par M^e Hugo FERRI de la SELARL PARA FERRI MONCIERO, Postulant, avocat au barreau de NIMES

EURL ECMO – ECONOMIE DE LA CONSTRUCTION MAITRISE D’OEUVRE représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Sylvie SERGENT de la SCP DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e LOEW de la SCP DRUJON D’ASTROS BALDO & Associés, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE INTERVENANTE :

Maître A B, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ECMO, EURL mise en liquidation judiciaire suivant jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 17 janvier 2017

Assigné en intervention forcée par acte en date du 5 septembre 2016 à personne habilitée

[…]

[…]

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e S y l v i e S E R G E N T d e l a S C P D E L R A N – B A R G E T O N DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e LOEW de la SCP DRUJON D’ASTROS BALDO & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Septembre 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Joël BOYER, Président,

M^me Anne-Claire ALMUNEAU, Conseiller,

M^me Nathalie ROCCI, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Véronique LAURENT-VICAL, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 11 Septembre 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Décembre 2018 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Joël BOYER, Président, publiquement, le 10 Janvier 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour

Au cours de l’année 2002, la SCI Le Vallon a lancé une opération de construction d’une résidence de services étudiants de 143 logements rue Dhuoda à Nîmes à destination d’éventuels acquéreurs intéressés par un programme de défiscalisation.

Un architecte de conception qui n’est pas dans la cause signait un contrat de maîtrise d’oeuvre tandis qu’un contrat en date du 28 août 2002 confiait la maîtrise d’oeuvre d’exécution à l’Eurl ECMO.

Faute de financement suffisant la SCI Le Vallon n’a pas pu mener le projet à terme. Un investisseur a racheté les parts de la SCI Le Vallon et conduit un nouveau projet, les contrats de maîtrise d’oeuvre ayant fait l’objet d’avenants et un nouveau permis de construire ayant été délivré le 23 novembre 2005.

Des discussions préparatoires ont eu lieu en 2006 entre la SCI le Vallon et la société Dumez Sud Bâtiment, pressentie pour le lot Y-oeuvre, une modification du projet étant alors envisagée consistant à réaliser des parkings supplémentaires en sous-sol d’un bâtiment C.

Un projet de permis de construire modificatif sera déposé le 23 août 2006, Dumez Sud a fait son offre et deux marchés de travaux forfaitaires non datés ont été conclus entre Dumez Sud et la SCI le Vallon semble-t-il début février 2007 portant l’un sur le lot n°2 Y-oeuvre, l’autre sur le lot n°16 espaces verts.

Divers avenants de travaux supplémentaires acceptés ont été conclus sur le marché du lot n°2 portant le prix du marché à 2 608 266,77 euros, le marché sur le lot n°16 (espaces verts) s’établissant à 7 000 euros HT.

La déclaration d’ouverture du chantier est du 13 mars 2007.

L’ordre de service de la société Dumez Sud a fixé le début des travaux au 16 avril 2007 pour une durée déterminée, laquelle est discutée entre les parties dans le cadre du présent litige, sanctionnée de pénalités de retard.

La réception interviendra avec réserves le 23 décembre 2008.

La société Dumez Sud établira au mois de mai 2009 un mémoire définitif pour le lot Y-oeuvre à hauteur de 4 040 028,21 euros tandis que le décompte général définitif établi par le maître d’oeuvre ECMO pour ce lot mentionne un montant total de 985 301 euros après, notamment, déduction de pénalités de retard pour plus de 1 600 000 euros.

C’est le litige.

Sur assignation du 22 décembre 2009 délivrée par la SCI Le Vallon à la société Dumez Sud et assignation du 10 août 2010 délivrée par la même à l’Eurl ECMO, par jugement du 21 juin 2012, le tribunal de grande instance de Nîmes a rejeté la fin de non-recevoir opposée par Dumez Sud au maître d’ouvrage prise de l’absence de contestation dans les délais du décompte général définitif et a ordonné une mesure d’expertise confiée à M. J.Y.

M. Y a déposé son rapport le 17 juillet 2014.

Sur assignation en reprise d’instance et par jugement du 2 mai 2016, le tribunal a :

— dit qu’après compensation des sommes respectivement dues par la SCI « Le Vallon » et la SAS « Dumez Sud », la SAS « Dumez Sud « reste seule devoir :

* pénalités de retard : 129.858,00 Euros HT

* dommages et intérêts : 227.208,65 euros

* levées des réserves : 17 475,00 euros HT

* caution en paiement : 10.805,60 euros (1350,70 x 8)

A déduire :

* solde du marché : 31 690,00 euros HT

* compte prorata : 24 200,64 euros HT

* travaux supplémentaires : 23 600,54 euros HT

soit un solde de 295.050, 47 euros HT auquel s’ajoute la somme de 10 805,60 euros,

— condamné la société « Dumez Sud » à payer à la SCI « Le Vallon » la somme de 295.050,47 euros HT auquel s’ajoute la somme de 10 805,60 euros assortie des intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance,

— ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— fait droit à la demande de mainlevée du cautionnement souscrit auprès du Crédit Agricole en garantie de paiement par la SCI « Le Vallon »,

— débouté la SCI « Le Vallon » de l’ensemble de ses demandes à l’encontre du BET Ecmo,

— débouté la SAS « Dumez sud « de l’ensemble de ses demandes à l’encontre du BET Ecmo,

— dit les appels en garantie formés contre le BET « Ecmo » sans objet,

— condamné la SAS « Dumez Sud » à payer à la SCI « Le Vallon » la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SCI « Le Vallon » à payer au BET « Ecmo » la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la SAS « Dumez Sud » de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS « Dumez Sud » aux dépens en ce compris les frais d’expertise,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la décision ,

— débouté les parties de toutes demandes contraires ou complémentaires.

La société Dumez Sud a relevé appel de cette décision selon déclaration du 6 juin 2016.

La Sarl ECMO qui avait fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ouverte le 16 décembre 2015 a été placée sous liquidation judiciaire le 17 janvier 2017, Maître A B étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Vu les dernières conclusions notifiées le 31 janvier 2018 par la société SOGEA Sud Bâtiment, venant aux droits de la société Dumez Sud,

Vu les dernières conclusions notifiées le 10 septembre 2018 par la SCI le Vallon,

Vu les dernières conclusions notifiées le 31 mai 2018 par la société ECMO, ensemble, Maître D B, son liquidateur judiciaire,

SUR CE

1^re partie – Les demandes de la SCI le Vallon, maître d’ouvrage, contre Dumez

Sur la demande de la SCI le Vallon au titre des pénalités de retard d’exécution du lot n°2

— sur le délai d’exécution :

L’article 4 du marché de travaux du lot Y-oeuvre de Dumez, seul concerné par les pénalités de retard dans le cadre de la présente instance, prévoit un délai d’exécution de 11 mois.

La société Sogea venant aux droits du Dumez soutient que ce délai doit s’entendre comme un délai tous corps d’état de sorte que le maître de l’ouvrage ne saurait lui imputer des retards étrangers à son lot.

Mais si l’expert judiciaire a constaté un certain retard de la maîtrise d’oeuvre à diffuser un planning de travaux stabilisé, il reste que le délai de 11 mois est bien seul mentionné sur le marché de travaux du lot n°2 confié à Dumez, que l’ordre de service n°2 du lot Y- oeuvre du 13 mars 2007 fixe une durée de travaux pour le lot n°2 de 11 mois et que l’ordre de démarrage pour Dumez qui fixe une date de début de travaux au 16 avril 2007 mentionne une livraison TCE pour tous corps d’état au 16 mai 2008, soit 13 mois, de sorte que le délai d’exécution du lot n°2 (11 mois) et du chantier en son entier (13 mois) ne se confondent pas, ce que Dumez a au demeurant reconnu dans un courrier à la maîtrise d’oeuvre du 18 avril 2007 (pièce n°40 de la SCI le Vallon).

— sur le dies a quo

Il résulte des pièces produites que le point de départ du délai sur lequel Dumez s’était engagée était le 16 avril 2007.

— sur le retard du démarrage du chantier non imputable à Dumez

C’est un des points déterminants du litige.

Il résulte pour l’essentiel du rapport de l’expert, très nuancé sur ce point et qui évoque à plusieurs reprises la nécessité de 'faire la part des choses':

— qu’à la date de signature de son marché en février 2017, par Dumez Sud, aucune étude d’un BET Structure n’avait été faite par le maître d’ouvrage, Dumez Sud ayant fait son offre sur la base d’un dossier de consultation d’entreprises incomplet à cet égard,

— que si Dumez avait alors connaissance de la réalisation d’un sous-sol sous le bâtiment C, lequel avait conduit au dépôt d’un permis de construire modificatif en août 2006, elle établira son devis complémentaire correspondant à ce surcroît de travaux, ensuite d’une étude complémentaire de sols exigée par le bureau de contrôle APAVE du 26 mars 2007 (p.45 du rapport de l’expert), le 3 avril 2007 (p. 41 du rapport),

— que le 11 mai 2007, une réunion aura lieu à la demande de Dumez en sa présence, celle de ECMO, maître d’oeuvre, du maître d’ouvrage et du Bet Structure de la société Dumez, à l’issue de laquelle Dumez modifiera ses plans d’exécution des sous-sols du bâtiment B, désormais validés par toutes les parties (p. 52 et 55 du rapport),

— que l’entreprise Volpierre, chargée du terrassement, préalable à l’intervention de Dumez, prendra du retard (p.63),

— que si Dumez, ' entreprise importante du bâtiment', avait connaissance du marché en son état et l’a accepté en toute connaissance de cause aux conditions du maître de l’ouvrage (p. 56, 107, 108, 112, 113, 118, 120 et 123), ' les retards de ces événements à ces premières étapes du chantier ne peuvent être retenues de façon complète pour Dumez' (p. 64) ,

— que Dumez va cependant à partir du début juin 2007, 'accumuler ses propres retards qui ne sont plus en relation avec ceux du début' (p. 64, p. 67 et 68),

La cour retiendra, au vu de l’ensemble des pièces au débat, que Dumez a été associée très en amont au projet de la SCI et a fait son offre sur la base d’un DCE que l’expert judiciaire a jugé incomplet en ce qu’il ne comportait pas une pré-étude structure et une étude de sols que l’ampleur du projet imposait à partir du moment où le maître de l’ouvrage avait décidé de modifier le principe constructif d’un des trois bâtiments en réalisant des parking en son sous-sol.

Dumez, qui était parfaitement informée de la situation avant de signer son marché, ne justifie cependant d’aucune réserve ni au stade de l’offre ni à la signature du marché sur ce point, de sorte qu’elle ne saurait, à ce seul motif, se délier de l’engagement qu’elle a souscrit en termes de délais d’exécution à l’égard du maître d’ouvrage qu’elle devait au contraire conseiller, son acte d’engagement disposant en outre qu’elle 's’est personnellement rendue compte de la situation des lieux après avoir apprécié à son point de vue et sous son entière responsabilité la nature et la difficulté des travaux à exécuter' et l’article 4 du CCTP qui a valeur contractuelle qu’elle 'reconnaît avoir examiné avec soin toutes les pièces du dossier et avoir signalé au maître d’oeuvre les imprécisions, missions ou contradictions qu’elle aurait pu relever et que toutes les solutions y ont été apportées'.

Il résulte cependant des pièces produites et du rapport de l’expert judiciaire :

— qu’alors que des fondations par semelles filantes étaient seules prévues par les DCE, sur la base d’études de sol datant de 2004, le bureau d’étude de sol mandaté après la signature des marchés a préconisé des fondations par radier, ce qui a conduit Dumez à établir un devis complémentaire dès le 4 avril 2007, soit antérieurement à la date prévue de démarrage des travaux, devis qui ne sera cependant accepté par le maître de l’ouvrage que le 11 mai 2007 pour donner lieu à l’avenant n° 1, le retard de signature dudit devis qui ne s’imposait, selon l’expert judiciaire que de l’absence en amont d’une maîtrise d’oeuvre complète avec un BET Structure, étant nécessairement imputable au maître d’ouvrage et non pas à Dumez,

— que l’expert judiciaire relève encore que le bureau APAVE ne délivrera son avis sur les plans d’exécution diffusés par Dumez le 29 mai 2007 que le 26 juin 2007 et que là encore l’absence d’un BET Structure qui aurait accéléré la délivrance d’un visa est le fait exclusif du maître d’ouvrage qui a choisi une maîtrise d’oeuvre incomplète (p. 60 et 61 ainsi que 64), de sorte que la durée inusuelle de la validation des plans d’exécution par le bureau APAVE ne peut être imputée à Dumez.

Le retard de signature de devis complémentaire par le maître d’ouvrage sera regardé comme imputable à ce dernier à raison de 20 jours, compte tenu des délais normaux d’examen, et le supplément de délais d’instruction par l’APAVE imputable à l’absence d’une maîtrise d’oeuvre complète, fait étranger à Dumez, à 20 jours, soit 40 jours au total à déduire.

— sur le retard de chantier imputable au lot terrassement, préalable à l’intervention de Dumez

Si Dumez n’est pas fondée à invoquer des retards de chantier résultant de lots de second oeuvre (Z Fluide, Z Elec), compte tenu de ce que le délai de 11 mois lui était propre comme cela a été précédemment exposé, le cas du lot terrassement, dont il n’avait pas la charge est différent.

L’expert judiciaire relève (en page 39 de son rapport) que l’entreprise Volpierre a 'introduit un retard important pour le démarrage de Dumez, non contesté par ECMO', le maître d’oeuvre d’exécution, (et en page 63) que Volpierre va prendre du retard sur le terrassement et sur la démolition d’un mur pour lequel la SCI le Vallon devait donner son aval et qui tardera dans le phasage.

Ceci étant, Dumez ne démontre pas que ce retard de l’entreprise Volpierre excéderait le retard de 40 jours précédemment pris en compte et qui différait d’autant le début de son intervention, de sorte qu’il ne se cumule pas avec eux.

— sur le retard dû aux intempéries

Selon la norme NF03-001 le délai d’exécution est prolongé de la durée des jours d’intempéries.

L’article 4-2 du CCAP fixe le nombre de journées d’intempéries réputées prévisibles à 10 jours.

Le BET Ecmo, maître d’oeuvre a retenu 64 jours d’intempéries, dont 10 à déduire, soit une prolongation légitime de la durée de chantier de 54 jours. La société Sogea Sud (ex-Dumez) en invoque 93.

Il est constant que les relevés d’intempéries produits de part et d’autre (attestation du maître d’oeuvre du 23 avril 2008- pièce 117 Dumez et fax Dumez du 2 avril 2008) s’accordent sur un total de jours d’intempéries de 86 jours cumulés fin mars 2008 dont le retraitement par application des dispositions contractuelles donne 64 jours selon la maîtrise d’oeuvre et non comme le soutient Sogea Sud sans en justifier par aucune pièce 64 jours d’intempéries imprévisibles et 22 jours d’intempéries prévisibles, d’où ressortirait un total, une fois déduits les 10 jours conventionnels de (64 + 12=) 76.

Le décompte des jours d’intempéries n’incombant qu’au maître d’oeuvre selon la norme NFP 03-001, seul le chiffre validé par ECMO sera retenu, les intempéries par ailleurs invoquées du courant du mois d’avril au motif que la grue Dumez n’aurait été démontée qu’à la mi-mai n’étant établies ni par une validation du maître d’oeuvre ni par une éventuelle déclaration à la caisse des congés payés.

En définitive, la cour, comme l’expert judiciaire puis les premiers juges, ne retiendra que 54 jours d’intempéries.

— sur le dépassement de délai

Le délai contractuel d’achèvement du lot n°1 courait à compter du 16 avril 2007 pour 11 mois pour expirer le 14 février 2008.

Le lot Dumez sera réceptionné le 23 décembre 2008.

Soit un retard de 260 jours, dont il a lieu de déduire compte tenu des observations qui précédent sur le retard justifié et légitime (20 +20 + 54 =) 94 jours, soit au total un retard retenu de 166 jours.

— sur les pénalités et le plafond

Le montant HT de travaux de référence est de 2 597 178 euros (marché initial plus avenants acceptés par le maître de l’ouvrage).

La société Sogea (ex-Dumez) se prévaut d’un taux de pénalité calendaire de 1/3000 ème et d’un plafond à 5% sur la foi d’un marché de travaux produit au débat qui est rectifié à la main pour substituer au taux de pénalité de 1/1000ème qui y figurait le taux de 1/3000 ème et ajouter un plafond de 5%.

Mais ce document, signé et modifié par Dumez Sud n’est pas signé par le maître d’ouvrage, alors que le CCAP signé par le maître de l’ouvrage et l’ensemble des entreprises titulaires de lots, dont Dumez Sud, porte mention en son article 4-3 de pénalités fixées à 1/500ème du montant du marché considéré, de sorte que seul ce document à valeur contractuelle fait foi comme l’ont justement retenu les premiers juges.

S’agissant du plafond, la société Sogea (ex-Dumez) se prévaut en outre du plafond de 5% fixé par la norme NFP 03-001 applicable en matière de marché de travaux et expressément visé au CCAP comme au CCAG tandis que la SCI Le Vallon fait valoir que par son article 10, le CCAP dérogeait aux dispositions de l’article 9-5 du CCAG.

Mais l’article 10 du CCAP ne fait référence qu’aux 'dérogations explicitées dans les articles désignés ci-après du CCAP' et s’il vise en effet à ce titre l’article 4-3 du CCAP comme dérogeant à l’article 9-5 du CCAG, cette dérogation ne peut s’entendre, faute d’explicitation contraire, comme ne dérogeant qu’au seul taux de pénalité calendaire fixé par le CCAG et non pas au plafond que fixe ce dernier.

Il sera au demeurant souligné que l’article 4-3 du CCAP commence par ces mots ' Conformément et en complément aux stipulations du CCAG (article 9.5), le taux des pénalités est fixé [suivent les pénalités applicables]' de sorte que ce texte ne peut pas s’entendre comme dérogeant en tout à l’article 9.5 du CCAG auquel il se conforme et qu’il complète mais doit être lu comme ne dérogeant qu’au seul taux de pénalité et non pas, faute de toute précision en ce sens, au plafond de 5% prévu par le CCAG.

Il en résulte que les pénalités calendaires de retard plafonnées s’élèvent à la somme de (2 597 178 x 5%=) 129 858 euros. Cette somme sera par conséquent seule retenue.

La discussion sur le caractère manifestement excessif de telles pénalités est réservée (cf infra).

Sur les pénalités de retard de remise des dossiers d’ouvrage exécutés

La SCI Le Vallon sollicite de ce chef la somme de 305 488 euros intitialement retenue par son maître d’oeuvre, portée à 5 290 942 euros à ce jour, sur le fondement de l’article 4-4 du CCAP.

Si ce texte, de nature contractuelle, fait obligation aux entreprises détentrices de lots de fournir au maître de l’ouvrage et au maître d’oeuvre les plans de recollement des ouvrages exécutés, il convient de relever que la sanction attachée au retard n’est pas qualifiée de pénalité mais de retenue ('En cas de retard dans la remise des documents, une retenue dont le taux est fixé à 1/1000ème du montant de l’ensemble du marché et avenants') de sorte qu’il s’agit d’une sanction provisoire, les sommes retenues à ce titre devant être restituées à l’entrepreneur lors de la remise effective des dossiers des ouvrages exécutés.

Or, l’expert note dans son rapport (en page 123/127) que si Dumez a tardé à remettre ses documents au maître d’ouvrage, 'le dossier DOE a depuis été diffusé auprès de la SCI Le Vallon', ce que confirme la pièce n°182 de Sogea Sud datée du 11 juillet 2014, non autrement commentée par la SCI Le Vallon, de sorte que les premiers juges seront approuvés d’avoir rejeté ce chef de demande.

Sur l’indemnisation des réserves sur travaux non levées

Il est constant que des réserves sur le lot Dumez n’ont pas été levées.

Le maître d’oeuvre ECMO avait chiffré le coût des travaux de reprise des réserves à 20 030,11 euros.

L’ensemble des parties à la procédure a indiqué à l’expert judiciaire en dépit de ses demandes répétées en ce sens, qu’il n’y avait pas lieu de se déplacer sur site, le temps ayant passé et la résidence étant désormais occupée de sorte que le dossier ne devait s’étudier que sur pièces.

La SCI Le Vallon a cependant, en cours d’expertise mais seule et hors la présence des autres parties, fait appel à un cabinet spécialisé pour faire chiffrer les frais engendrés par les reprises à la somme de 216 642,22 HT ce qui a tardivement conduit l’expert à organiser un accédit sur place qui l’a conduit à retenir un coût réparatoire de 17 475 euros (p. 103 à 105) que la cour fera sien, sans qu’il y ait lieu d’y ajouter, comme le sollicite la SCI le Vallon, une perte de valeur de l’immeuble laquelle n’est pas attestée, l’expert judiciaire ayant relevé que les réserves non levées ne sont que d’ordre esthétique et que la résidence étudiante était au jour de son accédit occupée depuis plus de 6 ans sans plainte signalée de quiconque, son gestionnaire, les propriétaires ou les étudiants locataires.

Il n’y a pas plus lieu, en cet état, comme le sollicite également la SCI maître de l’ouvrage de déduire une retenue égale à 5% du montant du marché alors que son propre maître d’oeuvre n’invoquait qu’un total de travaux pour lever les réserves de 20 000 euros et que l’expert judiciaire a lui-même relevé que Dumez était intervenue après réception du chantier pour une levée partielle des réserves et ce, à plusieurs reprises jusqu’au janvier 2009 (p. 83 de son rapport).

Pour ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, seule la somme de 17 575 euros sera retenue et les objections de Dumez sur ce quantum, non fondées, seront écartées.

— Sur les indemnités versées par la SCI Le Vallon au gestionnaire de la résidence et aux acquéreurs

La SCI le Vallon invoque de ce chef l’indemnité transactionnelle qu’elle a dû verser au gestionnaire de la résidence Antaeus ensuite du retard de livraison. Le protocole d’accord et la facture d’Antaeus sont versés au débat ce qui attestent à suffisance de l’engagement de cette somme par le maître de l’ouvrage.

La société Sogea Sud (ex Dumez) discute le lien de causalité entre le retard qui lui est imputable et le versement de cette somme par le maître de l’ouvrage en relevant tout à la fois, de première part, que ce dernier qui avait dû subir la liquidation judiciaire de deux entreprises aurait dû se prévaloir de ce fait dans ses relations avec les acquéreurs ou le gestionnaire et, de seconde part, que les pénalités de retard infligées à l’une de ces deux sociétés (la société Z Fluides pour 273 000 euros HT) excédent la somme versée à Antaeus.

Mais en l’état de la liquidation judiciaire de la société Z Fluides, le recouvrement des sommes dues à titre de pénalités de retard devenait impossible et il est constant qu’alors que la date prévue de fin des travaux TCE était le 16 mai 2008, la complète livraison de la résidence à Antaeus a eu lieu le 15 décembre 2008, comme en fait foi le protocole d’accord, soit un retard à ce titre de 7 mois, dont 166 jours (soit 5 mois et demi) ont été retenus par la présente décision comme étant à la charge exclusive de Dumez, soit 79% du retard total.

La somme dont le maître de l’ouvrage s’est acquittée du fait du retard de livraison sera par conséquent regardée comme étant en lien direct avec le retard imputable à Dumez à raison de 79% de la somme, retenue HT la SCI Le Vallon ne contestant pas être assujetie à la TVA, de 175 000 euros HT, soit (79% x 175 000 =) 138 250 euros.

La SCI justifie encore par les réclamations des acquéreurs sollicitant la prise en charges des intérêts intercalaires des prêts souscrits pour leur acquisition sur l’entière période de retard et par les extraits au débat de son Grand Livre du versement de ces sommes pour un total de 17 908,65 euros, lequel ne fait pas double emploi avec l’indemnité versée à Antaeus

compte tenu de sa nature. Dumez sera tenue à 79% de cette somme soit la somme de (79% x 17 908,65 =) 14 147,83 euros.

Soit au total la somme de (138 250 + 14 147, 83 =) 152 397,83 euros.

— Sur les autres demandes de la SCI le Vallon

La somme annuelle de 1 350,70 euros facturée par la banque au maître de l’ouvrage au titre de la garantie de paiement du marché de la société Dumez a été retenue à juste titre par les premiers juges, sauf à porter la somme retenue à 13 507 euros (soit 10 mensualités) dans les termes de la demande.

La surprime d’assurance au titre de la prolongation du chantier à hauteur de la somme de 3 643,46 euros HT n’est pas en lien direct établi avec le retard Dumez. En effet, il résulte de la pièce 119 de la SCI le Vallon que le contrat d’assurance courrait jusqu’au 1^er novembre 2008. Or, il a déjà été jugé que 94 jours de retard n’étaient pas imputables à faute à Dumez de sorte que le chantier ayant été réceptionné moins de deux mois après la fin du contrat d’assurance, quand trois mois de retard ne sont pas le fait de Dumez, le lien de causalité n’est pas établi.

En définitive, les comptes de la SCI Le Vallon contre Dumez s’établissent ainsi qu’il suit :

— pénalités de retard : 129 858 euros (poste réservé, cf ci-dessous).

— retenue DEO : néant,

— coût de reprise des réserves non levées : 17 575 euros,

— préjudices en lien direct avec le retard Dumez : (138 250 + 14 147,83 =) 152 397,83 euros,

— garanties de paiement : 13 507 euros

Sur le caractère manifestement disproportionné des pénalités de retard

Si les pénalités de retard sanctionnent contractuellement un retard dans l’exécution sans qu’il soit besoin pour le créancier de l’indemnité de justifier d’un préjudice, elles n’en constituent pas moins une clause pénale dès lors qu’elles sont fixée d’avance et de manière forfaitaire, de sorte que le débiteur de l’indemnité est recevable à invoquer leur modération au visa de l’ancien article 1152 du code civil, applicable à l’espèce.

Sogea Sud (ex Dumez) invoque leur caractère manifestement disproportionné.

Ce dernier s’apprécie au regard du préjudice effectivement subi.

Le préjudice invoqué à cet égard par la SCI Le Vallon ayant été essentiellement réparé par les sommes allouées au titre des indemnités qu’elle a dû verser aux gestionnaire et acquéreurs de la résidence, à hauteur d’une somme de 152 000 euros, des pénalités de retard de 129 858 euros sans autre préjudice invoqué que la préoccupation née du retard et des pourparlers avec le gestionnaire et les acquéreurs, seront regardées comme manifestement excessives et ramenées, faute de plus ample justification, à la somme de 50 000 euros.

2^e partie – Les demandes de la SCI Le Vallon contre la société ECMO, maître d’oeuvre

La SCI La Vallon ne caractérise pas à suffisance les fautes de la maîtrise d’oeuvre d’exécution au soutien de la demande de condamnation in solidum qu’elle forme contre la société ECMO au titre d’aucun de ses postes de réclamation, à supposer les créances correspondantes produites au passif de la procédure collective de la société ECMO.

La cour fait siens, en tout état de cause, les motifs retenus par le premier juge à cet égard.

3^e partie – Les demandes de Sogea Sud Bâtiment (ex Dumez) contre la SCI Le Vallon

Sur la demande en paiement du solde des marchés

Il est constant que la marché du lot n°2, Y-oeuvre, ressort, avenants compris, à 2 608 266,77 euros HT et le marché du lot n°16 espaces verts à 7 000 euros HT, soit une somme totale de 2 615 266,77 euros HT.

La SCI le Vallon a réglé sur le lot n°2 la somme de 2 477 853,34 euros HT, il lui reste donc à devoir sur ce lot la somme 130 413,42 euros HT, soit 155 974,45 euros TTC et non la somme de 31 271,40 euros TTC retenue à tort par l’expert judiciaire, puis à sa suite par le tribunal, qui n’ont pas tenu compte des avenants signés et non contestés,.

Contrairement à ce que soutient Sogea pour Dumez, il résulte du décompte général définitif et du rapport de l’expert judiciaire que sur le lot 16, la SCI le Vallon a réglé la somme de 6 650 HT, il ne lui reste donc à devoir sur ce lot que la somme (p.101 du rapport de l’expert) de 418,60 euros TTC.

C’est à tort que la SCI Le Vallon se prévaut de la retenue de garantie de 5%, laquelle n’a plus à être opérée en l’état des sommes allouées au titre du coût des travaux destinés à lever les réserves.

Soit au total une créance de ce chef de Sogea Sud sur la SCI Le Vallon de (155 974,45 + 418,60 =) 156 393,05 euros TTC.

Sur la demande en paiement des travaux supplémentaires

La société Sogea invoque un coût non payé de travaux supplémentaires engagés à la demande expresse du maître d’oeuvre en cours de chantier pour un total de 34 983,64 euros TTC.

La liste de ces travaux a été soumise à l’expert judiciaire qui en a retenu certains et récusé d’autres.

Le tribunal a retenu une somme de 23 600,54 euros HT à ce titre.

La SCI La Vallon se prévaut du caractère à forfait du marché.

Mais les travaux dont s’agit (représentant 1,3% du marché) constituent pour la plupart des travaux urgents ordonnés par le maître d’oeuvre ECMO ensuite de la défaillance de plusieurs entreprises et que Dumez a accepté d’accomplir à la demande expresse du maître d’oeuvre afin que le chantier ne soit pas retardé, de sorte que ceux d’entre eux dont il est justifié qu’ils l’ont été dans l’intérêt du maître de l’ouvrage à la demande expresse de son mandataire, sont dus par la SCI Le Vallon.

Seront retenus à ce titre au vu des pages 89 et suivantes du rapport d’expertise :

— un renfort Carbone pour 1 970,64 HT euros posé par Dumez à la demande expresse d’ECMO, maître d’oeuvre, pour pallier la carence de la société en charge du lot, l’entreprise Z dont il relevait, comme l’atteste le compte rendu de chantier PV50 du 25 mars 2008,

— l’installation de coffrets de sécurité en vue de la distribution sur le chantier pour 11 495 euros HT, dont le rapport d’expertise signale qu’ils étaient obligatoires et exigés par le CSPS et auraient dû être posés par Z,

— le nettoyage du chantier pour une somme ramenée par l’expert à 10 134,90 euros HT, tâche que la maîtrise d’oeuvre ECMO a demandé à Dumez d’accomplir, compte tenu de la défaillance des entreprises respectivement chargées du nettoyage de leur lot, comme cela

résulte des procès-verbaux de chantiers 65 du 8 juillet 2008 et 66 du 17 juillet 2008, le total facturé par Dumez à 32 euros HT de l’heure, ayant été justement ramené par l’expert à 19 euros de l’heure, cette tâche n’ayant pas été sous-traitée par Dumez de sorte que, faute de justification contraire, le tarif horaire usuel est seul applicable,

— la réalisation de tranchées pour les eaux de relevage en sous-sol pour un montant de 850 euros HT que le maître d’oeuvre ECMO a demandé à Dumez d’accomplir pour le compte d’Z.

La société Sogea Sud (ex Dumez) demande en outre que des frais d’immobilisation d’un échafaudage pour 4 800 euros HT, rejetés par l’expert et les premiers juges, soient retenus au motif que cette prestation lui a été demandée pour une durée de 4 mois lors d’un procès-verbal 66 du 17 juillet 2008 ensuite d’une absence d’accord du voisin par le fonds duquel les travaux auraient pu être réalisés sans échafaudage, ce dont le maître d’ouvrage s’était porté fort, ledit accord n’étant finalement intervenu qu’en novembre 2008.

Mais l’expert judiciaire a déjà relevé que le procès-verbal de chantier n°66 n’indiquait rien de tel et sa lecture (en pièce produite par Sogea Sud n°178) le confirme en effet, de sorte que la nécessité de cet échafaudage qui ne serait imposée que d’un engagement non tenu par le maître d’ouvrage relativement à l’accord d’un voisin, ne procède que de la seule affirmation de Sogea.

En définitive, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu à la charge de la SCI le Vallon, la somme de 24 450, 54 euros HT.

Sur le compte prorata

La société Dumez qui gérait le compte prorata fait valoir que, du fait de non règlements de leur quote-part par certaines entreprises, le compte prorata est débiteur à son égard de la somme de 24 200,64 euros HT.

L’expert a validé ce calcul, attesté par le décompte général définitif du 30 avril 2009, et ce dernier a été retenu comme fondé par le maître d’ouvrage dans un courrier recommandé du 10 juin 2009.

La SCI le Vallon réplique que seuls Dumez, gestionnaire du compte, et le cas échéant son maître d’oeuvre ECMO, sont responsables de cette situation.

Mais il résulte des pièces au débat et du rapport d’expertise que Dumez a fait toute diligence en sa qualité de teneur de compte.

Et l’article 14.2.6 de la norme NF P03-001 dispose que les sommes dont l’entrepreneur est redevable au titre du compte prorata feront l’objet d’une attestation de la personne chargée du compte prorata adressée au maître de l’ouvrage avec copie au maître d’oeuvre et seront déduites du ou des acomptes à verser à l’entrepreneur d’où il résulte nécessairement qu’un débit de ce compte est nécessairement pris en charge par le maître d’ouvrage pour le compte de l’entreprise débitrice moyennant une retenue de la somme correspondante sur la situation à régler à cette dernière, de sorte que la société Dumez qui justifie de ses diligences est fondée en sa demande.

Et la SCI Le Vallon ne serait fondée de ce chef à invoquer une faute de son maître d’oeuvre que si elle établissait une faute de sa part en lien direct avec un préjudice subi, lequel ne pourrait résulter que du paiement d’une situation ou d’un acompte à l’entreprise défaillante qui aurait été opéré sans retenue préalable de sa quote part du compte prorata, toutes choses

que la SCI Le Vallon n’établit pas.

La somme de 24 200, 64 euros sera par conséquent retenue à la charge de la SCI le Vallon.

Sur les préjudices invoqués par Dumez

— au titre de l’immobilisation de ses moyens humains et techniques durant 5 semaines pour 113 299,10 euros HT

Dumez impute le coût de cette immobilisation aux atermoiements du maître de l’ouvrage à réception de son devis de travaux supplémentaires pour réaliser le sous-sol du bâtiment C en relevant que le devis établi le 4 avril 2007 n’avait été validé par la SCI Le Vallon que le 11 mai 2007, soit une immobilisation de 5 semaines et demie.

Mais s’il a été jugé qu’un retard de 20 jours était à cet égard imputable au seul maître de l’ouvrage lequel n’était par conséquent pas fondé à liquider des pénalités de retard de ce chef à l’encontre de la société Dumez, celle-ci ne justifie pas d’une immobilisation anticipée de moyens humains et techniques avant que son devis n’ait été accepté, laquelle ne serait au demeurant alors que de son propre fait.

Ce poste sera rejeté.

— au titre de l’immobilisation de ses moyens humains et techniques du fait du retard de l’entreprise Volpierre à hauteur de 63 734,33 euros HT

Dumez invoque pour ce poste l’immobilisation consécutive au retard de la société Volpierre chargée du lot terrassement à libérer la plate-forme sans laquelle elle ne pouvait commencer à travailler, retard qu’elle estime à 14 semaines au lieu des trois semaines prévues par le planning.

Mais elle ne caractérise aucune faute du maître de l’ouvrage à cet égard de sorte que ce poste sera rejeté.

— sur le préjudice lié aux jours d’intempérie pour 430 606,74 euros HT

Dumez fait valoir que le nombre de jour d’intempéries a été de 92 alors que seuls 10 jours d’intempérie prévisibles avait été conventionnellement arrêtés.

Mais le contrat est la loi des parties, lesquelles étaient convenues dans un marché au forfait non seulement d’un montant de travaux déterminé et non révisable mais aussi d’un chiffre conventionnel d’intempéries prévisibles, les jours d’intempéries imprévisibles au sens du contrat étant pris en compte au titre de la prolongation de la durée des travaux, de sorte que la société Dumez Sud n’est pas fondée à imputer au maître de l’ouvrage contre les termes du contrat une créance de réparation trouvant sa cause dans le temps qu’il fait.

Ce poste sera rejeté.

— sur le coût de mobilisation de moyens humains supplémentaires ensuite de la liquidation judiciaire des sociétés Z Fluides et Z Elec pour 63 734,33 euros HT

La société Dumez ne justifie d’aucune dépense autres que celles retenues plus haut au titre des interventions sollicitées par le maître d’oeuvre pour pallier la défaillance des entreprises et c’est à juste titre que l’expert puis le premier juge ont rejeté ce poste.

— sur la révision des prix à hauteur de 39 170,24 euros

La société Dumez sollicite de ce chef l’actualisation de ses prix en fonction de l’indice BT06 pour 'la production réalisée après février 2008", soit sur la somme de 630 762 euros HT, sur 'la période s’étant écoulée entre la date de signature de son marché et la date de réalisation des travaux'.

Mais cette demande n’est pas fondée, son marché étant au forfait, le retard constaté étant principalement de son fait comme il a été dit plus haut à raison de 79% du retard total en tenant compte des jours d’intempéries, seul en définitive un retard de 40 jours, hors intempéries, ayant été retenu comme n’étant pas de son fait, lequel ne saurait fonder sa demande au titre d’une éventuelle actualisation des prix à la charge du maître de l’ouvrage sur une période aussi brève.

4^e partie – Sur le recours de Sogea Sud (ex Dumez) contre l’Eurl ECMO

Faute de toute déclaration de créance au passif de la société ECMO, sous procédure collective, les demandes formées contre cette dernière sont irrecevables par application des dispositions des articles L 622-21 et suivants du code de commerce.

Sur les autres demandes

Il sera alloué en équité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 4000 euros à Maître A B, ès qualités, à la charge de la seule SCI le Vallon qui l’a mis en cause et contre laquelle la demande d’indemnité est seule dirigée.

La SCI Le Vallon réclame la somme de 15 000 euros et la société Sogea Sud la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour ne peut relever que tant le mémoire de Dumez (plus élevé de 53% du prix d’un marché forfaitaire soit 1, 4 million en plus) que le décompte général définitif du lot Y-oeuvre présenté par la SCI (moins élevé de 62% du prix forfaitairement convenu soit 1,6 million en moins) manquaient de réalisme sinon de sérieux au regard des sommes finalement retenues par la présente décision de l’ordre de 230 000 euros de part et d’autre avec un léger solde à recouvrer par la SCI sur Dumez, de l’ordre de 30 000 euros.

L’équité conduira à ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à l’égard de quiconque et à partager les dépens.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a ordonné la mainlevée du cautionnement souscrit auprès du Crédit agricole en garantie de paiement par la SCI Le Vallon, débouté les parties de leurs demandes contre l’Eurl BET ECMO et condamné la SCI Le Vallon à payer à l’Eurl BET ECMO la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme partiellement pour le surplus mais statuant sur tout le reste pour une meilleure compréhension,

Condamne la société Sogea Sud Bâtiment à payer à la SCI Le Vallon les sommes suivantes :

—  17 575 euros au titre du coût des travaux destinés à lever les réserves affectant le lot Dumez,

—  152 397, 83 euros au titre de son préjudice financier lié au retard de livraison,

—  13 507 euros au titre de la caution bancaire,

—  50 000 euros au titre des pénalités de retard,

ces sommes avec intérêts de droit à compter de l’assignation introductive d’instance et avec capitalisation par année entière comme il est dit à l’article 1154 du code civil, dans sa version antérieure à celle résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 ,

Condamne la SCI Le Vallon à payer à la société Sogea Sud Bâtiment les sommes suivantes :

—  156 393,05 euros au titre du solde du marché,

—  24 450,54 euros au titre des travaux supplémentaires réalisés par Dumez pour le compte d’entreprises défaillantes à la demande de la maîtrise d’oeuvre agissant comme mandataire du maître d’ouvrage,

—  24 200, 64 euros au titre du compte prorata,

ces sommes avec intérêts de droit à compter de la première demande en justice et avec capitalisation par année entière comme il est dit à l’article 1154 du code civil, dans sa version antérieure à celle résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 ,

Ordonne en tant que de besoin compensation entre ces sommes,

Rejette les autres demandes,

Met hors de cause Maître A B en sa qualité de liquidateur judiciaire de l’Eurl ECMO,

Condamne la SCI Le Vallon à payer à Maître A B la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens de première instance, en ce inclus les frais d’expertise, et d’appel seront partagés par moitié, et qu’ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur BOYER, Président et par M^me LAURENT-VICAL, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,